Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: ФИО3 – заместитель начальника юридического отдела, доверенность № 05-13/052988 от 30.12.2010; ФИО4 – главный государственный инспектор отдела выездных проверок № 3, доверенность № 05-13/001195 от 20.01.2011

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану №14-17/032273 от 12.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговым органом в судебном заседании использовались средства звукозаписи в порядке статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал, по основаниям, изложенным в заявлении, уточнениях к заявлению (том 1 листы дела 2-9, том 8 листы дела 71-88, 97-100). Считает, что налоговым органом при рассмотрении материалов проверки допущены процессуальные нарушения. Пояснил, что 13 июля 2010 года заместителем руководителя ИФНС России по г.Кургану ФИО5 были рассмотрены материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, на основании чего было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки. В решении о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки было указано, что новое рассмотрение материалов проверки назначается на 12 августа 2010 года на 09 час. 00 мин. минут в кабинете 204 Б. Вместе с тем, в 09 час. 00 мин. в кабинете 204 Б никакого рассмотрения материалов проверки не было, а решение о привлечении к налоговой ответственности принято другим заместителем руководителя инспекции - ФИО6, располагающимся в совершенно ином кабинете.

По налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу считает необоснованным увеличение сумм доходов на 9 045 123 рубля. Указал, что поскольку вексель характеризуется абстрактностью закрепленного в нем обязательства (то есть независимостью от основания его выдачи), то сама по себе передача векселя, в том числе для расчета за реализованный товар, не может отождествляться с получением выручки от реализации данного товара, а получение векселя порождает вексельное правоотношение, которое не обязывает его получателя предъявлять вексель к оплате векселедателю, а денежные средства, причитающиеся по векселю, могут быть и не зачислены на его счет в российском банке.В данном случае, само по себе получение векселей не свидетельствует о получении дохода от реализации зерна, поэтому увеличение дохода Инспекцией на сумму полученных векселей,считает незаконным.

В части исключения из налоговых вычетов по НДФЛ, расходов по ЕСН, налоговых вычетов по НДС спорных сумм по сделкам предпринимателя с ООО Промстрой ресурс» считает недоказанным налоговым органом факт отсутствия реальности совершения хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентов.

Представители налогового органа возражали по заявленным требованиям по основаниям, изложенным в письменном отзыве, дополнениях к отзыву (том 7 листы дела 65-70, 83-101,том 8 листы дела 106-113, 132-136 ). Представили расчет оспариваемых сумм в части доначисления дохода (том 9 листы дела 7-8).

По существу заявленных требований пояснили, что основанием для доначисления оспариваемых сумм послужили следующие обстоятельства: все счета-фактуры, а также товарные накладные, договоры, доверенности, подписаны не руководителем ООО «Промстрой ресурс»; директор поставщика ФИО7 является номинальным руководителем данного общества, который отрицает ведение им финансово-хозяйственной деятельности от имени данного юридического лица; он является массовым руководителем, учредителем; отсутствуют какие либо документы, подтверждающие несение расходов заявителем по отношению к данному контрагенту; отсутствуют документы, подтверждающие перемещение поставляемого зерна от поставщика к заявителю. Считают, что заявителем не подтверждена реальность осуществления сделок со спорным контрагентом.

По вопросу об установлении смягчающих обстоятельств пояснили, что согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. ИФНС России по г. Кургану при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки не установлены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Судом в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 14.02.2011 объявлялся перерыв. После перерыва судебное заседание продолжено (том 8 листы дела 147-148).

Изучив материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером записи 30645012260050, ИНН <***> (том 1 листы дела 29,30).

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кургану на основании решения № 14-17/134 от 20.08.2009 проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, единого социального налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 (том 2 листы дела 105-107). По итогам которой составлен акт проверки № 14-17/17 от 01.06.2010 (том 3 листы дела 1-50). Указанный акт проверки вручен представителю предпринимателя ФИО8 07.06.2010, о чем свидетельствует роспись на акте (том 2 лист дела 109, том 3 лист дела 50).

На акт проверки предпринимателем в налоговый орган представлены возражения (том 3 листы дела 51-54).

Уведомлением № 14-17/89 от 14-17 от 11.06.2010 предприниматель ФИО1 был уведомлен о рассмотрении материалов проверки 30.06.2010 в 09 час.00 мин. Указанное уведомление получено представителем предпринимателя ФИО8 (том 3 лист дела 55).

30.06.2010 налоговым органом было вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки до 13.07.2010. Указанным решением назначено новое рассмотрение материалов выездной налоговой проверки на 13.07.2010 на 14 час.00 мин. Данное решение вручено лично предпринимателю ФИО1 05.07.2010, о чем свидетельствует его роспись (том 3 лист дела 56, том 7 лист дела 121).

13.07.2010 налоговым органом вынесены решения № 14-17/028145 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и № 14-17/028146 о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки до 12. 08.2010. данные решения 19.07.2010 вручены представителю предпринимателя ФИО2 (том 3 листы дела 57-60, том 7 лист дела 120).

11.08.2010 предпринимателю ФИО1 вручены документы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в количестве 109 листов (том 3 лист дела 61).

12.08.2010 материалы проверки (акт выездной налоговой проверки № 14-17/17 от 01.06.2010, письменные возражения по акту от 29.06.2010, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля) были рассмотрены налоговым органом в отсутствии предпринимателя (том 3 лист дела 149).

По итогом рассмотрения материалов проверки вынесено решение № 14-17/032273 от 12.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю доначислены налог на добавленную стоимость в сумме 2 245 862 руб., налог на доходы физических лиц в общей сумме 2927 522 руб., единый социальный налог в общей сумме 473 337 руб. 27 коп., начислены соответствующие пени в размере 1 009 358 руб. 99 коп. и применены налоговые санкции по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1128139 руб. (том 3 листы дела 62-117).

Íå ñîãëàñèâøèñü ñ ðåøåíèåì Èíñïåêöèè Ôåäåðàëüíîé íàëîãîâîé ñëóæáû ïî ã. Êóðãàíó ¹ 14-17/0232273 îò 12.08.2010 çàÿâèòåëåì áûëà ïîäàíà àïåëëÿöèîííàÿ æàëîáà â Óïðàâëåíèå ÔÍÑ Ðîññèè ïî Êóðãàíñêîé îáëàñòè (òîì 1 ëèñòû äåëà 87-93).

Решением Управления ФНС России по Курганской области № 199 от 30.09.2010 апелляционная жалоба предпринимателя ФИО1 оставлена без удовлетворения (том 1 листы дела 94-98).

Таким образом, досудебный порядок, регламентированный положениями пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем соблюдён.

Не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану № 14-17/0232273 от 12.08.2010 предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании его незаконным.

По процессуальным нарушениям.

Оспаривая решение ИФНС России по г. Кургану от 12.08.2010 № 14-17/032273 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме заявитель ссылается на существенные нарушения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В обоснование своего требования указал, что в решением о продлении срока рассмотрения материалов проверки предприниматель был уведомлен о том, что новое рассмотрение материалов проверки назначено на 12.08.2010 на 09 час. 00мин. в кабинете 204 Б. Однако, 12.08.2010 в 9 часов материалы проверки были рассмотрены и вынесено решение заместителем Инспекции ФИО6 в ином, а не в 204 Б кабинете (том 8 лист дела 97).

Данные доводы заявителя суд считает необоснованными, поскольку из обстоятельств дела не усматриваются нарушения налоговым органом установленных Кодексом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, повлекшие за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту, которые в силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены оспариваемого решения.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Доводы представителя заявителя о том, что материалы выездной налоговой проверки были рассмотрены в ином кабинете, в связи с чем, представитель предпринимателя не мог участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, являются голословными ( ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Материалами дела подтверждается, что предприниматель было извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, о чем свидетельствует решение от 13.07.2010 № 14-17/028146 о продлении срока рассмотрения материалов проверки. Указанное решение было получено представителем предпринимателя ФИО2 (том 3 листы дела 57-60, том 7 лист дела 120).

Согласно протоколу рассмотрения материалов налоговой проверки от 12.08.2010, рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя ФИО1 состоялось именно 12.08.2010 в Инспекции ФНС России по г. Кургану по адресу: <...> ((том 3 лист дела 149).

Материалы налоговой проверки рассмотрены заместителем начальника ИФНС России по г. Кургану ФИО6 Оспариваемое решение от 12.08.2010 № 14-17/032273 также подписано ФИО6 Согласно приказу ИФНС России по г. Кургану № 04-04/91 от 31.03.2009 «О Распределении обязанностей» заместитель начальника ИФНС России ФИО6 исполняет обязанности заместителя начальника ИФНС России по г. Кургану ФИО5, во время его отсутствия (том 8 листы дела 137-140 ).

Доказательств тому, что материалы проверки были рассмотрены не в 204 Б кабинете, а в другом кабинете в нарушении ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем суду не представлено. Из пояснений представителя налогового органа ФИО4, следует, что она присутствовала 12.08.2010 при рассмотрении материалов налоговой проверки. Данные материалы были рассмотрены именно в кабинете 204 Б. Предприниматель ФИО1, а также его представитель ФИО2 на рассмотрение материалов проверки не явились.

Таким образом, доводы представителя заявителя о допущенных налоговым органом существенных нарушений процессуальных норм при рассмотрении материалов налоговой проверки, не нашли своего подтверждения в судебном заседании.

По существу оспариваемого решения, требования заявителя суд считает обоснованными и подлежащими удовлетворению частично.

В части увеличения налоговым органом доходов предпринимателя в размере 9 045 123 руб. на сумму полученных векселей в 2008 году.

В соответствии со ст.ст. 207, 235 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель ФИО1 в проверяемый период являлся плательщиком налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) и единого социального налога (далее ЕСН).

В декларациях за 2008 год по НДФЛ и ЕСН, поданных заявителем своевременно в налоговый орган, общая сумма доходов отражена 17610535 руб., расходов 17556 420 руб. по НДФЛ и 17 552920 руб. по ЕСН (том 7 листы дела 102-106, 107-109).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что фактически общая сумма доходов за 2008 год составила 31 910 534 руб. 98 коп. При определении налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН за 2008 год заявителем не в полном объеме были учтены доходы, полученные им от реализации зерна в адрес ООО «Дельта-Инвест». Всего налогоплательщиком в 2008 году был получен доход от реализации зерна ООО «Дельта-ИНвест» в размере 35 101 588 руб. 48 коп.: 10 326 465 руб. путем перечисления на расчетный счет предпринимателя; 9 045 123 руб. путем передачи векселей; 15 730 000 руб. по соглашениям о проведении зачетов. Выручка от реализации товаров составила 31 910 534 руб. (сумма дохода 35 101 588 руб. – НДС 3 191 053 руб.).

Факт занижения предпринимателем налогооблагаемой базы за 2008 год не оспаривался представителем заявителя в судебном заседании. Однако заявитель не согласен с суммой дохода, определенной налоговым органом. Считает, что сумма 9 045 123 руб. не является доходом, поскольку получение векселей не свидетельствует о получении дохода от реализации зерна.

Данный довод заявителя суд считает обоснованным исходя из следующего.

Согласно со ст. 41 Налогового кодекса Российской Федерации доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. ст. 218 - 221 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом обложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Статьей 815 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с соглашением сторон заемщиком выдан вексель, удостоверяющий ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель), либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы, отношения сторон по векселю регулируются законом о переводном и простом векселе.

Таким образом, вексель является ценной бумагой, удостоверяющей обязательство займа (ст. 143 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поэтому, являясь долговым обязательством, он не может отождествляться ни с денежными средствами, ни с иной формой эквивалента, используемого в товарном обращении. Замена стороны (векселедержателя) по вексельному обязательству не изменяет содержания первоначального обязательства векселедателя.

Таким образом, переход права требования по векселю не признается объектом налогообложения, а дата такого перехода не признается датой фактического получения дохода. Кроме того, полученный в качестве оплаты по сделке вексель не является доходом в натуральной форме.

В случае, когда индивидуальному предпринимателю оплата произведена не денежными средствами, а передачей вексельного обязательства третьего лица, датой фактического получения дохода признается день гашения вексельного обязательства. Данная позиция согласуется с судебной практикой, в том числе изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.04.2000 N 440/99. Причем аналогичная дата получения дохода указана в гл. 26.1 и 26.2 НК РФ (пп. 1 п. 5 ст. 346.5, п. 1 ст. 346.17 НК РФ), а также в письмах ФНС России от 26.04.2006 N 04-2-02/335@, от 20.09.2005 N 04-2-02/381@).

Из представленных документов следует, что индивидуальному предпринимателю в 2008 году в счет оплаты за поставленные ООО «Дельта Инвест» зерно были переданы векселя на общую сумму 9 045 123 руб. (на сумму, эквивалентную стоимости поставленного зерна).

Доказательств тому, что в указанном налоговом периоде данные векселя предъявлялись к оплате заявителем, или были им реализованы или переданы в счет оплаты другим лицам, материалы дела не содержат и налоговым органом не представлено.

Доводы представителей налогового органа о том, что передача векселей ООО «Промстрой ресурс» в счет оплаты за поставленное зерно свидетельствует о получении заявителем дохода в оспариваемой сумме, судом отклоняются. Данные доводы противоречат оспариваемому решению, согласно которому факты передачи спорных векселей в счет оплаты ООО «Промстрой ресурс» за поставленное зерно в ходе выездной налоговой проверки признаны Инспекцией недоказанными. Спорная сумма исключена налоговым органом из состава налоговых вычетов по НДФЛ и расходов по ЕСН, поскольку акты приема-передачи векселей подписаны неустановленными лицами. Кроме того, векселя на общую сумму 3350000 руб. по актам приема- передачи от 28.01.2008, 11.02.2008 не могли быть переданы поставщику заявителя, поскольку находились у другого лица (стр. 6-12 оспариваемого решения, том 1 листы дела 38-42). Доказательств тому, что спорные векселя в 2008 году передавались заявителем иным лицам, кроме как ООО «Промстрой ресурс» материалы дела не содержат и налоговым органом не представлено.

Кроме того, векселя ВМ № 0741147, № 0741100 на общую сумму 3350000 руб. и вексель ВМ № 0741147 стоимостью 1 020 000 руб. также не могли быть переданы ООО «Дельта-Инвест» по актам приема передачи векселей от 28.01.2008 и от 11.02.2008 заявителю, поскольку спорные векселя находились у ООО «Пашковское» (том 5 листы дела 104, 106, том 7 листы дела 124-137).

Таким образом, получив право требования исполнения обязательства по спорным векселям, индивидуальный предприниматель не имел фактического дохода ни в денежной, ни в натуральной форме и у него не возникло обязанности отражать сумму денежного обязательства по векселям в Книге учета доходов и расходов.

Довод представителей налогового органа о том, что полученные предпринимателем в качестве оплаты по сделке векселя являются доходом в натуральной форме, не основан на налоговом законодательстве.

Таким образом, оснований для увеличения размера дохода на сумму 9 045 123 руб. при определении налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН за 2008 год у налогового органа не имелось.

В части исключения при исчислении НДФЛ и ЕСН из налоговых вычетов сумм затрат и расходов предпринимателя на приобретение товара (зерно) у ООО «Промстрой ресурс», а также налоговых вычетов по НДС по спорным сделкам с ООО «Промстройресурс» в сумме 2 245 862 руб.

В данной части требования заявителя суд считает необоснованными.

В соответствии со статьями 143, 207, 235 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель в проверяемый период являлся плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога.

Как следует из материалов дела, заявителем в налоговых декларациях по ЕСН и НДФЛ за 2008 год общая сумма расходов и налоговых вычетов отражена в размере 17 552 920 руб. и 17 513 341 руб. соответственно ( том 7 листы дела 102-106,107-109 ).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в книге доходов и расходов за 2008 год отражены затраты по приобретению товаров у поставщиков на общую сумму 31 748 707 руб., в том числе : ООО «Финансовая компания «Омега» в размере 6 524 929 руб. 51 коп.,; ООО «Альянс-М» в размере 2 765 144 руб.49 коп.; ООО «Промстрой ресурс» в размере 22 458 634 руб.(том 4 листы дела 9-23).

Налоговым органом для целей исчисления НДФЛ и ЕСН исключены из состава расходов предпринимателя стоимость зерна, приобретенного в 2008 году у ООО «Промстрой ресурс», а также не приняты суммы налоговых вычетов при исчислении НДС по счетам –фактурам, выставленным ООО «Промстрой ресурс»: № 6 от 17.01.2008 на сумму 2 818 408 руб., в том числе НДС 256 218 руб. 91 коп.; № 10 от 08.02.2008 на сумму 1 880 079 руб., в том числе НДС 170 916 руб. 28 коп.; № 15 от 29.02.2008 на сумму 2 332 713 руб., в том числе НДС 212 064 руб. 82 коп., № 17 от 10.04.2008 на сумму 475 720 руб., в том числе НДС 43 247 руб. 28 коп.; № 20 от 15.04. 2008 на сумму 894 723 руб., в том числе НДС81 338 руб. 45 коп.; № 23 от 21.04.2008 на сумму 4 713 222 руб. в том числе НДС 428 474 руб.73 коп.; № 24 от 22.04.2008 на сумму 4 198 280 руб. в том числе НДС 381 661 руб. 82 коп.; № 26 от 23.04.2008 на сумму 1 824 813 руб. в том числе НДС 165 892 руб.; № 30 от 29.04.2008 на сумму 943 635 руб., в том числе НДС 85 785 руб.; № 34 от 23.04.2008 на сумму 3 012 274 руб. в том числе НДС 273 843 руб. 09 коп.; № 37 от 19.05.2008 на сумму 1 610 631 руб. в том числе НДС 146 421 руб. (том 4 листы дела 38-84).

В связи с чем, предпринимателю были доначислены НДФЛ за 2008 год в сумме 2 927 522 руб., ЕСН за 2008 год в сумме 473 337 руб. 27 коп., НДС за 1 квартал 2008 года в сумме 639 199 руб., за 2 квартал 2008 года в сумме 1 606 663 руб., начислены соответствующие суммы пени и применены налоговые санкции по п.1 ст. 122 :Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению налогового органа, в рассматриваемом случае налогоплательщиком в подтверждение права на налоговую выгоду были представлены документы, содержащие недостоверную информацию, реальных хозяйственных операций по приобретению зерна у ООО «Промстрой ресурс» предпринимателем не осуществлялось.

Заявитель, в свою очередь, полагает, что документально подтвердил вышеуказанные затраты по оплате данного товара, а также ссылается на реальность проведения соответствующих операций, включая дальнейшую реализацию зерна, и недоказанность налоговым органом необоснованности налоговой выгоды.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что требования ИП ФИО1 подлежат частичному удовлетворению.

В силу глав 21,23, 24, Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель ФИО1 является плательщиком налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), единого социального налога (далее ЕСН) и налога на добавленную стоимость (далее НДС) .

В соответствии со ст.57 Конституции РФ, п.1 ст.3, п.1 ст.23 Налогового кодекса Российской Федерации каждый налогоплательщик обязан самостоятельно уплачивать установленные законом налоги и сборы.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 227 Налогового кодекса Российской Федерации физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, производят исчисление и уплату налога на доходы физических лиц по суммам доходов, полученным от осуществления такой деятельности.

Объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками (ст. 209 Налогового кодекса Российской Федерации). При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды (ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно ст.221 Налогового кодекса Российской Федерации, при исчислении налоговой базы в соответствии с п. 3 ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, производят исчисление и уплату налога по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности в соответствии со ст. 227 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом, налогоплательщики самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, в порядке, установленном ст. 225 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 216 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым периодом признается календарный год. Пунктом 1 ст. 224 Налогового кодекса Российской Федерации установлена налоговая ставка в размере 13 процентов. Пунктом 1 ст. 225 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии с п.3 ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисляется как соответствующая налоговой ставке, установленной п.1 ст. 224 Кодекса, процентная доля налоговой базы.

Согласно ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период), налогоплательщиками ЕСН признаются индивидуальные предприниматели (подп. 2 п.1 ст.235 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п.2 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подп.2 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно п.3 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база налогоплательщиков, указанных в подп.2 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации,

Согласно ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Причем расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления НДФЛ и ЕСН необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Пунктом 1 статьи 172 Кодекса предусмотрено, что вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст.169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой НК РФ. В соответствии с п.2 ст.169 Налогового кодекса Российской федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов, и на основании п.5, 6 ст.169 Налогового кодекса Российской Федерации должны отражать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках, подтверждаемую такими документами.

Согласно Приложению №1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.00г. №914, адреса продавцов и покупателей – организаций указывается в соответствии с местом нахождения организаций по учредительным документам.

Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах (п.п.2, 3 ст.54 Гражданского кодекса РФ).

Из смысла названной нормы следует, что отсутствие исполнительных органов по месту государственной регистрации юридического лица означает отсутствие этого юридического лица по месту нахождения, определенному его учредительными документами.

Из положений постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2005 N 4047/05 следует, что требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Кроме того, согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07 на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг) лежит обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией, так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Таким образом, согласно приведенным нормам право на вычеты по налогу на добавленную стоимость возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им фактов предъявления ему суммы указанного налога и реально произведенных хозяйственных операций.

При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проводимых налоговым органом в отношении достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет.

В связи с этим суд не ограничивается проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а оценивает все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отмечено, что о необоснованности налогов ой выгоды могут свидетельствовать как использование посредников при осуществлении

хозяйственных операций, так и нарушение контрагентом своих налоговых обязанностей.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Иными словами, в случае, если подтверждающие документы содержат недостоверную информацию, налоговая выгода является необоснованной, что влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п. 11).

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов

при исчислении НДФЛ и ЕСН предпринимателем представлены:

- книга покупок за 2008 год, книга продаж за 2008 год, книга учета доходов и расходов за 2008 год (том 4 листы дела 9-32);

- договоры поставки зерна с ООО «Промстрой ресурс» от 17.01.2008 с приложениями № 1 от 17.01.2008, № 2 от 06.02.2008, № 3 от 28.02.2008; от 09.04.2008, от 14. 04.2008, от 20.04.2008, 21.04.2008, 22.04.2008, от 28.04.2008, от 05.05.2008, 06.05.2008, 16.05.2008 (том 4 листы дела 38-61);

-товарные накладные № 6 от 17.01.2008; № 10 от 08.02.2008 ; № 15 от 29.02.2008; № 17 от 10.04.2008; № 20 от 15.04. 2008; № 23 от 21.04.2008; № 24 от 22.04.2008; № 26 от 23.04.2008; № 30 от 29.04.2008; № 34 от 23.04.2008; № 37 от 19.05.2008 (том 4 листы дела 74-84 );

- счета-фактуры № 6 от 17.01.2008; № 10 от 08.02.2008 ; № 15 от 29.02.2008; № 17 от 10.04.2008; № 20 от 15.04. 2008; № 23 от 21.04.2008; № 24 от 22.04.2008; № 26 от 23.04.2008; № 30 от 29.04.2008; № 34 от 23.04.2008; № 37 от 19.05.2008 (том 4 листы дела 63-73 );

-договор займа № 1 от 24.01.2008 (том 4 лист дела 62);

- акты приема передачи векселей Сбербанка России от 22.01.2008, от 23.01.2008, от 28.01.2008, от 08.02.2008, от 11.02.2008, 23.07.2008 (том 6 листы дела 13,16, 18,21, 23,25);

-расходные кассовые ордера и доверенности (том 4 листы дела 85-112).

Суд считает, что сведения, содержащиеся в представленных документах, являются недостоверными и противоречивыми.

Заявителем не подтверждено реальное осуществление хозяйственных операций с ООО «Промстрой ресурс».

Содержащиеся в оспариваемом решении выводы налогового орган об отсутствии реального осуществления заявителем хозяйственных операций с контрагентом ООО «Промстрой ресурс» подтверждаются следующими установленными во время выездной налоговой проверки обстоятельствами.

По материалам дела судом установлено, что все вышеперечисленные

документы со стороны ООО «Промстрой ресурс» подписаны директором ООО «Промстрой ресурс» ФИО7.

По имеющимся в материалах дела документам установлено, что организация ООО « Промстрой ресурс» ИНН <***>/КПП 665801001 состоит на учете в ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга, зарегистрирована в налоговом органе 17.01.2008. Размер уставного капитала 10 000 руб.

Единственным учредителем и генеральным директором является ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, зарегистрированный по адресу : <...>.

Место нахождения ООО «Промстрой ресурс»: <...>.

По информации, полученной налоговым органом от ИФНС России по Верх-Исетсскому району г. Екатаринбурга следует, что ФИО7 является учредителем и руководителем еще 18-ти организаций, зарегистрированных в данной Инспекции. Все восемнадцать организаций относятся к категории налогоплательщиков, представляющих в налоговый орган нулевую отчетность, или не представляющих налоговую отчетность. Данные факты подтверждаются письменными материалами дела (том 4 листы дела 124, 131-133, том 5 листы дела 14-15, 16).

Из протоколов допроса директора ООО «Промстрой ресурс» от 16.06.2008, представленного в ходе выездной налоговой проверки ИФНС России по Верх-Исетсскому району г. Екатаринбурга., следует, что он никогда не исполнял обязанности директора и главного бухгалтера ни в одной из организаций. В начале 2008 года он работал курьером в юридической фирме. Намерений создавать юридические лица и заниматься предпринимательской деятельностью он не имел. Финансово-хозяйственную деятельность от лица каких-либо организаций, в том числе ООО «Промстрой ресурс» не осуществлял, отчетность в налоговый орган не сдавал, никаких финансово-хозяйственных документов (договоров, счетов-фактур, накладных, актов) не подписчвал, работников не нанимал, расчетными счетами не пользовался. В Курганской области и г. Кургане никогда не был. Для регистрации юридических лиц представил свой паспорт другим лицам за денежное вознаграждение. ( том 5 листы дела 2-6).

В материалы дела также представлены протокол № 09/7 и постановление по делу об административном правонарушении от 17.07.2008, согласно которому ФИО7 предоставил в налоговый орган заведомо ложные сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица и учредителе ООО «Промстрой ресурс», содержащиеся в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании и Уставе ООО «Промстрой ресурс»(том 5 листы дела 7-12, 27-29).

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом получены объяснения ФИО7 от 21.12.2009 сотрудником ОРЧ по НП № 2 ГУВД по Свердловской области от 21.12.2009, которыми также подтверждаются раннее указанные доводы (том 5 листы дела 20-26).

Для установления достоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком на проверку документах по контрагенту ООО «Промстрой ресурс» в части полномочий лица, подписавшего документы, в соответствии со ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации проведена почерковедческая экспертиза подписи ФИО7 на первичных бухгалтерских документах налогоплательщика.

Согласно заключения эксперта № 3/260 от 23.03.2010 установлено, что исследуемые подписи в представленных на экспертизу документах выполнены не ФИО7, а кем то другим.

При сравнении, исследуемых рукописных записей, с образцами почерка ФИО7, Ковальчука С.М, ФИО9, ФИО10 установлены совпадения с образцами почерка ФИО10 как по общим признакам, так и по частным признакам в объеме достаточном для вывода о том, что рукописные записи, расположенные в расходных кассовых ордерах выполнил ФИО10 (генеральный директор ООО «Дельта-Инвест», общества, являющегося единственным покупателем заявителя),(том 3 листы дела 130-141).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что представленные

документы в отношении контрагента ООО «Промстрой ресурс» - договоры, счета-фактуры, накладные, акты, содержат недостоверную информацию в части местонахождения поставщика и подписаны неустановленным лицом.

В соответствии с п.1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами или учредительными документами.

Согласно п.1 ст. 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью« единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью осуществляет текущее руководство деятельностью обществ, действует от имени общества без доверенности, вправе издавать приказы о приеме на работу, выдавать доверенности.

Следовательно, документами, подтверждающими затраты на приобретение товаров, будут являться первичные документы, подписанные руководителями организаций-контрагентов или иными лицами, действующими от имени этих организаций на основании приказа или доверенности, выданной руководителем организации.

Таким образом, представленные предпринимателем первичные документы по контрагенту ООО «Промстрой ресурс», в том числе счета-фактуры, подписаны от имени руководителя не тем лицом, которое в соответствии с учредительными документами данной организаций является руководителем.

Кроме того, в указанных документах имеются неточности. Так, согласно выписке из ЕГРЮЛ место нахождения юридического лица: Е.Екатеринбург, ул.Викулова,34, 1, 109. Однако, в представленных суду документах (договорах, счетах-фактурах, накладных) указан иной адрес: <...>

Следовательно, данные документы содержат неполные, недостоверные сведения и не подтверждают фактическое исполнение договоров, заключенных предпринимателем и ООО «Промстрой ресурс».

Вместе с тем, для целей налогообложения должны учитываться документы, отвечающие требованиям достоверности и подтверждающие реальные хозяйственные операции. Указанная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.09.2008 № 4894/08.

Кроме того, согласно подходу, выработанному судебно-арбитражной практикой, то обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагентов налогоплательщика подписаны неустановленными лицами, может являться основанием для отказа в предоставлении налоговой выгоды либо при доказанности факта отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами, либо в случае действия налогоплательщика без должной осмотрительности в выборе таких контрагентов (постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 года N 17684/09, от 25.05.2010 года N 15658/09, от 20.04.2010 года N 18162/09).

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено и доказано в суде, что в проверяемый период между заявителем и ООО «Промстрой ресурс» реальные хозяйственные отношения по поставке зерна отсутствовали. На данный факт указывает совокупность обстоятельств, полностью подтвержденных материалами дела.

Так, руководитель и учредитель ООО «Промстрой ресурс» является "номинальным", по юридическому адресу общество не располагается, его фактический адрес не установлен, наемные работники у данного общества отсутствуют, в его распоряжении не имеется ни арендованных, ни собственных основных средств, необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, в том числе для поставки зерна.

Номинальный руководитель ООО «Промстрой ресурс» ФИО7 отрицает ведение им финансово-хозяйственной деятельности от имени данного юридического лица, подписание сопровождающих такую деятельность документов. Он является массовым руководителем, учредителем (том 5 листы дела 2-31).

Предприниматель не представил надлежащих документов, подтверждающих факт оплаты ООО «Промстрой ресурст» за поставленный товар.

Как следует из материалов дела, заявитель заключил с ООО «Промстрой ресурс» договоры купли-продажи зерна (том 4 листы дела 48-61).

Согласно ст. 516 Гражданского кодекса РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Согласно договоров поставки оплата предпринимателем осуществляется путем передачи денежных средств продавцу в течение 7 банковских дней после поставки товара на склад (договор от 17.01.2008); путем безналичного перечисления денежный средств на расчетный счет контрагента. По согласованию сторон возможны другие формы расчетов, не противоречащие законодательству Российской Федерации (договоры от 09.04.2008, 14.08.2008, 20.04.2008, 21.04.2008, 22.04.2008, 28.04.2008, 05.04.2008, 06.05.2008, 16.05.2008).

В качестве документов, подтверждающих оплату за приобретенное зерно, по вышеуказанным договорам заявителем представлены расходные кассовые ордера (том 4 листы дела 85-112); акты приема-передачи векселей Сбербанка России (том листы дела ); платежные поручения № 21 от 31.07.2008 на сумму 203000 руб., № 22 от 31.07.2008 на сумму 271 525 руб. (том 4 листы дела 113-116).

Однако, суд считает, что указанные документы, не подтверждают факт реального несения заявителем затрат по приобретению зерна у ООО «Промстрой ресурс».

Согласно п. 13 Порядка ведения кассовых операций в РФ, утвержденного решением Совета директоров ЦБ РФ от 22.09.1993 № 40 прием наличных денежных средств кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом на это уполномоченным. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовую ордеру за подписями главного бухгалтера и кассира, заверенная печатью кассира. Кроме того, в момент оплаты организация или предприниматель обязаны в силуФ едерального закона «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежным карт» выдать покупателям отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, при расчетах наличными денежными средствами контрагентами заявителя должен быть выдан приходный кассовый ордер и кассовый чек, отпечатанный ККТ. Данные документы являются документами, подтверждающими факт оплаты товара.

Однако, таких документов, предприниматель не представил.

Согласно представленной ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга информации, предприятие ООО «Промстрой ресурс» контрольно- кассовую технику в инспекции не регистрировало. Представленные заявителем в ходе проверки расходные кассовые ордера и доверенности на получение денежных средств на общую сумму 19 554 850 руб. (том 4 листы дела 85-112) не подтверждают факт оплаты товара предпринимателем.

Из представленных расходных кассовых ордеров видно, что денежные средства выданы ООО «Промстрой ресурс» через ФИО7 Доверенности на получение денежных средств от ИП ФИО1 выданы на имя ФИО7 Доверенности заверены руководителем предприятия ФИО7 Таким образом, согласно данным документам, денежные средства от ИП ФИО1 мог получать только ФИО7 как представитель ООО «Промстрой ресурс».

Однако, согласно результата проведенной почерковедческой экспертизы, подписи от имени ФИО7 в представленных документах выполнены не ФИО7, а кем то другим. Рукописные записи в расходных кассовых ордерах « получил (сумма прописью)» за ФИО7 выполнены ФИО10(руководителем ООО «Дельта-Инвест).

Кроме того, из представленных расходных кассовых ордеров следует, что денежные средства представителю ООО «Промстрой ресурс» ФИО7 выдавал непосредственно ФИО1 (иных подписей расходные кассовые ордера не содержат). Однако, из пояснений ФИО1 от 06.10.2009 следует, что с директором ООО «Промстрой ресурс» ФИО7 он не знаком (том 6 листы дела 39-42).

Таким образом, доказательств тому, что денежные средства в общей сумме 19 554 850 руб. были получены директором ООО «Промстрой ресурс» ФИО7 заявителем суду не представлено.

По факту передачи заявителем ООО «Промстрой ресурс» векселей по актам-приема передачи на общую сумму 4 675 123 руб. от 22.01.2008 (вексель ВМ № 0741099 номинальная стоимость 550 000 руб., дата составления 22.01.2008); от 23.01.2008 ( вексель ВМ № 0741100 номинальная стоимость 2 800 000 руб. дата составления 23.01.2008); от 08.02.2008 (вексель ВМ № 0741147 номинальная стоимость 1 020 000 руб., дата составления 06.02.2008), от 23.07.2008 (вексель ВМ № 0741593 номинальная стоимость 305123 руб. дата составления 23.07.2008), доводы налогового органа о неподтвержденности заявителем несения затрат в спорной сумм суд считает обоснованными.

Согласно заключению экспертизы от 23.03.2010 № 3/260, подписи в актах приема передачи векселей от имени ООО «Промстрой ресурс» выполнены не ФИО11 С,Н., а кем то другим.

Также ИП ФИО1 были представлены акты приема-передачи векселей Сбербанка России на общую сумму 3 370 000 руб. (том 6 листы дела 18, 23):

- от 28.01.2008 на сумму 3 350 000 руб. (вексель ВМ № 0741099 номинальная стоимость 550 000 руб., дата составления 22.01.2008; вексель ВМ № 0741100 номинальная стоимость 2 800 000 руб. дата составления 23.01.2008);

- от 11.02.2008 на сумму 1020 000 руб. (вексель ВМ № 0741147 номинальная стоимость 1 020 000 руб., дата составления 06.02.2008.

Указанные векселя переданы по договору займа № 1 от 24.01.2008 (том 4 лист дела 62).

В ходе проверки налоговым органом был направлен запрос о предоставлении информации о приобретении ООО «Дельта-Инвест» векселей Курганского ОСБ и о лицах, предъявивших к оплате указанные векселя, и дате их оплаты.

Согласно полученной информации от Курганского ОСБ № 8599 первоначальным приобретателем векселей, используемых заявителем для расчетов с ООО «Промстрой ресурс» являлось ООО «Дельта Инвест».

Последним держателем векселей № ВМ № 0741099 (номинальная стоимость 550 000 руб., дата составления 22.01.2008), № ВМ 0741100 (номинальная стоимость 2 800 000 руб. дата составления 23.01.2008), № ВМ (№ 0741147 номинальная стоимость 1 020 000 руб., дата составления 06.02.2008), предъявившим их к оплате являлось ООО «Пашковское».

При проверке представленных Межрайонной ИФНС России № 5 по Курганской области документов установлено, что вексель ВМ № 0741099 и вексель ВМ № 0741100 были получены ООО «Пашковское» по акту приема-передачи векселей 23.01.2008 от ООО «Финансовая компания «Омега» в счет предоплаты за зерно; вексель ВМ № 0741147 был получен от ООО «Финансовая компания «Омега» по акту передачи от 06.02.2008 в счет предоплаты за зерно.

Указанные векселя не использовались ООО «Пашковское» для расчетов с какими-либо лицами и были сданы в Макушинское ОСБ № 1686 Уральского банка СБ РФ, оплата за векселя поступила на расчетный счет ООО «Пашковское»: 29.01.2008 в сумме 3350 000 руб. за векселя ВМ № 0741099 и ВМ № 0741100 и 12.02.2008 в сумме 1 020 000 руб. за вексель ВМ № 0741147 ( том 7 листы дела 124-137).

Таким образом, вексель № ВМ № 0741099 (номинальная стоимость 550 000 руб., дата составления 22.01.2008), и вексель ВМ № 0741100 (номинальная стоимость 2 800 000 руб. дата составления 23.01.2008) не могли быть переданы заявителем в качестве расчета в адрес ООО «Промстрой ресурс» по акту приема передачи векселей от 28.01.2008, так как с 23.01.2008 по 29.01.2008 законным держателем указанных векселей являлось ООО «Пашковское».

Вексель ВМ № 0741147 (номинальная стоимость 1 020 000 руб., дата составления 06.02.2008) также не мог быть переданным заявителем ООО «Промстрой ресурс» по акту приема-передачи от 11.02.2008, поскольку с 06.02.2008 по 12.02.2008 векселедержателем являлось ООО «Пашковское».

Поскольку оплата не могла быть произведена данными векселями, то суд считает обоснованными доводы налогового органа о том, что затраты в форме отчуждения имущества в пользу поставщика заявителя ООО «Промстрой ресурс» по данным актам приема передачи векселей реально не произведены.

Представленные в материалы дела представителем заявителя письмо предпринимателя в адрес ООО « Пашковское», ответ ООО «Пашковское» и копии спорных векселей не свидетельствуют о возможности передачи векселей ООО «Промстрой ресурс» (том 8 листы дела 101-106). Акты приема передачи векселей заявителем не представлены.

В результате анализа движения денежных средств по расчетным счетам заявителя, ООО «Промстрой ресурс», ГУП ОПХ «Южное» (том 6 листы дела 27-38, том 4 листы дела 126-130, том 5 листы дела 145-154) установлено следующее.

31.07.2008 на расчетный счет ИП ФИО1 поступила сумма 474 525 руб. от ООО «Дельта-Инвест» за зерно по договору № 01-08 от 09.01.2008 (входящий остаток до получения денежных средств от ООО «Дельта-Инвест» составлял 1179 руб. 88 коп., что подтверждается банковской выпиской за 31.07.2008).

ИП ФИО1 перечисляет в электронном виде денежные средства на расчетный счет ООО «Промстрой ресурс»:

-31.07.2008 в сумме 203 000 руб. с назначением платежа «оплачен НДС за пшеницу по счету-фактуре № 6 от 16.01.2008»;

- 01.08.2008 в сумме 271 525 руб. с назначением платежа «оплачен НДС за пшеницу по счету-фактуре № 6 от 16.01.2008, № 10 от 08.02.2008, № 15 от 29.02.2008».

31.07.2008 и 04.08.2008 поступившие от ИП ФИО1 денежные средства были перечислены с расчетного счета ООО «Промстрой ресурс» также в электронном виде на расчетный счет ГУП ОПХ «Южное», назначение платежа «за зерно по договору № 1 от 14.01.2008».

Всего с расчетного счета ООО «Промстрой ресурс» на счет ГУП ОПХ «Южное» поступило 474 525 руб.,

05.08.2008 ГУП ОПХ «Южное» перечислило 467 512 руб. на расчетный счет ООО «Дельта-Инвест» в счет оплаты задолженности за ГСМ.

В ходе проверки налоговым органом также установлено, что ООО «Промстрой ресурс» согласно субагентского договора о приеме платежей № 2 от 20.05.2008 , заключенного с ООО «Бейлиз» оказывает услуги связи по приему платежей и перечислению от плательщиков по реквизитам операторов.

Из сопроводительного письма ООО «Бейлиз» взаимоотношения с ФИО7 не имелось, имелись отношения только с представителем ООО «Промстрой ресурс».

В результате анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Бейлиз» налоговым органом установлено, что проводимые по счету операции заключаются в следующем: на расчетный счет ООО «Бейлиз» поступает оплата по агентскому (или субагентскому договору) и гарантийные взносы, которые потом зачислялись на расчетный счет ЗАО «Объединенная система моментальных платежей».

Имеющаяся информация и анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Промстрой ресурс» свидетельствует о фиктивном движении денежных средств между налогоплательщиком и поставщиком. Совершение операций происходит с использованием фирмы, созданной без цели осуществления предпринимательской деятельности.

От имени ООО «Промстрой ресурс» только представлялись первичные документы, подтверждающие совершение операций, то есть соблюдались формальные требования к документальному подтверждению произведенных расходов при отсутствии реальной сделки.

Для оценки реальности совершения хозяйственных операций между заявителем и ООО «Промстрой ресурс» были направлены поручения в ИФНС России по Верх-Исетскому району. Согласно полученной информации с момента регистрации ООО «Промстрой ресурс» налоговая отчетность данной организацией была представлена один раз по почте. Заказная бандероль в налоговый оргн была отправлена через почтовое отделение «№ 61920 р.п. Каргаполье Курганской области», при этом, что место нахождения организации г. Екатеринбург (том 5 лист дела 17).

В налоговой декларации за 1 квартал 2008 года по НДС отражена налоговая база по реализации товаров по ставке 18% в сумме 59 000 руб.

В декларации по налогу на прибыль за 3 месяца 2008 года доходы от реализации составили также 59 000 руб.(том 5 лист дела 30-43).

Документы, подтверждающие движение товара от ООО «Промстрой ресурс» заявителю налогоплательщиком ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в суд не представлены. Из пояснений предпринимателя ФИО1 следует, что зерно ООО «Промстрой ресурс» поставлялось на элеваторы ООО «Кургансемена», там хранилось и переоформлялось на ООО «Дельта Инвест» (том 6 листы дела 59-61).

Из представленных в материалы дела документов следует, что всего у ООО «Промстрой ресурс» заявителем в спорный период было приобретено пшеницы 3 класса 1180,11 т; пшеницы 4 класса 744, 25 т, пшеницы 5 класса 654, 77 т, ячменя 486, 8 т (таблица 6 решения, том 1 лист дела 81).

Согласно документам, представленным ЗАО «Кургансемена» на дату 01.01.2008 на хранении на элеваторе ЗАО «Кургансемена» у ФИО1 находилось 57,685 тонн пшеницы 3 класса и 39, 757 тон ячменя. За период с 01.01.2008 по 31.12. 2008 на счет ФИО1 поступлений зерна на элеваторе не было. По заявлениям ИП ФИО1 было переофломлдено на ООО «Дельта-Инвест» 14.04.2008 – 39,757 т.ячменя; 04.05.2008, 24.04.2008 – 57,68 тонн пшеницы 3 класса (том 7 листы дела 1-54).

Налоговым органом в ходе выездной налоговй проверки для получения сведений о поставках зерна ООО «Промстрой ресурс» в адрес заявителя, были направлены поручения об истребовании документов у ОАО «Петуховский элеватор», ОАО «Макушиснкий элеватор», ОАО «Шумихинское ХПП», ФГУП «Южное», ЗАО «Петуховский элеватор», ОАО «Курганский элеватор», ООО «Катайский элеватор», ОАО «Лебяжьевский элеватор», ОАО «Курганская хлебная база», ОАО «Целинный элеватор».

Ни один из вышеперечисленных элеваторов не подтвердил переоформление зерна с ООО «Промстрой ресурс» на ИП ФИО1(том 6 листы дела 67-72, 84-126, том 8 листы дела 35-38).

ОАО «Макушинский элеватор» представлен договор с ООО «Промстрой ресурс» от 24.03.2008 № 4/08 на приемку, хранение, отгрузку, сушку и очистку зерновой продукции, а также счета-фактуры и акты от 28.04.2008, 27.05.2008, 30.06.2008. Даты переоформления зерна ООО «Промстрой ресурс» ( 28.04.2008, 27.05.2008, 30.06.2008) не соответствуют датам, когда отпущен товар по накладным ИП ФИО1 (№ 6 от 17.01.2008; № 10 от 08.02.2008 ; № 15 от 29.02.2008; № 17 от 10.04.2008; № 20 от 15.04. 2008; № 23 от 21.04.2008; № 24 от 22.04.2008; № 26 от 23.04.2008; № 30 от 29.04.2008; № 34 от 23.04.2008; № 37 от 19.05.2008 (том 6 лист дела 67-72).

Кроме того, при анализе представленных ОАО «Макушинский элеватор» документов, налоговым органом установлено, что в пункте 9 договора от 24.03.2008 № 4/08 на приемку, хранение, отгрузку, сушку и очистку зерновой продукции «Адреса и банковские реквизиты сторон» указано: юридический и почтовый адрес ООО «Промстрой ресурс»: <...>, кор 1 -109., телефон <***>. данный номер телефона зарегистрирован на ООО «Колос» и ООО «Колос-М» установлен по адресу: <...>. Учредителем ООО «Колос-М» с 30.02.2002 по 30.10.2009 являлся ФИО12 Он же являлся и руководителем ООО «Колос-Агро», адрес постоянно действующего исполнительного органа- <...>.

ОАО «Шумихинское ХПП» представлены счета-фактуры за услуги по приемке и обеззараживанию зерна, выставленные в адрес ООО «Промстрой ресурс» с 05.05.2008 по 25.06.2008, согласно которым даты приемки зерна у ООО «Промстрой ресурс» не соответствуют датам, когда отпущен товар по накладным ИА ФИО1 ( с 17.01.2008 по 19.05.2008).

Доводы представителя заявителя о том, что налоговым органом не были сделаны запросы на все элеваторы Курганской области ( в том числе ОАО «Петуховский элеватор», ООО «Далматовский элеватор»), суд считает необоснованными. В нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем не представлено доказательств тому, что он хранил зерно на данных элеваторах. При этом судом, учитываются показания ФИО1 от 19.09.2008, из которых следует, что у него имелись взаимоотношения только с элеватором ЗАО «Кургансемена», зерно ООО «Промстрой ресурс» поставляется также на этот элеватор, поставки зерна транспортными средствами не осуществляется, так как зерно все время находится на элеваторе и поставка осуществляется только путем переоформления зерна, находящегося на данном элеваторе (том 6 листы дела 39-42, 59-62).

Довод представителя заявителя о том, что покупатель предпринимателя ООО «Дельта-Инвест» получал зерно с ОАО «Далматовский элеватор» не нашел своего подтверждения в судебном заседании. Доказательств этому заявителем суду не представлено. Согласно протоколу допроса руководителя ООО «Дельта-Инвест» ФИО10 от 06.10.2009 № 764 следует, что на ОАО «Далматовский элеватор» хранится закупленное у предпринимателя ФИО1 зерно (том 6 листы дела 43-48).

Таким образом, привлечение ООО «Промстрой ресурс» носило формальный характер, не имело разумной деловой цели, направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

Факт последующей реализации зерна приобретенного у ООО «Промстрой ресурс» не подтверждает несение предпринимателем затрат на его приобретение в заявленных размерах, поскольку реальное физическое либо юридическое лицо, реализовавшее за плату данный товар предпринимателю или передавшее их безвозмездно, на основании представленных налогоплательщиком документов, установить не представляется возможным.

Представленные в материалы дела документы (договоры, накладные, счета-фактуры, платежные документы) на приобретение у заявителя зерна ООО «Дельта-Инвест» (том 5 листы дела 44-101) не могут быть приняты судом в качестве доказательств реальности совершения хозяйственных операций с ООО «Промстрой ресурс». Данные документы являются бухгалтерскими регистрами самого налогоплательщика Ни в дном из данных документов не указан источник получения зерна, а потому они не могут свидетельствовать о реальности сделки с ООО «Промстрой ресурс».Факты реализации заявителем зерна как таковые при изложенных выше обстоятельствах не подтверждает ни размер расходов, ни их реальность, ни конкретного поставщика и основания поставки.

При этом, судом также учитывается, что единственным покупателем в спорный период зерна у заявителя являлось ООО «Дельта-Инвест». Руководитель ООО «Дельта-Инвест» и ФИО1 находятся в родственных связях. Кроме того, ФИО1 по должностному положению подчиняется руководителю ООО «Дельта-Инвест».

Таким образом, анализ документов, представленных налогоплательщиком, информации, полученной в результате проведения мероприятий налогового контроля, свидетельствуют об имитации денежных потоков ИП ФИО1 и создании ситуации формального наличия права на получение налогового вычета при отсутствии реальных расчетов с ООО «Промстрой ресурс», о чем свидетельствует совокупность следующих факторов:

-отсутствие личных контактов с руководителем ООО «Промстрой ресурс» при обсуждении условий поставок, а также при подписании спорных договоров поставок. Передача документов (договоров, счетов-фактур, товарных накладных, передача денежных средств) осуществлялась через представителей поставщика. При этом полномочия представителей поставщика заявителем не проверялись. Кто подписывал документы от имении ООО «Промстрой ресурс» предприниматель не знает, контактные телефоны назвать не может;

К показаниям ФИО1(том 6 листы дела 39-42) о том, что им до заключения сделок с ООО «Промстрой ресурс» были истребованы Устав Общества, копии свидетельств о регистрации в качестве юридического лица и постановке на налоговый учет, суд относится критически. Из представленных материалов дела следует, что договор купли-продажи зерна от 17.01.2008 был заключен в день регистрации, до даты выдачи свидетельства о регистрации ООО «Промстрой ресур» в качестве юридического лица и до даты внесения в ЕГРЮЛ сведений об учете юридического лица в налоговом органе ( свидетельство серии 66 № 005694220 от 18.01.2008).

В договоре купли продажи от 17.01.2008 и товарной накладной № 6 от 17.01.2008 содержатся реквизиты банковского счета ООО «Промстрой ресурс» открытого 24.01.2008.

-подбором поставщиков зерна лично ФИО1 не занимался. Данными вопросами занимался ФИО10, директор ООО «Дельта-Инвест», которое является единственным покупателем заявителя. Таким образом, источником поступлений денежных средств всегда является ООО «Дельта-Инвест».

- схема расчетов между заявителем, ООО «Дельта -Инвест» (покупатель) и ООО «Промстрой ресурс» (поставщик) свидетельствует о фиктивности выбытия денежных средств. Приобретение ООО «Дельта –Инвест» векселей Сбербанка РФ, передача их заявителю, а заявителем поставщику происходит в один день. У ФИО1 отсутствуют собственные денежные средства для расчетов с ООО «Промстрой ресурс». Денежные средства, полученные от ООО «Дельта-Инвест» возвращаются через ООО «Промстрой ресурс» вновь ООО Дельта-Инвест». Рукописные записи в расходных кассовых ордерах, свидетельствующих о выдаче заявителем денежных средств ФИО13 (директору ООО «Промстрой ресурс» выполнены ФИО10

При этом, ФИО1 подчиняется руководителю ООО «Дельта-Инвест» ФИО10 по должностному положению

ООО «Промстрой ресурс» согласно субагентского договора оказывает услуги связи по приему платежей и их перечислению от плательщиком по реквизитам операторов. В проведении операций по движению денежных средств по расчетному счету ООО «Промстрой ресурс» участвует ООО «Колос Агро», расположенное по одному адресу с местом нахождения ООО «Дельта-Инвест» и местом осуществления предпринимательской деятельности заявителем ( <...>).

- по результатам проведенной почерковедческой экспертизы подписи в представленных документах, оформляющих взаимодействие по вопросам финансово- хозяйственной деятельности ИП ФИО1 и ООО «Промстрой ресурс» выполнены не руководителем поставщика ФИО13,а неустановленными лицами.

- не представлены документы по движению зерна от ООО «Промстрой ресурс» до ИП ФИО1

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства влекут признание заявленной налоговой выгоды необоснованной и в силу положений п. 10 Постановления.

Довод представителя заявителя о соблюдении предпринимателем требований ст.ст. 171,172 Налогового кодекса Российской Федерации и представлении счетов-фактур не свидетельствует о реальности хозяйственных операций

Представление в налоговый орган необходимых документов не влечет автоматического принятия заявленных вычетов для уменьшения суммы НДС, поэтому при решении вопроса о правомерности исчисления предпринимателем налога на добавленную стоимость суд учитывает доказанные инспекцией факты недостоверности и противоречивости представленных предпринимателем документов.

Кроме того, в судебном заседании установлено, что в представленных заявителем документах, в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов имеются неточности. Так, согласно выписки из ЕГРЮЛ место нахождение юридического лица ООО «Промстрой ресурс»: <...>. Однако, в договорах поставки, товарных накладных, счетах-фактурах указан адрес ООО «Промстрой ресурс» <...>.

Довод представителя заявителя о том, что налоговым органом не исследовались учредительные документы ООО «Промстрой ресурс» суд считает необоснованными. В нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации заявителем не представлено доказательств тому, что согласно учредительным документам ООО «Промстрой ресурс» находится по адресу <...>.

Доводы представителя заявителя о том, что налоговым органом не установлен факт взаимозависимости заявителя и его контрагентов, согласованности их действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем, заявитель не должен нести ответственность за действия контрагентов, и не имеет полномочий проверять соблюдение своим контрагентами действующего законодательства, подлежат отклонению.

Из системного анализа норм, установленных гл. 7 АПК РФ, следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик, в свою очередь, обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

В настоящем случае заявителем не представлено никаких доказательств, опровергающих выводы налогового органа о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с отсутствием реального осуществления хозяйственных операций с ООО «Промстрой ресурс» недостоверности информации в подтверждающих документах.

Довод заявителя о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента не может являться основанием для вывода об обоснованности налоговой выгоды, поскольку заключение договора с фактически недействующей организацией не может расцениваться в качестве добросовестного поведения при наличии возможности заключить аналогичные договора с организациями, имеющими хорошую деловую репутацию.

Не могут быть учтены доводы заявителя о том, что в подтверждение произведенных расходов и налоговых вычетов им представлены необходимые бухгалтерские документы, что его контрагент прошел государственную регистрацию в качестве юридического лица, что налоговым органом не установлены факты аффилированности или взаимозависимости заявителя и его контрагента, согласованности их действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53, представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Суд считает, что налоговым органом, материалами выездной налоговой проверки доказан факт недостоверности сведений, указанных в первичных бухгалтерских документах, представленных заявителем для подтверждения соответствующих налоговых вычетов.

Не принимается судом довод заявителя о том, что ООО «Промстрой ресурс» представляло налоговую отчетность, отражало операции с контрагентами, поскольку из представленной налоговой отчетности (налоговых деклараций по НДС, по налогу на прибыль) невозможно установить реальное отражение в налоговом учете ООО «Промстрой ресурс» операций именно с заявителем. Кроме того, в представленных налоговых декларациях по НДС за 1 квартал 2008 года ООО «Промстрой ресурс» отражена налоговая база по реализации товаров по ставке 18% в сумме 59 000 руб. В декларации по налогу на прибыль за 3 месяца 2008 года доходы от реализации составили также 59 000 руб.

Тот факт, что организация ООО «Промстрой ресурс» была зарегистрирована на основании заявления, подписанного ФИО7, также не может подтверждать осуществление им реальных хозяйственных операций от имени этой организации впоследствии при наличии в деле доказательств, того, что первичные документы по сделке с предпринимателем ФИО1 подписаны не этим лицом.

В данном случае предприниматель не представил доказательств того, что он при совершении соответствующих сделок убедился в полномочиях и установил личность лица, подписавших документы от имени ООО «Промстрой ресурс».

Доводы представителя заявителя о том, что заключение эксперта от 23.03.2010 № 3/260 является недопустимым доказательством по делу, суд считает необоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации почерковедческая экспертиза назначена постановлением от 12.10.2009 № 14-17/13 (том 3 листы дела 130-132). Требования к содержанию данного постановления, предусмотренные п.3 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом соблюдены. С указанным Постановлением проверяемое лицо ознакомлено, разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составлен протокол от 13.10.2009 № 14-17/12.

Экспертиза проведена экспертом ФИО14, которой разъяснены права и обязанности предусмотренные ст.95 Налогового кодекса Российской Федерации. Также она предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 129 Налогового кодекса Российской федерации.

В результате почерковедческой экспертизы составлено заключение от 23.03.2010 № 3/260 (том 3 листы дела 135-141).

Довод представителя заявителя об обязательном предупреждении эксперта об уголовной ответственности судом отклоняется.

Федеральный Закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", определяющий правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве, предусматривает отражение в заключении эксперта предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Но указанная Инспекцией экспертиза проводилась в соответствии с требованиями налогового законодательства (статья 95 НК РФ), положения которого не содержат требования о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

Отклоняется судом и довод представителя заявителя о том, что заключение эксперта не соответствует ст. 25 Федеральный Закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Возможность проведения экспертизы представленных налоговым органом документов, содержащих исследуемые подписи, относится к исключительной компетенции эксперта. Лицо, проводящее экспертизу, не указало о невозможности ее проведения по материалам представленных документов.

Таким образом, экспертиза проведена в рамках налогового контроля, необходимые письменные предупреждения эксперта, в порядке, предусмотренном статьями 95 и 129 Налогового кодекса Российской Федерации, совершены, следовательно, представленное Инспекцией названное заключение эксперта не противоречит ни требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, ни требованиям Федеральный Закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Каких либо ходатайств о проведении судебно-почерковедческой экспертизы или о вызове эксперта ФИО14 в судебное заседание представителем заявителя не заявлялись.

Представленные в материалы дела протокол допроса свидетеля ФИО7 от 16.06.2008 (том 5 листы дела 2-6), объяснения ФИО7 от 21.12.2009 (том 5 листы дела 21-26), постановление по делу об административном правонарушении (том 5 листы дела 27-29), пояснения ФИО1 от 06.10.2009 (том 6 листы дела 39-41), протокол допроса свидетеля № 764 от 06.10.2009 (том 6 листы дела 43-47), протоколы допроса свидетеля № 763 от 06.10.2009, от 09.09.2008, от 19.09.2008 ФИО1, от 19.09.2008 ФИО10 (том 6 листы дела 52-66) суд также считает допустимыми доказательствами по делу, поскольку не был нарушен установленный главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации порядок их получения, они были исследованы налоговым органом

в ходе проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы составляют единую систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов.

Статья 93.1 Налогового кодекса предусматривает истребование налоговыми органами при выездных проверках информации о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывания правомерности своей позиции в суде.

Согласно пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информации в целях исполнения возложенных на них задач.

Действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий..

Таким образом, в совокупности указанных обстоятельств и с учетом представленных инспекцией доказательств, суд приходит к выводу, что предпринимателем представлены недостоверные документы, которые не подтверждают реальности произведенных операций по приобретению товара у ООО «Промстрой ресурс», инспекцией доказано нарушение предпринимателем статей 169, 171, 172, 221,237,252 Налогового кодекса Российской Федерации, и получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом правомерно для целей исчисления НДФЛ и ЕСН исключены из расходов предпринимателя стоимость зерна, приобретенного в 2008 году у контрагента ООО «Промстрой ресурс» в общей сумме 22 458 634 руб. 53 коп., а также не приняты вычеты по НДС в сумме 2 245 862 руб.

Что касается положений ст. 221 Налогового кодекса Российской Федерации о возможности применения профессионального налогового вычета в размере 20 процентов суммы дохода, полученного предпринимателем, то они также в данном случае не могут быть применены, поскольку налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки у заявителя были приняты налоговые вычеты в размере, превышающем 20 процентов.

Вместе с тем, суд не может согласиться с доначисленными суммами НДФЛ и ЕСН за оспариваемый период, поскольку включение 9 045 123 руб. в доходы предпринимателя признано судом не законным. Обоснованным является доначисление НДФЛ за 2008 год в сумме 1 858 553 руб. и ЕСН за 2008 год в сумме 308880 руб. 48 коп. (том 9 листы дела 7-8).

В связи с чем, доначисление НДФЛ за 2008 год в сумме 1 068 989 руб., ЕСН за 2008 год в сумме 164 456 руб. 79 коп., начисление соответствующих сумм пени и налоговых санкций следует признать незаконным.

В части применения налоговым органом штрафных санкций судом установлено следующее.

Согласно статье 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьёй главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и налоговым органом, и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения, в порядке статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации). Следовательно, в компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведённый в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции.

Однако, учитывая, что максимальный размер, до которого может быть уменьшен размер штрафа, законом не установлен, суд по результатам оценки обстоятельств (характер совершенного правонарушения, количество смягчающих ответственность обстоятельств и другие), вправе уменьшить размер штрафа и более чем в два раза.

Следовательно, право суда на снижение размера подлежащей взысканию налоговой санкции не ограничено максимальным пределом.

Кроме того, Конституционный суд Российской Федерации в Постановлении от 12.05.1998 №14-П указал, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не учтены смягчающие ответственность обстоятельства.

С учётом, положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая, наличие обстоятельств, смягчающих ответственность ( совершение правонарушения впервые, финансовое положение заявителя, возможные негативные последствия для заявителя) размер налоговых санкций по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за не полную уплату НДФЛ, ЕСН, НДС подлежит уменьшению в 4 раза до 220 644 руб.

В связи с чем, оспариваемое решение подлежит признанию незаконным в части привлечения предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДФЛ, ЕСН, НДС в сумме превышающей 220 644 руб.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле пропорционально удовлетворенным требованиям. Соответственно, налоговый орган обязан возместить заявителю расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2200 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1, ОГРН <***>, ИНН <***> удовлетворить частично.

Признать решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 12.08.2010 № 14-17/032273, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, незаконным в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2008 год в сумме 1068989 руб., ЕСН за 2008 год в сумме 164456 руб. 79коп., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций, а также в части начисления налоговых санкций по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме, превышающей 220644 руб.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, ОГРН <***>, ИНН <***> расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 200 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Курганской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru

Судья Л.А. Деревенко