Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: ФИО2 - государственный налоговый инспектор, доверенность от 07.09.2009 № 05-13/25636 (т. 1 л.д. 144), ФИО3 – главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 16.09.2009 № 05-13/26701 (т. 1 л.д. 145) ФИО4 – старший государственный налоговый инспектор, доверенность от 15.05.2009 № 05-13/13422 (т. 1 л.д. 143)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Колос - Агро» (далее Общество, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 26.06.2009 №13-25/17859.

В соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представитель Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» уточнил заявленные требования (т. 6 л.д. 145-146), просил признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 26.06.2009 №13-25/17859 за исключением пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 215 руб. 75 коп. и пени по единому социальному налогу в сумме 15 руб. 86 коп.

Уточнение заявленных требований судом принято.

В соответствии со статьёй 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом в судебном заседании были использованы средства аудиозаписи процесса.

По ходатайству представителей Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану в судебном заседании были заслушаны пояснения эксперта ЭКЦ при УВД по Курганской области майора милиции ФИО5, которые отражены в протоколе судебного заседания от 25.11.2009 (т. 7 л.д. 49, т. 8 л.д. 42-44).

Представителем Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» было заявлено ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы (т.8 л.д. 45-48). В качестве экспертного учреждения было предложено Государственное учреждение «Челябинская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации».

В обоснование заявленного ходатайства представитель Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» указал, что заключение № 3\409 от 15.04.2009, составленное экспертом ЭКЦ при УВД по Курганской области майора милиции ФИО5 при проведении выездной налоговой проверки, является недопустимым доказательством по делу, поскольку эксперт ФИО5 не был предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Эксперт не наделён правом изменять вопросы, указанные в постановлении о назначении экспертизы. При назначении комиссионной экспертизы экспертное заключение должно быть подписано всеми экспертами. Заключение эксперта от 15.04.2009 № 3\409 содержит необоснованные выводы, поскольку в нём фактически отсутствует исследовательская часть, описание признаков, свидетельствующих о выводах эксперта. При проведении экспертизы не были использованы свободные образцы почерка ФИО6, что свидетельствует о недостаточности материалов для категорического вывода о том, что представленные для исследования документы подписаны не ФИО6, а иным лицом.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану возражали против удовлетворения ходатайства о назначении судебной почерковедческой экспертизы (т. 8 л.д. 74-77), объяснив, что основания для предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при проведении экспертизы в рамках налогового контроля, отсутствуют. Об ответственности, предусмотренной статьёй 129 Налогового кодекса Российской Федерации, эксперт ФИО5 был предупреждён. В заключении эксперта от 15.04.2009 № 3\409 содержатся ответы на все вопросы, которые были поставлены перед экспертом при назначении экспертизы. Выводы заявителя о назначении комиссионной экспертизы не соответствуют материалам дела.

В судебном заседании 25.11.2009, эксперт ФИО5 дал подробные пояснения в отношении методов исследования при проведении экспертизы, а также в отношении достаточности материалов, представленных для её проведения.

В соответствии с определением суда от 03.12.2009 (т. 8 л.д. 55-57) от Государственного учреждения «Челябинская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» поступил ответ от 08.12.2009 № 3252 (т. 8 л.д. 71-72) из которого следует, что решение вопроса: «Являются ли образцы почерка ФИО6, представленные налоговым органом для проведения экспертизы, достаточными для категорического вывода о том, что подписи на документах Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», указанные в решении Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 26.06.2009 №13-25/17859, выполнены не ФИО6?» не относится к судебно-почерковедческой экспертизе, так как определение достаточности либо недостаточности подписей и почерка проверяемого лица для проведения сравнительного исследования определяется экспертом, которому поручено проведение экспертизы, с учётом требований методики проведения почерковедческой экспертизы.

Для проведения судебно-почерковедческой экспертизы по второму вопросу, указанному в определении суда от 03.12.2009, Государственное учреждение «Челябинская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» просило предоставить оригиналы исследуемых документов и образцов подписей и почерка предполагаемого исполнителя: свободные – не менее чем в 10 документах того же периода, что и исследуемые документы, достоверно выполненные до возбуждения данного дела и вне связи с ним, которые могут располагаться в различной служебной документации, квитанциях, других договорах и т.д.; условно-свободные – в различных заявлениях, ходатайствах и расписках по данному арбитражному делу; экспериментальные – в виде подписей и записей фамилии, имени и отчества, выполненные в судебном заседании на 3-5 разлинованных листах.

В судебном заседании при решении вопроса о возможности предоставления свободных и условно-свободных образцов почерка ФИО6 представители сторон указали на невозможность их представления.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану, кроме того, объяснили, что согласно объяснениям ФИО6, полученным при проведении проверки, она отрицала факт осуществления ею деятельности в качестве директора Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», что делает невозможным получение свободных и условно-свободных образцов её почерка.

Заслушав представителей сторон, учитывая, что при отсутствии свободных и условно-свободных образцов почерка ФИО6 проведение судебной почерковедческой экспертизы не представляется возможным, её формальное назначение приведёт к затягиванию судебного разбирательства, суд считает, что ходатайство Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» не подлежит удовлетворению.

Представителем Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» было заявлено устное ходатайство об отложении судебного разбирательства для подготовки нового ходатайства о проведении судебной почерковедческой экспертизы с постановкой вопросов для экспертного исследования на основании имеющихся образцов почерка ФИО6

В удовлетворении ходатайства судом отказано, поскольку суд считает, что указанные действия Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» приведут к затягиванию судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, указанным в заявлении (т. 1 л.д. 2-8), дополнениях к заявлению (т. 6 л.д. 145-146, т.7 л.д. 4-48). Считает, что заключение эксперта от 15.04.2009 № 3\409 является недопустимым доказательством, поскольку эксперт ФИО5 не был предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Эксперт не наделён правом изменять вопросы, указанные в постановлении о назначении экспертизы. При назначении комиссионной экспертизы экспертное заключение должно быть подписано всеми экспертами. Нарушен порядок отбора образцов подписей ФИО6 При проведении экспертизы не были использованы свободные образцы почерка ФИО6 Заключение эксперта от 15.04.2009 № 3\409 содержит необоснованные выводы, поскольку в нём фактически отсутствует исследовательская часть, а также описание признаков, свидетельствующих о выводах эксперта. Протокол допроса ФИО6 от 31.10.2008 № 2\765 является недопустимым доказательством, поскольку отсутствует запись о разъяснении ей положений статьи 51 Конституции Российской Федерации. ФИО6 не заинтересована в предоставлении достоверной и объективной информации о деятельности Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс». Объяснения ФИО7 от 18.11.2008 не могут являться доказательством по делу, поскольку получены вне рамок осуществления налогового контроля. При проведении проверки Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Кургану не проверила сведения, содержащиеся в объяснениях директора Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» ФИО8 По сделкам Предприятия с Обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть»» и Обществом с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» заявитель настаивал, что налоговым органом не исследованы взаимоотношения Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», ФИО9, ФИО10 как участниками схемы получения необоснованной налоговой выгоды.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану заявленные требования не признали по основаниям, указанным в письменном отзыве на заявление (т. 1 л.д. 146-151), дополнениях к отзыву на заявление (т. 5 л.д. 89-98, т. 7 л.д. 53-56, т.8 л.д. 49-53), письменных пояснениях (т. 7 л.д. 68-69). Считают, что основания для предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при проведении экспертизы в рамках налогового контроля, отсутствуют. Об ответственности, предусмотренной статьёй 129 Налогового кодекса Российской Федерации, эксперт ФИО5 был предупреждён. В заключении эксперта от 15.04.2009 № 3\409 содержатся ответы на все вопросы, которые были поставлены перед экспертом при назначении экспертизы. Выводы заявителя о назначении комиссионной экспертизы не соответствуют материалам дела. В судебном заседании 25.11.2009, эксперт ФИО5 дал подробные пояснения в отношении методов исследования при проведении экспертизы, а также в отношении достаточности материалов, представленных для её проведения.

Образцы почерка ФИО6 были получены при её допросе. Запись о разъяснении её положений статьи 51 Конституции Российской Федерации содержится на листах с подписями ФИО6 Объяснения ФИО7 от 18.11.2008 являются надлежащим доказательством. Все сведения, содержащиеся в объяснениях директора Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» ФИО8 налоговым органом были проверены.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, суд считает, что в удовлетворении требований, заявленных Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», следует отказать.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1024500511881, свидетельство серия 45 № 000360504 (т.1 л.д. 12).

На основании решений от 15.09.2008 № 74, от 02.10.2008 № 12 (т. 2 л.д. 2-4) Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кургану была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кургану был составлен акт № 13-30 от 29.05.2009 (т. 2 л.д. 10-68) и с учётом возражений Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» (т. 2 л.д. 69-71) принято решение от 26.06.2009 № 13-25/17859 (т. 2 л.д. 73-131) о доначислении Обществу с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» 7985239 руб. налога на прибыль, 5018531 руб. налога на добавленную стоимость, пени в общей сумме 3158781 руб. 23 коп., налоговых санкций по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа с учётом обстоятельств, смягчающих ответственность в сумме 1225107 руб. 70 коп.

Не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану, 07.07.2009 Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Курганской области (т. 1 л.д. 88-90).

Решением Управления ФНС России по Курганской области от 07.08.2009 № 141 (т. 1 л.д. 92-95) в удовлетворении жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» было отказано.

Считая решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 26.06.2009 № 13-25/17859 незаконным, Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» обратилось в Арбитражный суд Курганской области с настоящим заявлением.

При анализе заявленных требований и оценке доказательств суд учитывает следующее.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2005 года в сумме 678462 руб., уменьшения, исчисленных в завышенном размере, налоговых вычетов за март, ноябрь, декабрь 2005 года в сумме 26265 руб. послужили выводы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану о необоснованном включении в состав налоговых вычетов сумм НДС по сделкам заявителя с Обществом с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» и Обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть»».

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении Правил ведения журналов учёта полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчётах по налогу на добавленную стоимость» налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Под фактически уплаченными суммами НДС подразумеваются реально понесённые налогоплательщиком затраты на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются, исходя из балансовой стоимости указанного имущества, переданного в счет их оплаты.

В судебном заседании установлено, что между Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» и Обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть»» был заключён договор на поставку зерна от 14.01.2005 № 14\01-1.

Также установлено, что между Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» и Обществом с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» был заключён договор на поставку зерна от 02.11.2005 № 02\11-1.

Счета-фактуры Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть»» и Общества с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» отражены в книге покупок Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» за 2005 год (т. 6 л.д. 105-138).

Расчёты по данным договорам на основании счетов-фактур, выставленных Обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть»» и Обществом с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» (т. 6 л.д. 86-88), были произведены заявителем векселями Сбербанка России и Коммерческого банка «Кетовский» (т. 6 л.д. 89-98).

При проведении проверки налоговым органом был проведён анализ движения векселей.

Из материалов дела следует, что Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» в счет оплаты за зерно Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» был передан вексель Сбербанка РФ ВА 0676894 от 21.03.2005 номиналом 100000 руб. по акту приема-передачи от 23.03.2005, в том числе НДС 9091 руб.

По требованию Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану № 13-25/2518 от 24.10.2008 Сбербанк РФ (ОАО), филиал № 8599 предоставил информацию о том, когда и кем был предъявлен к оплате вексель Сбербанка РФ В А 0676894 от 21.03.2005г. номиналом 100000 руб., из которой следует, что последним держателем указанного векселя являлся АКБ «Курганпромбанк», ИНН <***>/КПП450101001, дата оплаты векселя - 23.03.2005.

АКБ «Курганпромбанк» по требованию Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану № 13-25/2941 от 03.12.2008 г. были представлены: договор купли-продажи № 0257 от 21.03.2005 с продавцом векселя - предпринимателем ФИО11, ИНН <***>, акт приема-передачи векселя от 21.03.2005, расходный кассовый ордер № 018 от 21.03.2005 на получение денежных средств за реализованный ФИО11 вексель (т. 6 л.д. 2-5).

Предпринимателем ФИО11 по требованию № 13-25/3083 от 17.12.2008 была представлена информация о том, что вексельВА 0676894 от 21.03.2005 по договору займа от 21.03.2005 был получен от Общества с ограниченной ответственностью «Транс-регион», ИНН <***> по акту приемки-передачи векселей от 21.03.2005 (т. 6 л.д. 21-23).

Указанные обстоятельства свидетельствует о том, что вексель по ВА 0676894 от 21.03.2005 был обналичен 23.03.2005, в силу чего не мог быть передан Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» по акту приема-передачи от 23.03.2005. В числе держателей векселя № ВА 0676894 от 21.03.2005 Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» отсутствует.

В сентябре 2005 года Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» в счет оплаты за зерно Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» были переданы векселя Сбербанка РФ на сумму 3719000 руб., в том числе НДС 338091 руб.,:
ВА 0684372 от 26.09.2005 номиналом 300000 руб. по акту приема-передачи от 30.09.2005, в том числе НДС 27273 руб., ВА 0684442 от 27.09.2005 номиналом 209000 руб. по акту приема-передачи векселя от 30.09.2005, в том числе НДС 19000 руб., ВА 0684443 от 27.09.2005 номиналом 500000 руб. по акту приема-передачи векселей от 30.09.2005, в том числе НДС 45455 руб., ВА 0684527 от 29.09.2005 номиналом 450000 руб. по акту приема-передачи от 30.09.2005, в том числе НДС 40909 руб., ВА 0684473 от 28.09.2005 номиналом 245000 руб. по акту приема-передачи от 29.09.2005, в том числе НДС 22273 руб., ВА 0684287 от 22.09.2005 номиналом 530000 руб. по акту приема-передачи от 23.09.2005, в том числе НДС 48182 руб., ВА 0681438 от 20.09.2005 номиналом 500000 руб. по акту приема-передачи от 22.09.2005, в том числе НДС 45454 руб., ВА 0683746 от 13.09.2005 номиналом 300000 руб. по акту приема-передачи от 19.09.2005, в том числе НДС 27273 руб., ВА 0683802 от 14.09.2005 номиналом 245000 руб. по акту приема-передачи от 19.09.2005, в том числе НДС 22273 руб., ВА 0683889 от 16.09.2005 номиналом 180000 руб. по акту приема-передачи от 19.09.2005, в том числе НДС 16364 руб., ВА 0682660 от 11.08.2005 номиналом 50000 руб. по акту приема-передачи от 01.09.2005, в том числе НДС 4545 руб., ВА 0682827 от 18.08.2005 номиналом 110000 руб. по акту приема-передачи от 01.09.2005, в том числе НДС 10000 руб., ВА 0682852 от 19.08.2005 номиналом 100000 руб. по акту приема-передачи от 01.09.2005, в том числе НДС 16364 руб.

Первым держателем векселей ВА 0684372, ВА 0684442, ВА 0684443, ВА 0684527, ВА 0684287, ВА 0683746, ВА 0683802, ВА 0683889, ВА 0682660, ВА 0682827, ВА 0682852 являлось Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» информацией, представленной Сбербанком России, филиал № 8599 по требованию № 13-2542518 от 24.10.2008 и Кетовским ОСБ № 6956 по требованию № 13-25/4835 от 13.11.2008.

Первым держателем векселя ВА 0684473 являлось Общество с ограниченной ответственностью «Колос-М», векселя ВА 0681438 – Общество с ограниченной ответственностью «Енисей», данные векселя получены Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» в счет займа, что подтверждается карточкой 58 счета «Долговые ценные бумаги» за сентябрь 2005 года.

По требованию Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану № 13-25/2518 от 24.10.2008 Сбербанк РФ (ОАО), филиал № 8599 предоставил информацию о том, когда и кем были предъявлены к оплате вышеуказанные векселя Сбербанка РФ.

Из указанной информации следует, что последним держателем следующих векселей являлся ЗАСКБ «Надежность», ИНН <***>/КПП 450101001: ВА 0684372 от 26.09.2005 номиналом 300000 руб., дата оплаты 28.09.2005, ВА 0684442 от 27.09.2005 номиналом 209000 руб., дата оплаты 29.09.2005, ВА 0684443 от 27.09.2005 номиналом 500000 руб., дата оплаты 29.09.2005, ВА 0684527 от 29.09.2005 номиналом 450000 руб., дата оплаты 29.09.2005, ВА 0684473 от 28.09.2005 номиналом 245000 руб., дата оплаты 30.09.2005, ВА 0684287 от 22.09.2005 номиналом 530000 руб., дата оплаты 26.09.2005, ВА 0683746 от 13.09.2005 номиналом 300000 руб., дата оплаты 16.09.2005, ВА 0683802 от 14.09.2005 номиналом 245000 руб., дата оплаты 16.09.2005, ВА 0682827 от 18.08.2005 номиналом 110000 руб., дата оплаты 22.08.2005.

Последним держателем следующих векселей являлся КБ «Драгоценности Урала», ИНН <***>/КПП 450102001:ВА 0683889 от 16.09.2005 номиналом 180000 руб., дата оплаты 20.09.2005, ВА 0682660 от 11.08.2005 номиналом 50000 руб., дата оплаты 15.08.2005, ВА 0682852 от 19.08.2005 номиналом 100000 руб., дата оплаты 23.08.2005.

По требованию Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Курганской области на основании поручения об истребовании документов (информации) от 11.11.2008 г. № 4835 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану Кетовское ОСБ РФ №6956 предоставил информацию о том, что последним векселедержателем векселя ВА 0681438 от 20.09.2005г. номиналом 500000 руб. являлся КБ «Драгоценности Урала», дата оплаты 21.09.2005 (т. 5 л.д. 108-110).

Из информации, представленной ЗАСКБ «Надежность» по требованию Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану № 13-25/2918 от 03.12.2008 (т. 5 л.д. 111-127, 130-139), следует, что векселя: ВА 0684372 от 26.09.2005, ВА 0684442 от 27.09.2005, ВА 0684443 от 27.09.2005, ВА 0684527 от 29.09.2005, ВА 0684473 от 28.09.2005, ВА 0684287 от 22.09.2005, ВА 0683802 от 14.09.2005, ВА 0682827 от 18.08.2005 были проданы банку ФИО9 Денежные средства выданы наличными из кассы банка.

Вексель ВА 0683746 от 13.09.2005 продан банку ИП ФИО12. Денежные средства также были выданы наличными из кассы банка (т. 5 л.д. 128-129).

Из информации Открытого акционерного общества «Русь-Банк-Урал», Курганский филиал ОАО «Русь-Банк-Урал», ИНН <***>/КПП 450102001, являющегося правопреемником КБ «Драгоценности Урала», ИНН <***>, представленной по требованию Инспекции Федеральной налоговой службы по № 13-25/2942 от 03.12.2008 следует, что вексель ВА 0683889 от 16.09.2005 был продан банку ФИО10. Денежные средства выданы наличными на основании мемориального ордера от 16.09.2005 в сумме 179550 руб. (т. 5 л.д. 140-142).

Векселя ВА 0682660 от 11.08.2005, ВА 0682852 от 19.08.2005, ВА 0681438 от 20.09.2005 были проданы банку ФИО9 Денежные средства выданы наличными из кассы банка (т. 5 л.д. 143-150, т. 6 л.д. 1).

Из протокола допроса ФИО9 от 22.12.2009 № 3\900 (т. 5 л.д. 100-103) следует, что возле пивзавода к нему подошел высокий мужчина лет 35-40, назвался Михаилом, и предложил заработать. Через некоторое время, созвонившись, они пошли в банк, где Михаил отдал ему векселя. В банке оформили документы на векселя, чек, и получил наличные деньги за вексель, которые отдал Михаилу. В следующий раз, предварительно созвонившись, направлялись в какой-либо банк, где он (ФИО9) обналичивал векселя, за что получал вознаграждение в размере 100 рублей за каждый вексель.

Из протокола допроса ФИО10 от 26.01.2009 № 8\32 (т. 5 л.д. 35-38) следует, что по предварительному телефонному звонку от ФИО8 он встречался у банка с людьми, приезжавшими на автомобиле с госномером 66 региона, которые ему не знакомы. Предварительно созвонившись, он договаривался со «свердловчанами» о времени встречи у банка, где ему передавали векселя, а он им сразу же на месте отдавал деньги за полученные банком векселя. Вознаграждение за данные услуги он не получал.

Документов, подтверждающих оприходование денег, полученных за перечисленные выше векселя, в кассу Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», так же как и документов, подтверждающих передачу денег в бухгалтерию Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть», ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства заявителем представлено не было.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что данные векселя были обналичены и поэтому они не могли быть переданы заявителем Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» по актам приема-передачи в счет оплаты за зерно.

В октябре 2005 года в счет оплаты за зерно Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» заявителем были переданы векселя Сбербанка РФ на сумму 982000 руб., в том числе НДС 89273 руб.: ВА 0684901 от 06.10.2005 номиналом 390000 руб., акт приема-передачи векселя от 07.10.2005, в том числе НДС 35455 руб., ВА 0684789 от 04.10.2005 номиналом 120000 руб., акт приема-передачи векселя 05.10.2005, в том числе НДС 10909 руб., ВА 0684790 от 04.10.2005 номиналом 472000 руб., акт приема-передачи векселя от 05.10.2005, в том числе НДС 42909 руб., а также векселя КБ «Кетовский» на общую сумму 862000 руб., в том числе НДС 78364 руб.: 002763 от 19.10.2005 номиналом 367000 руб., акт приема-передачи от 20.10.2005, в том числе НДС 33364 руб., 0002761 от 18.10.2005 номиналом 495000 руб., акт приема-передачи от 20.10.2005, в том числе НДС 45000 руб.

Первым держателем указанных векселей являлось Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», что подтверждается информацией, представленной Сбербанком России, филиал № 8599 по требованию № 13-25\2518 от 24.10.2008 и информацией, представленной КБ «Кетовский» на основании поручения № 13-25/5311 от 11.12.2008.

Из информации, представленной Сбербанком РФ (ОАО), филиал № 8599 по требованию Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану № 13-25/2518 от 24.10.2008 следует, что последним держателем векселей ВА 0684901 от 06.10.2005 и ВА 0684790 от 04.10.2005 являлся ЗАСКБ «Надежность», ИНН <***>/КПП 45010100; векселя ВА 0684789 от 04.10.2005 - ИП ФИО13.

ЗАСКБ «Надежность» по требованию № 13-25/2918 от 03.12.2008 сообщил, что вексель ВА 0684901 от 06.10.2005 был продан банку ФИО9 Деньги выданы наличными из кассы банка по РКО № 16 от 06.10.2005 в сумме 389415 руб., вексель ВА 0684790 от 04.10.2005 также был продан банку ФИО9 Денежные средства выданы наличными из кассы банка по РКО № 21 от 04.10.2005 в сумме 471292 руб.

ИП ФИО13 по требованию № 13-25/2970 от 08.12.2008 предоставил документы и информацию о том, что вексель ВА 0684789 номиналом 120000 руб. был получен от КФХ ФИО14 по акту приема-передачи векселя от 04.10.2005 в счет оплаты за нефтепродукты по договору поставки нефтепродуктов № 26/02 от 18.07.2005 По акту приема-передачи от 05.10.2005 вексель ВА 0684789 передан Сбербанку, денежные средства в сумме 120000 руб. перечислены банком на расчетный счет ИП ФИО13 на основании мемориального ордера № 282385 от 05.10.2005 (т. 6 л.д. 9-20).

На основании поручения об истребовании документов (информации) от 11.12.2008 г. № 5311 Общество с ограниченной ответственностью КБ «Кетовский» предоставило информацию о том, что вексель 0002763 от 19.10.2005 номиналом 367000 руб. погашен 19.10.2005, продавец векселя ФИО15. Денежные средства выданы наличными из кассы банка по РКО № 1236 от 19.10.2005 в сумме 367000 руб.

Вексель 0002761 от 18.10.2005 номиналом 495000 руб. погашен 18.10.2005, продавец векселя ФИО15 Денежные средства выданы наличными из кассы банка по РКО № 1235 от 18.10.2005 в сумме 495000 руб.

Из протокола допроса свидетеля ФИО15 № 7/31 от 26.01.2009 (т. 5 л.д. 104-107), следует, что в октябре-декабре 2005года он обналичивал векселя в Коммерческом банке «Кетовский». В тот период возле Кетовского банка он продавал валюту, к нему подошел приятель по имени Олег, фамилию и отчество которого он не знает, и предложил заработать, обналичивая векселя. Предварительно созвонившись, они встретились возле банка, где был составлен договор купли-продажи векселей с КБ Кетовский. Банком ему были выплачены наличные деньги за минусом комиссионных, которые сразу же в банке он отдал Олегу, за минусом 500 руб.- данная сумма являлась его вознаграждением за обналичивание каждого векселя. Таких сделок с векселями было несколько, и во всех случаях векселя ему приносил Олег, заранее договариваясь о встрече по телефону, деньги за вексель он каждый раз отдавал Олегу.

Документов, подтверждающих оприходование денег, полученных за перечисленные выше векселя, в кассу Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», так же как и документов, подтверждающих передачу денег в бухгалтерию Общества с ограниченной ответственностью «Компания» Исеть», заявителем не представлено.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что векселя были обналичены и поэтому они не могли быть переданы заявителем Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» по актам приема-передачи в счет оплаты за зерно.

Из материалов дела следует, что в ноябре 2005 года Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» в счет оплаты за зерно Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» были переданы векселя КБ «Кетовский» в сумме 969000 руб., в том числе НДС 88091 руб.: 0002764 от 20.10.2005 номиналом 34000 руб., акт приема-передачи векселя от 01.11.2005, в том числе НДС 3091 руб., 0002770 от 26.10.2005 номиналом 65000 руб., акт приема-передачи векселя от 01.11.2005, в том числе НДС 5909 руб., 0002772 от 26.10.2005 номиналом 150000 руб., акт приема-передачи векселя от 01.11.2005, в том числе НДС 13636 руб., 0002776 от 28.10.2005 номиналом 55000 руб., акт приема-передачи векселя от 01.11.2005, в том числе НДС 5000 руб., 0002796 от 08.11.2005 номиналом 210000 руб., акт приема-передачи векселя от 29.11.2005, в том числе НДС 19091 руб., 0002802 от 10.11.2005 номиналом 455000 руб., акт приема-передачи векселя от 29.11.2005 в том числе НДС 41364 руб.

В счёт оплаты за зерно Обществу с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» заявителем в ноябре 2005 года передан вексель КБ «Кетовский» 0002853 от 24.11.2005 номиналом 80000 руб., акт приема-передачи векселя от 29.11.2005, в том числе НДС 7273 руб.

Первым держателем указанных векселей являлось Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», что подтверждается карточкой счета 58.2 «Долгосрочные ценные бумаги» за ноябрь 2005 года.

На основании поручения от 24.10.2008 № 4542 Общество с ограниченной ответственностью КБ «Кетовский» предоставило информацию о том, что продавцом векселей 0002764 от 20.10.2005, 0002770 от 26.10.2005, 0002772 от 26.10.2005, 0002776 от 28.10.2005, 0002853 от 24.11.2005 являлся ФИО15; векселя 0002796 от 08.11.2005 - Общество с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр ЯМЗ»; векселя 0002802 от 10.11.2005 - Общество с ограниченной ответственностью «Курганский завод нестандартного оборудования» (т. 5 л.д. 66-72).

Из протокола допроса свидетеля ФИО15 № 7/31 от 26.01.2009 (т. 5 л.д. 104-107) следует, что в октябре-декабре 2005 года он обналичивал векселя в Коммерческом банке «Кетовский». В тот период возле Кетовского банка он продавал валюту, к нему подошел приятель по имени Олег, фамилию и отчество которого он не знает, и предложил заработать, обналичивая векселя. Предварительно созвонившись, они встретились возле банка, где был составлен договор купли-продажи векселей с КБ Кетовский. Банком ему были выплачены наличные деньги за минусом комиссионных, которые сразу же в банке он отдал Олегу, за минусом 500 руб.- данная сумма являлась его вознаграждением за обналичивание каждого векселя. Таких сделок с векселями было несколько, и во всех случаях векселя ему приносил Олег, заранее договариваясь о встрече по телефону, деньги за вексель он каждый раз отдавал Олегу.

По требованию Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану № 13-25/2845 от 27.11.2008 Общество с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр ЯМЗ», ИНН <***>/КПП 450101001 предоставило информацию о том, что вексель № 0002796 от 08.11.2005г. номиналом 210000 руб. получен по акту приемки-передачи векселей от 08.11.2005 в счет займа от физического лица ФИО16 (т. 6 л.д. 6-7).

Из информации Общества с ограниченной ответственностью «Курганский завод нестандартного оборудования», ИНН <***>/КПП 450101001, представленной по требованию № 13-25/2843 от 27.11.2008, следует, что вексель № 0002802 номиналом 455000 руб. был приобретен у Общества с ограниченной ответственностью «Элсим» по договору купли-продажи векселя (т. 6 л.д. 8).

Документов, подтверждающих оприходование денег, полученных за перечисленные выше векселя, в кассу Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», так же как и документов, подтверждающих передачу денег в бухгалтерию Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» и Общества с ограниченной ответственностью «Стройтерминал», заявителем не представлено.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что векселя были обналичены и поэтому они не могли быть переданы заявителем Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» и Обществу с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» по актам приема-передачи в счет оплаты за зерно.

В судебном заседании установлено, что в декабре 2005 года в счёт оплаты за зерно Обществу с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» заявителем был передан вексель КБ «Кетовский» № 10003057 от 27.12.2005 номиналом 1040000 руб., акт приема-передачи от 29.12.2005г., в том числе НДС 94545 руб.

Первым держателем данного векселя являлось Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», что подтверждается карточкой счета 58.2 «Долгосрочные ценные бумаги» за декабрь 2005 года.

На основании поручения Обществом с ограниченной ответственностью КБ «Кетовский» были представлены следующие документы по векселю № 10003057 от 27.12.2005 номиналом 1040000 руб.: -акт приема-передачи векселей от 27.12.2005, продавец векселя ФИО15, копия векселя с отметкой о погашении 27.12.2005. Денежные средства выданы наличными из кассы банка по РКО № 2065 от 27.12.2005.

Документов, подтверждающих оприходование денег, полученных за перечисленные выше векселя, в кассу Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», так же как и документов, подтверждающих передачу денег в бухгалтерию Общества с ограниченной ответственностью «Стройтерминал», организацией не представлено.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что вексель был обналичен 27.12.2005г. и поэтому он не мог быть передан Обществу с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» по акту приема-передачи 29.12.2005.

Таким образом, судом установлено, что средства оплаты-векселя предъявлялись к оплате лицами, не имеющими отношения к участникам сделок. Векселя, посредством которых Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» производило оплату товара по счетам-фактурам Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» и Общества с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» были обналичены ранее даты их передачи поставщику, то есть оплата товара Обществу с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» и Обществу с ограниченной ответственностью «Стройтерминал» произведена «погашенными» векселями: в марте 2005 года в сумме 100000 руб., в том числе НДС 9091 руб., в сентябре 2005 года в сумме 3719000 руб., в том числе НДС 338091 руб., в октябре 2005года в сумме 1844000 руб., в том числе НДС 167636 руб., в ноябре 2005года в сумме 969000 руб., в том числе НДС 88091 руб., в декабре 2005года в сумме 1120000 руб., в том числе НДС 101818 руб.

Обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства, доказательства, имеющиеся в материалах дела свидетельствуют об имитации Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» денежных потоков и создании ситуации формального наличия права на возмещение из бюджета НДС при отсутствии реальных расчетов с Обществом с ограниченной ответственностью «Компания «Исеть» и Обществом с ограниченной ответственностью «Стройтерминал».

Произведенные Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» расходы на оплату начисленных сумм налога не обладают характером реальных затрат, поэтому не возникают и объективные условия для признания таких сумм фактически уплаченными поставщику, в связи с чем заявитель не может обладать правом принимать к вычету сумму налога, начисленную поставщиком.

Доводы представителя Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» о том, что в актах приёма-передачи векселей имеются технические ошибки в указании даты, а также о том, что налоговым органом не были установлены все обстоятельства при осуществлении расчётов между заявителем, его контрагентами, а также лицами, предъявившими спорные векселя к оплате, не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, в силу чего не могут быть приняты во внимание судом.

В силу пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации также судом отклоняются и доводы заявителя о том, что протоколы допроса ФИО9 и ФИО15 являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку получены в период приостановления проверки Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», так как на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Запрета на осуществление иных действий, в том числе проведение допроса свидетелей, положения статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат.

С учётом указанных обстоятельств, основания для признания решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану в части доначисления налога на добавленную стоимость и уменьшения, заявленных в завышенном размере, налоговых вычетов за 2005 год отсутствуют.

Основанием для доначисления Обществу с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» налога на добавленную стоимость за октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2007 года в сумме 4340069 руб., налога на прибыль за 2006-2007 г.г. в сумме 7985239 руб., уменьшения, исчисленных в завышенном размере, налоговых вычетов за октябрь 2006 года, март, май, июнь, август 2007 года в сумме 222403 руб. за послужили выводы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану о том, что заявителем проявлена неосмотрительность и неосторожность при выборе поставщика – Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», счета-фактуры, выставленные Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку подписаны неустановленными лицами.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела между Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» и Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» были заключены договоры поставки зерновых культур № 09-10/1 от 09.10.2006 (т. 3 л.д. 106-107), № 16-01/1 от 16.01.2007 (т. 3 л.д. 108-109), на основании которых заявитель приобретал у Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» зерно с октября 2006 года по сентябрь 2007 года. Кроме того, Общество с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» оказывало заявителю автотранспортные услуги в октябре-декабре 2006 года, в феврале, июне 2007 года на основании выставленных счетов-фактур и товарных накладных согласно реестру (т. 3 л.д. 110-151, т. 4 л.д. 1-124, т. 4 л.д. 129-135).

Из протокола опроса главного бухгалтера Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» ФИО17 № 11/187 от 26.02.2009 (т. 5 л.д. 25-27), следует, что договоры на оказание автотранспортных услуг с Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» в 2006-2007 г.г. не заключались.

В книгах покупок за октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2007 года (т.3 л.д. 3-105) зарегистрированы счета-фактуры, выставленные Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» в адрес Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» и отражены суммы НДС, принятые Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро»» к вычетам по счетам-фактурам Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс»: за октябрь 2006 года -157797 руб., за ноябрь 2006 года-93144 руб., за декабрь 2006года - 708020 руб., за январь 2007года -108484 руб., за февраль 2007года - 226473 руб., за март 2007 года - 514251 руб., за апрель 2007 года - 341718 руб., за май 2007 года - 92636 руб., за июнь 2007 года -260599 руб., за июль 2007 года - 210286 руб., за aвгуст 2007 года - 1412896 руб., за сентябрь 2007 года - 434599 руб.

В силу пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьёй налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им продавцам товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации приведён перечень обязательных для счетов-фактур реквизитов. Из подпунктов 2 и 3 названного пункта следует, что в счёте-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера продавца и покупателя, а также наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счёт-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, счёт-фактура должен содержать реальные и достоверные данные о месте нахождении организации-продавца, организации-грузоотправителя и соответствующую действительности подпись надлежащего лица, подписавшего данный счет-фактуру.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаётся полученная налогоплательщиком прибыль - доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, которые определяются в соответствии с правилами главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществлённые налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьёй 9 Федерального закона от 21.11.2006 №129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учётными документами, на основании которых ведётся бухгалтерский учёт. Первичные учётные документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учётной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность её оформления; личные подписи указанных лиц.

При проведении проверки на основании пункта 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и Договора об оказании экспертных услуг от 19.01.2009 № 1 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кургану было вынесено Постановление о назначении первичной (почерковедческой) экспертизы от 19.01.2008 № 1 (т. 5 л.д. 54-58).

Начальником отделения ЭКЦ при УВД Курганской области, майором милиции, ФИО5, имеющим высшее юридическое образование, специальность эксперт-криминалист и стаж экспертной работы 12 лет, была проведена почерковедческая экспертиза первичных документов, подписанных ФИО6 - руководителем Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс».

По результатам проведенной почерковедческой экспертизы было получено заключение эксперта от 15.04.2009 № 3/409 (т. 5 л.д. 61-65 ) о том, что подписи от имени ФИО6 в документах, представленных для проведения экспертизы. выполнены не ФИО18, а кем-то другим с подражанием какой-то подлинной подписи ФИО6

Почерковедческое исследование подписей от имени ФИО6 в счетах-фактурах, выставленных Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», ИНН <***> № 18 от 03.11.2006 г., 21 от 15.11.2006 г., 25 от 27.11.2006 г., 35 от 30.11.2006 г., 36 от 18.12.2006 г., 41 от 22.12.2006 г., 10 от 06.02.2007 г., 37 от 12.02.2007 г., 55 от 01.03.2007 г., 59 от 06.03.2007 г., 58 от 04.05.2007 г., 67 от 26.06.2007 г., счетах, выставленных Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», ИНН <***> № 19 от 03.11.2006 г., 35 от 30.11.2006 г., 30 от 27.11.2006 г., 28 от 15.11.2006 г., 41 от 22.12.2006 г., 36 от 18.12.2006 г., 10 от 06.02.2007 г., 68 от 04.05.2007 г., 77 от 26.06.2007 г., актах приема-передачи векселя Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», ИНН <***> б/н от 03.10.2006 г., б/н от 19.10.2006 г., б/н от 03.11.2006 г., б/ от 15.11.2006 г. не проводилось, так как они выполнены не каким-либо пишущим прибором, а с помощью высокой печатной формы и является факсимильной копией подписи (факсимиле-оттиском клише печати).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 15.04.2009 № 3/409, суд считает, что в соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное заключение не может быть признано допустимым доказательством по делу, поскольку получено с нарушением требований федерального закона.

В соответствии со статьёй 14 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу.

В судебном заседании установлено, что эксперт-криминалист ФИО5, проводивший экспертизу, не был предупреждён об уголовной ответственности в соответствии со статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Как следует из его пояснений, данных в судебном заседании 25.11.2009 (т. 8 л.д. 40-41), такого поручения от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану не поступало.

Доводы представителей заинтересованного лица о том, что основания для предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при проведении экспертизы в рамках налогового контроля, отсутствуют, противоречат требованиям статьи 14 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», в силу чего не могут быть приняты во внимание судом.

Суд также не может признать обоснованным доводы представителей налогового органа о том, что предупреждение ФИО5 об ответственности, предусмотренной статьёй 129 Налогового кодекса Российской Федерации, может заменить предупреждение об уголовной ответственности.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключение экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Принципы оценки доказательств установлены статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями пунктов 1,2,4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В судебном заседании установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 2 л.д. 146-151) Общество с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», ИНН <***> зарегистрировано 30.08.2006, адрес места нахождения: <...>. Руководителем и единственным учредителем является ФИО6. Основной вид экономической деятельности - оптовая торговля несельскохозяйственными промежуточными продуктами, отходами и ломом.

Общество с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» с момента регистрации представляло нулевую отчетность.

По адресу: <...> зарегистрировано 377 организаций. ФИО6 числится директором в 7-ми организациях, учредителем в 6-ти организациях.

В судебном заседании установлено, что договоры поставки зерновых культур № 09-10/1 от 09.10.2006 (т. 3 л.д. 106-107), № 16-01/1 от 16.01.2007 (т. 3 л.д. 108-109), счета-фактуры и товарные накладные (т. 3 л.д. 110-151, т. 4 л.д. 1-124, т. 4 л.д. 129-135) подписаны от имени поставщика не установленным лицом, в связи с чем суд считает, что счета-фактуры Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» не соответствуют требованиям пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из протокола допроса свидетеля ФИО6 от 31.08.2008 № 2\765 (т. 5 л.д. 28-34) следует, что она не является ни директором, ни учредителем Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс». Об Обществе с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» и Обществе с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» ничего не слышала, из г. Кургана никого не знает, и никогда там не была.

Летом 2006 года к ней обратилась знакомая ее дочери ФИО19 и предложила заработать. Работа заключалась в предоставлении пакета документов в банк «Северная казна» и банк «24.ru», необходимого для открытия расчетного счета, для чего ей были выданы денежные средства порядка 2000-3000 руб. генеральным директором «Юридического агентства» Ольгой Викторовной (фамилию ее она не помнит), и которая является родной сестрой ФИО19 Юридическое агентство расположено по адресу: <...>. Точное название организации, для которой открывала расчетный счет, не помнит. За открытие расчетного счета получила вознаграждение 300 руб. Заявку на изготовление печати Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» не оформляла, печать никогда не видела. В то же время ФИО6 вместе с ФИО19 обращались к нотариусу, с какой целью, пояснить не может, возможно для оформления доверенности (на чье имя-неизвестно). Спустя некоторое время к ФИО6 обратилась ФИО19 с просьбой о подписании бланков в чековой книжке, которые были не заполнены.

В ИФНС России в г. Екатеринбурге для подачи пакета документов для регистрации Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» не обращалась.

Договоры в качестве директора Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» не заключала, переговоры ни с кем не вела. Никакие документы Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» не подписывала и не передавала право подписи документов в качестве директора данной организации другим лицам.

При визуальном исследовании в судебном заседании счетов-фактур, товарных накладных, договоров, актов передачи векселей (т. 3 л.д. 110-151, т. 4 л.д. 1-124, т. 4 л.д. 129-135), судом установлено, что подписи в указанных документах отличаются друг от друга.

Доводы представителя Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» о том, что протокол допроса свидетеля ФИО6 от 31.08.2008 № 2\765 является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку ФИО6 не были разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, а также о том, что ФИО6 не заинтересована в предоставлении достоверной информации о деятельности Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» судом отклоняются.

Как следует из указанного протокола допроса, ФИО6 были разъяснены её права как свидетеля, предусмотренные статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Запись о разъяснении ей положений статьи 51 Конституции Российской Федерации содержится на листах с подписями ФИО6, являющимися приложением к протоколу допроса от 31.08.2008 № 2\765 (т. 6 л.д. 105-138).

Протокол допроса от 31.08.2008 № 2\765 не содержит каких-либо объяснений ФИО6, свидетельствующих против неё самой и её близких.

Доказательств того, что ФИО6 не заинтересована в предоставлении достоверной информации о деятельности Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не представлено.

Сведения, содержащиеся в протоколе допроса ФИО6 не противоречат сведениям, содержащимся в объяснениях ФИО20 (т. 5 л.д. 43), в которых она пояснила, что ФИО6 являлась номинальным директором нескольких предприятий, Общество с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» также было открыто на имя ФИО6 Данные предприятия впоследствии были проданы клиентам Общества с ограниченной ответственностью «Юридическое агентство-93», в котором ФИО20 является руководителем и учредителем (отчеством Викторовна представлялась для удобства общения с клиентами). Информацией о клиенте, который приобрел Общество с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» она не располагает.

Доводы представителя Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» о том, что объяснения ФИО20 получены налоговым органом вне рамок проведения налоговой проверки, судом также отклоняются, поскольку согласно решению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 02.10.2008 № 12 (т. 2 л.д. 4) о внесении дополнений (изменений) в решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 15.09.2008 № 74 в состав проверяющих был включён оперуполномоченный МОРО ОРЧ УВД по Курганской области, старший лейтенант милиции ФИО21 Указанные объяснения были представлены ФИО21 на основании приказа МВД РФ и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 22.01.2004 № АС-3-06/37.

В протоколе осмотра помещения, расположенного по адресу: <...> (юридический адрес Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс») № 13-25\96 от 30.10.2008 года (т. 5 л.д. 44-46) налоговым органом зафиксировано, что по данному адресу расположено пятиэтажное административное здание, кабинет № 36 расположен на первом этаже, в котором на момент осмотра никто не находился. На двери кабинета вывески с указанием: наименования Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», режима работы, других данных, свидетельствующих о наличии коммерческой деятельности в данном помещении, не установлено

Из протокола опроса генерального директора Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» ФИО8 от 08.10.2008г. № 1/764 (т. 5 л.д. 14-16) следует, что Общество с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» осуществляло поставку зерна на Курганские элеваторы, затем актом на переоформление зерно переписывали на реестр Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» и выписывали счета-фактуры. Представитель Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» для заключения договора приезжал в г.Курган. При заключении договоров им были предъявлены копии свидетельства о регистрации Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», Устава организации. Полномочия представителя Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» не проверялись, так как зерно было в наличии. Кто является руководителем Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» ФИО8 не помнит. С представителями данной организации вел переговоры по телефону или получал информацию по факсу.

Таким образом, руководитель Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» ФИО8, вступая в договорные отношения, не проявил необходимой осмотрительности и осторожности в выборе контрагента: у налогоплательщика отсутствовали личные контакты с руководством компании-поставщика при обсуждении условий поставок, а также при подписании договора. Личность представителя, выступающего от имени Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» ФИО8, установлена не была, так как соответствующие документы он не проверял.

Для получения сведений о поставках зерновых культур Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» в адрес Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», налоговым органом была запрошена информация у Курганских элеваторов.

Открытым акционерным обществом «Курганский элеватор» по требованию № 13-25/3139 от 24.12.2008 представлена информация, что деятельности, касающейся Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 не было (т. 5 л.д. 77).

Открытым акционерным обществом «Курганский комбинат хлебопродуктов» по требованию № 13-25/253 от 05.02.2009 представлена информация, что финансово-хозяйственная деятельность с Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 не велась (т. 5 л.д. 78).

Открытым акционерным обществом «Курганская хлебная база» по требованию № 13-25/3074 от 16.12.2008 были представлены следующие документы: доверенность № 58 от 04.07.2007 на получение от ОАО «Курганская хлебная база» 8470 кг гороховой зерносмеси, выданная Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» ФИО22, письмо от 04.07.2007 б/н от Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» исполнительному директору Открытого акционерного общества «Курганская хлебная база» о переоформлении на реестр Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» 8470 кг гороховой зерносмеси, доверенность № 72 от 03.07.2007 на получение от Открытого акционерного общества «Курганская хлебная база» 16190 кг гороха, выданная Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» ФИО22, письмо от 03.07.2007 б/н от Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» исполнительному директору Открытого акционерного общества «Курганская хлебная база» о переоформлении на реестр Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» 16190 кг гороха. Других документов, касающихся деятельности Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» и Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» представлено не было (т. 5 л.д. 73-76).

Из протокола допроса свидетеля ФИО22 от 10.03.2009 № 12\230 (т. 5 л.д. 39-42) следует, что в Обществе с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» он работал в период с 2005 года по август 2007 года в должности заместителя директора. Где и от кого получал доверенности № 58 от 04.07.2007 и № 72 от 03.07.2007, выданные Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» - не помнит. Знаком ли с директором Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» - не помнит».

Таким образом, в ходе проверки не установлено, где фактически приобреталось зерно Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» по счетам-фактурам, выданным Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс».

При проведении 24.12.2008 налоговым органом опроса руководителя Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» с целью установления всех обстоятельств взаимоотношений заявителя с Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс», ФИО8 на основании статьи 51 Конституции РФ от дачи объяснений отказался (т. 5 л.д. 17-21).

В судебном заседании также установлено, что расчеты Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» с Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» производились путем перечисления денежных средств на расчетный счет в ОАО «УРСА Банк», векселями и наличными денежными средствами.

Из материалов дела следует, что данные векселя приобретены директором Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» ФИО8 за наличный расчет и путем перечисления денежных средств с расчетных счетов Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» в ООО «Кетовский коммерческий банк» и в филиале № 8599 АК Сбербанка России (т. 4 л.д. 136-140, т. 6 л.д. 26-74).

При анализе движения векселей установлено, что акты приема-передачи векселей Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» составлены в день приобретения векселей Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» и предъявлены к оплате в банк физическими лицами ФИО10, ФИО23 и ФИО24 в тот же день или в течение одного-трех дней с даты передачи акта приема-передачи векселей Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» в адрес Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро».

Из протокола допроса свидетеля ФИО10 № 8/32 от 26.01.2009 (т. 5 л.д. 35-38) следует, что по предварительному телефонному звонку от ФИО8 он встречался у банка с людьми, приезжавшими на автомобиле с госномером 66 региона, которые ему не знакомы. Предварительно созвонившись, он договаривался со «свердловчанами» о времени встречи у банка, где ему передавали векселя, а он им сразу же на месте отдавал деньги за проданные банку векселя. Вознаграждение за данные услуги он не получал.

Индивидуальным предпринимателем ФИО24 по требованию налогового органа № 13-25/3108 от 22.12.2008, была представлена информация, что документы за 2007, 2008 г.г. ИП ФИО24 были изъяты Следственным управлением при УВД по г. Кургану при производстве обыска (на основании Постановления от 15.07.2008) вместе с документами ИП ФИО23 и Общества с ограниченной ответственностью «СВС», руководителем которого является ФИО23

В результате анализа расширенной выписки Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» по операциям на счете № 40702810700000014407 в ОАО «УPCА Банк», Екатеринбургский филиал (т. 7 л.д. 104-150, т. 8 л.д. 1-39) установлено, что Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» за период с 10.10.2006 по 04.09.2007 на расчетный счет Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» перечислены денежные средства с назначением платежа «по договору б/н от 01.06.2007», «по договору б/н от 03.10.2006 за зерно», «по договору б/н от 21.11.2006 за зерно», «по договору б/н от 06.12.2006 за зерно», «по договору б/н от 22.01.2007 за зерно», «по договору б/н от 01.02.2007 за зерно», «по договору б/н от 08.02.2007 за зерно», «по договору б/н от 03.03.2007 за зерно», «по договору б/н от 10.05.2007 за зерно» на общую сумму 18462055 руб. Поступившие денежные средства от Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» в течение 1-2 операционных дней списывались с расчетного счета Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» с формулировкой «пополнение текущего счета физических лиц».

Взаимозависимыми с Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» организациями Обществом с ограниченной ответственностью «Спектр-Плюс» (руководитель ФИО25.) и Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-М» (учредитель ФИО8, доля в уставном фонде 100 %) за аналогичный период перечислены денежные средства на расчетный счет Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» в сумме 51162667 руб. и 6057000 руб. соответственно.

В соответствии с пунктами 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов, по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар (работу, услугу) поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности.

С учётом изложенных обстоятельств суд считает, что договоры поставки зерновых культур № 09-10/1 от 09.10.2006, № 16-01/1 от 16.01.2007, заключенные между Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс»» и Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро», со стороны поставщика подписаны не установленным лицом, следовательно, они не могут считаться заключенными.

Счета-фактуры, выставленные Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» в адрес Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку содержат недостоверную информацию, так как подписаны не установленным лицом.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов предполагает проверку его правоспособности, полномочий лица на совершение юридически значимых действий, подтверждение их наличия удостоверением личности, решением общего собрания, доверенностью.

Поскольку руководителем заявителя ФИО8 личности и полномочия представителей Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» ни при заключении договоров, ни при осуществлении расчётов установлены не были, доводы представителя Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» о том, что при выборе в качестве контрагента Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» должностными лицами предприятия была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности, судом отклоняются.

Довод представителя заявителя о том, что при расчёте стоимости реализованного товара для исчисления налога на прибыль налоговым органом не была рассчитана средняя стоимость единицы однородной группы товаров, поступившей от разных поставщиков, а принималась только стоимость товаров, поступивших от Общества с ограниченной ответственностью «ПромРесурс» не соответствует материалам дела (т. 3 л.д. 1-2, т. 4 л.д. 141-144, т. 5 л.д. 1-13).

Принимая во внимание, что налоговым органом представлены допустимые и относимые к делу доказательства, не опровергнутые заявителем, суд считает, что фактические обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки, в совокупности свидетельствуют о том, что представленные Обществом с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» документы не подтверждают обоснованное получение налоговой выгоды заявителя по сделкам с Обществом с ограниченной ответственностью «ПромРесурс».

С учётом указанных обстоятельств, основания для признания решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль и уменьшения, заявленных в завышенном размере, налоговых вычетов за 2006-2007 г.г. отсутствуют.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. возлагаются на Общество с ограниченной ответственностью «Колос-Агро».

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Колос-Агро» о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану от 26.06.2009 № 13-25/17859 в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафов, отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru

Судья О. П. Гусева