Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хрущевой Г.Ф., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МЕРДИ" (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Закрытому акционерному обществу "Научно-производственное объединение "Молодые машиностроители Зауралья" (ОГРН <***>; ИНН <***>)

о взыскании 3 413 572 руб. 33 коп.

при участии третьих лиц: 1. Общество с ограниченной ответственностью "МДН-Пром" (ОГРН <***>; ИНН <***>),

2. Общество с ограниченной ответственностью "Гермес" (ОГРН <***>; ИНН <***>),

3. Общество с ограниченной ответственностью "УралРемМаш" (ОГРН <***>; ИНН <***>),

4. Общество с ограниченной ответственностью "ИМПЕРИАЛСТРОЙ" (ОГРН <***>; ИНН <***>),

5. Общество с ограниченной ответственностью "Планета авто" (ОГРН <***>; ИНН <***>)

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2 доверенность от 06.02.2014, от ответчика: явки нет, извещен, от третьих лиц: 1. явки нет, 2. явки нет, 3. явки нет, 4. явки нет, 5.явки нет,

Общество с ограниченной ответственностью "МЕРДИ" (далее – истец, ООО "МЕРДИ", покупатель) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Научно-производственное объединение "Молодые машиностроители Зауралья" (далее – ответчик, ЗАО «НПО «ММЗ», поставщик) о взыскании 3 413 572 руб. 33 коп.

В исковом заявлении истец ссылался на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору поставки №16/11 от 26.05.2011 и просил взыскать с ответчика убытки в общей сумме 3 413 572 руб. 33 коп., из них: 318 500 руб. - пени на основании пункта 6.1 договора поставки №16/11 от 26.05.2011 за нарушение сроков поставки; 1 110 000 руб. – денежные средства, затраченные истцом на проведение доработки и изготовление новых металлоконструкций; 1 013 491 руб. 90 коп. – стоимость материалов, использованных истцом для вынужденной доработки цеха; 175 890 руб. – денежные средства, уплаченные истцом в качестве зарплаты бригады слесарей-сборщиков за время простоя бригады по вине ответчика; 750 000 руб. – упущенная выгода; 45 690 руб. 43 коп. – денежные средства согласно письма исх.0122/1 от 22.08.2011. Кроме того, истец просит взыскать с ответчика судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 45 000 руб.

Возражая на исковое заявление, ответчик указывал на злоупотребление ответчиком правом, поскольку решением Арбитражного суда Московской области от 14.08.2012 по делу №А41-25073/2012 за нарушение условий договора поставки №16/11 от 26.05.2011 с истца в пользу ответчика взыскана задолженность по оплате поставленного товара в размере 1 004 747 руб. 41 коп. и неустойка в размере 94 446 руб. 26 коп. (отзыв – л.д.138-140 том1), поясняя, что представленные в настоящее дело доказательства уже были предметом оценки при рассмотрении дела №А41-25073/2012, что следует из содержания судебных актов.

В ходе судебного разбирательства представитель истца пояснял, что вступившим в законную силу судебным актом по делу №А41-25073/2012 установлены факты заключения договора поставки, подписания спецификации к нему и принятия товара, однако в течение гарантийного срока истцом обнаружены существенные недостатки в поставленном ответчиком товаре, что и послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском. С учетом указанных обстоятельств истец заявил об изменении исковых требований (уточненное исковое заявление – л.д. 81-83 том3, дополнительные пояснения по иску- л.д.65 -65 том4).

Определением от 08.04.2013 судом принято изменение исковых требований в части, а именно: истец просит взыскать: 318 500 руб. – неустойка согласно пункту 6.1 договора поставки №16/11 от 26.05.2011 за нарушение сроков поставки; 1 110 000 руб. – денежные средства, затраченные истцом на проведение доработки и изготовление новых металлоконструкций (недостатки выявлены в период гарантийного срока); 1 013 491 руб. 90 коп. – стоимость материалов, использованных истцом для вынужденной доработки цеха (недостатки выявлены в период гарантийного срока); 175 890 руб. – денежные средства, уплаченные истцом в качестве зарплаты бригады слесарей-сборщиков за время простоя бригады по вине ответчика ввиду нарушения сроков поставки; 750 000 руб. – упущенная выгода; 45 690 руб. 43 коп. – денежные средства согласно письма исх.0122/1 от 22.08.2011.

С измененным иском ответчик также не согласился по основаниям, изложенным в дополнительном отзыве (л.д.72-73 том3).

По ходатайству истца определением от 29.07.2013 по делу назначена строительно-техническая экспертиза и производство по делу было приостановлено (определение от 01.08.2013). Определением суда от 27.01.2014 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель истца на удовлетворении измененных исковых требований настаивал.

Определением от 05.12.2012 судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Общество с ограниченной ответственностью "МДН-Пром" (далее – ООО "МДН-Пром") и Общество с ограниченной ответственностью "Гермес" (далее – ООО "Гермес").

Определением от 14.01.2013 судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "УралРемМаш" (далее – ООО "УралРемМаш"), Общество с ограниченной ответственностью "ИМПЕРИАЛСТРОЙ" (далее – ООО "ИМПЕРИАЛСТРОЙ"), Общество с ограниченной ответственностью "Планета авто" ( далее – ООО"Планета авто" ).

В материалах дела имеется отзыв ООО "УралРемМаш", в котором названное третье лицо указывает на необоснованность иска (л.д.33-34 том3).

В судебное заседание не явились представители ответчика и третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (уведомление – в деле). От ответчика в электронном виде поступило заявление о рассмотрении дела в его отсутствие, просит в удовлетворении иска отказать (заявление от 18.04.2014 – в деле).

В порядке статьей 1234,156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Заслушав представителя истца и изучив письменные материалы дела, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного иска.

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Московской области от 14.08.2012 по делу № А41-25073/12, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2012, взыскан с истца в пользу ответчика долг за поставленный товар в размере 1 004 747 руб. 41 коп. и неустойка в размере 94 446 руб.26 коп. (л.д.141-148 том1).

Основанием взыскания по делу № А41-25073/12 явилось ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору поставки № 16/11 от 26.05.2011, на нарушении условий которого истец ссылается и в настоящем деле, как на основание исковых требований ( статья 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Названными судебными актами по делу № А41-25073/12 установлено, что между ЗАО «НПО «ММЗ» (поставщик) и ООО «МЕРДИ» (покупатель) был заключен договор № 16/11 от 26.05.2011 (л.д.17-20 том1), согласно условиям которого поставщик обязуется передать в собственность покупателя производимый или покупаемый поставщиком товар, а покупатель – надлежащим образом принять и оплатить товар, наименование, качество и характеристики которого изложены в приложениях и спецификациях к настоящему договору, согласованных обеими сторонами и являющихся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.1 договора).

Судебными актами по делу № А41-25073/12 установлено, что исполнение обязательств по поставке товара произведено ответчиком ( с учетом заключенных договоров: поставки от 02.09.2010 № 28/10 между ответчиком и Обществом «УралРемМаш»; поставки от 29.01.2011 между обществом «ИМПЕРИАЛСТРОЙ» и Обществом «УралРемМаш»; перевозки № ПА-075/11 от 23.08.2011 между Обществом «УралРемМаш» и Обществом «Планета авто») в период с 24.08.2011 по 20.12.2011 ООО «Мерди» был поставлен товар на общую сумму 3 431 497 руб. 41 коп. (с учетом транспортных расходов).

В настоящем деле истец заявил о фактическом исполнении обязательств по договору поставки ответчиком ненадлежащим образом, и указывает на следующие нарушения: ответчик поставил товар ненадлежащего качества, поставил не комплектный товар, нарушил сроки поставки товара, и просит взыскать убытки, в виде затрат на докомплектацию, исправление некачественной поставки, оплаты простоя работников, а также неустойки за нарушение сроков поставки.

На основании статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии собычаями делового оборотаили иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

За нарушение сроков поставки истец просит взыскать неустойку в размере 318 500 руб. (расчет неустойки - л.д.84-85 том2). Пунктом 6.1 договора поставки № 16/11 от 26.05. 2011 предусмотрено, что в случае задержки поставки относительно срока, предусмотренного соотвествующим приложением, покупатель вправе потребовать у поставщика выплаты неустойки из расчёта 0,1% от стоимости просроченного к поставке товара за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы соответствующего приложения.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Договорная неустойка может быть установлена по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей. Стороны свободны при установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и других условий применения в случае, если это не будет противоречить закону.

Истец указывает, что нарушение сроков поставки товара заключается в том, что ответчик должен был поставить весь товар в период с 30.05.2011 до 19.07.2011, однако ответчик начал отгружать товар только 29.08.2011 (товарная накладная № 249) и закончил отгрузку 23.12.2011 (товарная накладная № 248).

Согласно спецификации № 1 (л.д.21 том1) к договору поставки от 26.05.2011 № 16/11 ответчик обязался оплатить товар и транспортные расходы. Общая стоимость товара составляет 3 039 000 руб.

Пунктом 5 спецификации № 1 определен порядок оплаты поставленного товара, а именно: - предоплата 70 % от общей суммы – в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания спецификации; - предоплата 30 % от общей суммы - в течение 5 (пяти) банковских дней с даты получения при помощи факсимильной связи и/или посредством электронной почты уведомления о готовности товара.

В соответствии с пунктом 3.3 договора поставка товара может производиться путем отгрузки его автомобильным или железнодорожным транспортом по реквизитам, указанным покупателем, так и путем выборки товара покупателем со склада, указанного поставщиком. Порядок и сроки поставки по каждому конкретному случаю определяются в соответствующей спецификации. Обязанности поставщика по поставке товара считаются исполненными в момент сдачи ее первому перевозчику, а в случае выборки со склада поставщика – передачи покупателю. Право собственности и риск случайной гибели на товар переходит от поставщика покупателю в момент исполнения обязательства поставщиком по поставке товара (пункт 3.5 договора).

В пункте 6 спецификации указано: срок поставки товара - в течение пятидесяти календарных дней с момента исполнения покупателем пункта 5.1 настоящей спецификации при условии всех согласований в КМД в срок указанный в спецификации и предоставлении ТЗ в указанный срок. Передача товара производится при условии его полной оплаты.

Пунктом 7 спецификации предусмотрено, что при невыполнении, или ненадлежащем выполнении покупателем пункта 5 настоящей спецификации, поставщик не несет ответственности за просрочку поставки товара.

Стороны не оспаривают фактические обстоятельства по датам оплаты и отгрузки, указанные в расчете истца.

Из указанного расчета следует, что первая отгрузка товара произведена ответчиком уже после нарушения сторонами условий пунктов 5, 6 спецификации о 100% предоплате товара, при этом уже действовало положение пункта 7 Спецификации. Дальнейшая поставка товара без 100 % оплаты, без направления уведомления о его готовности к поставке и приемка товара ответчиком без претензий означает, что своими конклюдентными действиями (пункт 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации) стороны изменили условия договора поставки (по оплате товара, и срокам поставки), поэтому условия пункта 6.1 договора об ответственности за нарушение сроков поставки, как было согласовано при заключении договора, не могут быть применены в данном случае.

Суд признает обоснованными доводы ответчика о том, что ответчик не может нести ответственность за нарушение сроков поставки по условиям договора, о чем прямо указано в пункте 7 Спецификации, поскольку условиями договора (пункты 5, 6 Спецификации) предусматривалась поставка товара при условии его полной оплаты, а фактически поставка была произведена в кредит, без 100% предварительной оплаты.

Толкование истцом пункта 6 Спецификации, как не имеющего отношение к порядку оплаты, а к моменту возникновения права собственности, судом отклоняется, как не соответствующее положениям статьи 341 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку судом не установлено фактов нарушения ответчиком сроков поставки товара, то не подлежат удовлетворению и требования истца о взыскании убытков в размере 175 890 руб., определенных им, как денежные средства, выплаченные истцом в качестве зарплаты бригаде слесарей-сборщиков, за время простоя бригады по вине ответчика из-за нарушения сроков поставки товара (справка бухгалтерии истца– л.д.49 том1, справки о доходах физических лиц – л.д.9-12 том3, трудовые договоры - л.д.14-17 том3).

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика ЗАО «НПО «ММЗ» в пользу истца ООО «Мерди» денежные средства в размере 45 690 руб.43 коп. согласно письму исх. 0122/1 от 22.08.11 г. от ЗАО «НПО «ММЗ» в адрес ООО «Мерди» (л.д.24, 55 том1). В этом письме указано на оплату счета №120869 от 22.08.11 от ООО «ТК Болт ру» (л.д.101 том2).

Ответчик отрицает направление такого письма, и поскольку в материалы дела не представлен подлинник указанного письма, то суд считает необоснованным заявленное требование, как основанное на недопустимом доказательстве (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылаясь на положения статей 475, 477 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец заявил о взыскании 1 110 000 руб., как денежных средств, затраченных истцом на проведение доработки и изготовление новых металлоконструкций, со ссылкой на акт комиссии истца от 24.02.2012, акт выполненных работ № 00000083 от 16.05.2012 и счет фактуру №00000133 от 16.05.20123 (л.д.4-45 том1), договор поставки с ООО «МДМ-Пром» №50/У от 27.03.2012 (л.д.83 том 2), а также о взыскании 1 013 491 руб. 90 коп., определенных как стоимость материалов, использованных истцом для вынужденной доработки цеха, со ссылкой на счета №313 от 18.01.2012, №755 от 01.02.2012, №И2121/в от 01.02.2012, №3364 от 19.04.2012 , №72925 от 07.02.2012, №2439 от 04.06.2012, №2575 от 13.06.202 (л.д.25-32 том1), платежные поручения: № 23 от 21.01. 2012, № 39 от 01.02.2012, № 40 от 01.02.2012, № 43 от 02.02.2012, № 268 от 04.07.2012, № 53 от 07.02.2012, № 170 от 19.02.2012, № 296 от 04.06.2012; счета-фактуры: № 505 от 24.01.2012, № 1594 от 09.02.2012, № 932 от 06.02.2012 года, № ММ-0053876 от 14.04.2012, № 3559 от 20.04.2012, № 3558 от 20.04.2012, № 1823 от 05.07.2012, № 1948 от 15.06.2012;товарные накладные: № 512 от 24.01.2012, № 1594 от 09.02.2012, № 940 от 06.02.2012, № РНк-437618 от 14.03.2012, № 3593 от 20.04.2012 года, № 3592 от 20.04.2012, № 1823 от 05.07.2012, № 1948 от 05.06.2012 (поступили в электронном виде – ходатайство от 24.01.2013).

Истцом также заявлено о взыскании 750 000 руб., определенных как упущенная выгода в связи с расторжением договора поставки №52/1 от 24.11.2011, заключенного с ООО «Гермес» (л.д. 46-48 том1). Истец указывает, что названный договор с ООО «Гермес» на поставку автобусных павильонов был расторгнут, поскольку по договору от 26.05.2011 № 16/11 ответчик нарушил сроки поставки и истец не смог своевременно ввести в эксплуатацию цех, в котором должны были изготавливаться автобусные павильоны для ООО «Гермес».

Пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками согласно статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В состав реального ущерба включены расходы, которые лицо уже реально произвело к моменту предъявления иска о возмещении убытков либо которые еще будут им произведены для восстановления нарушенного права, т.е. будущие расходы. К реальному ущербу отнесены и убытки, вызванные утратой или повреждением имущества, т.к. в этом случае также производятся расходы.

Упущенная выгода представляет собой доходы (выгоду), которые получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права не были нарушены (например, договор был бы исполнен надлежащим образом).

Таким образом, по общему правилу необходимыми условиями для наступления гражданско-правовой ответственности являются: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства (противоправность), наличие убытков, причинная связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства и убытками.

Отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных элементов исключает наступление этого вида ответственности.

Исходя из пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды судами учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. При этом размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу статьей 68, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В судебных актах по делу № А41-25073/12 установлено, что в период с 24.08.2011 по 20.12.2011 обществом «МЕРДИ» был поставлен товар на сумму 3 431 497 руб. 41 коп. (с учетом транспортных расходов), который принят без замечаний по количеству, качеству и ассортименту, доказательств направления претензии в порядке пунктов 4.4, 4.7 договора, а также доказательств поставки ЗАО «НПО «ММЗ» товара ненадлежащего качества покупателем не было представлено. Факт поставки истцом товара, его получение ответчиком без замечаний подтвержден материалами дела, подписью уполномоченного лица на товарных накладных. В постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2012 указано, что такие доказательства не представлены и в суд апелляционной инстанции, и отклонены доводы истца по настоящему делу о наличии оснований для расторжения договора в связи с некачественной поставкой товара. (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истец заявляет о взыскании убытков, ссылаясь (с учетом принятого изменения оснований иска) на недостатки поставленного товара, обнаруженные в период гарантийного срока, который определен истцом на основании положений пункта 2.2 договора, а именно: гарантийный срок на товар устанавливается в течение 12 (двенадцати) месяцев со дня запуска в эксплуатацию, но не более 18 (восемнадцати) месяцев со дня поставки.

Истец указывает, что исходя из сроков поставки ( ответчик закончил отгрузку товара 23.12.2011 года согласно товарной накладной № 248), гарантийный срок (18 месяцев) заканчивается 23.06.2013 года, а исходя из сроков запуска в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 24.07.2012 года), гарантийный срок ( 12 месяцев) заканчивается 27.07.2013 года.

Истец указывает, что недостатки товара выражены в качестве и комплектности, а именно: по качеству - элементы металлоконструкций поставлялись с облезлой краской, гнутые, по всей видимости, бывшие в употреблении, не соответствующие условию договора о качестве товара, а именно ГОСТ; элементы металлоконструкций колонны – самый основной несущий элемент производственного здания выполнен как металлопрокат, а не как сварные соединения, что повлекло недопоставку товара. Из тех металлоконструкции, которые ответчик поставил истцу, одноэтажное здание шириной 16 м длиной 54 м собрать невозможно, о чем истец уведомил ответчика письмом №19 от 21.11.11 в 10:16 и письмом №20 от 06.12.11 в 14:00.

Ответчик возражал, указывая, что в период действия договора истец претензий по качеству товара или недопоставке товара в установленном договором порядке не заявлял, о чем указано в судебных актах по делу № А41-25073/12. Как следует из материалов дела, такие претензии ( в установленном порядке) не предъявлялись ни ответчику, ни третьим лицам, которые производили поставку (доставку) товара в рамках спорного договора, доказательств обратному в материалы дела не представлено.

В ходе рассмотрения дела по ходатайству истцаопределением от 29.07.2013 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза.

В заключении эксперта от 14.10.2013 (л.д.119-150 том4) на первый вопрос: были ли использованы при строительстве здания, назначение нежилое, 1-этажное, общей площадью 1000 кв.м., инв.№5775, расположенного по адресу: <...>, и/или имеются в наличии на указанном объекте материалы, указанные в договоре поставки №16/11 от 26.05.2011, спецификации №1 от 26.05.2011, техническом задании на проектирование (приложение №2 к договору) эксперт ответил, что «ответ на вопрос наличия и использования материалов согласно договора поставки в настоящее время не предоставляется возможным».

На второй вопрос: соответствует ли товар, поставленный ЗАО «МПО «ММЗ» в адрес ООО «Мерди» по договору поставки №16/11 от 26.05.2011, условиям вышеуказанного договора по качеству и комплектности? экспертом дан ответ: товар не соответствует условиям поставки, а именно: в качестве материала колонн использован двутавр широкополочный, что противоречит принятым проектным решениям и соответственно договору поставки; в комплекте поставки согласно пункту 3 Приложения №1 к договору до полной комплектации не хватает элементов, приведенных в пункте 5 настоящего заключения.

На третий вопрос: повлияли ли условия хранения ООО «Мерди» на технические характеристики металлоконструкций, поставленных ЗАО «МПО «ММЗ»? экспертом дан ответ: условия хранения не повлияли на технические характеристики металлоконструкций.

На четвертый вопрос: какие элементы металлоконструкций и их стоимость необходимо было приобрести ООО «Мерди» для возведения производственного здания согласно Техническому заданию на проектирование (приложение №2 к договору №16/11 от 26.05.2011) экспертом дан ответ: элементы металлоконструкций, которых не хватало для возведения здания, указаны в пункте 5.5 настоящего заключения. Определить их точную стоимость не представляется возможным.

На пятый вопрос: возможно ли было из поставленных ЗАО «МПО «ММЗ» в адрес ООО «Мерди» по договору поставки №16/11 от 26.05.2011 металлоконструкций возвести производственное задние согласно техническому заданию на проектирование (приложение №2 к договору №16/11 от 26.05.2011) экспертом дан ответ: возвести здание из поставленных ЗАО НПО «ММЗ» металлоконструкций невозможно – отсутствуют элементы указанные в пункте 5 настоящего заключения.

На шестой вопрос: какие работы и их стоимость необходимо было произвести ООО «Мерди» по устранению недостатков по качеству (если имелись) металлоконструкций, поставленных ЗАО «МПО «ММЗ» в адрес ООО «Мерди» по договору №16/11 от 26.05.2011 экспертом дан ответ: - не хватает элементов, приведенных в пункте 5 настоящего заключения, - подкрановые балки в соответствии с разделом КМ не были установлены, документы на их поставку отсутствуют, следовательно, эти элементы также необходимы для завершения строительства производственного здания.

На седьмой вопрос: была ли необходимость в приобретении ООО «Мерди» металлоконструкций у других организаций для доработки производственного здания согласно Техническому заданию на проектирование (приложение №2 к договору №16/11 от 26.05.2011) экспертом дан ответ: Металлоконструкции, приобретенные ООО «Мерди» у других организаций для доработки производственного здания были необходимы. Это обусловлено тем, что металлоконструкции, поставленные ЗАО НПО «ММЗ» не соответствуют принятым проектным решениям и их недостаточно для завершения строительства здания.

Ответчик не согласился с заключением эксперта, указав на противоречивость выводов, и в связи с этим, заявил о дополнительных вопросах эксперту (л.д.23-33 том5).

На основании абзаца 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству ответчика эксперт ФИО3, был вызван в судебное заседание 27.01.2014 и в соответствии с абзацем третьим указанной нормы дал по заключению некоторые пояснения. Пояснения эксперта, данные в судебном заседании, приобщены к материалам дела (л.д.85-87 том5).

Поскольку в ходе дачи пояснений в судебном заседании 27.01.2014 эксперт признал возможность неоднозначного толкования его ответа на первый вопрос, то экспертом представлены пояснения по выводу на вопрос №1, эксперт просил исключить из текста заключения предложение «ответ на вопрос наличия и использования материалов согласно договора поставки в настоящее время не предоставляется возможным» и предложил новую редакцию ответа. (л.д.88 том5). Кроме того экспертом представлено дополнение к заключению в виде списка использованных экспертом первичных документов (л.д.88-89 том 5).

Согласно статье 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе потребовать от продавца возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Таким образом, истец должен доказать, что ответчик поставил ему некачественный товар; выявленные недостатки имеют существенный характер и возникли до или в момент передачи. При наличии указанных обстоятельств у истца возникает право требовать у ответчика возмещения своих расходов на устранение недостатков товара, которые по смыслу гражданского законодательства являются убытками истца в виде реального ущерба (статьи 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота; покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Пунктом 4.1 договора поставки предусмотрено, что во всем ином, что не предусмотрено настоящим договором, покупатель при приемке товара по количеству и качеству руководствуется Инструкциями Госарбитража СССР №П-6 от 15.06.65 и №П-7 от 25.04.1966.

Согласно пункту 4.4 договора при выявлении несоответствия по качеству и/или количеству поставленного товара против данных, указанных в товаросопроводительных документах, договору, спецификации, приложения, покупатель приостанавливает приемку товара и извещает об этом поставщика в течение 24 часов с момента выявления несоответствия.

Если покупатель не явился в установленный срок, то продавец вправе завершить приемку товара с участием незаинтересованного лица. При этом акт, составленный с участием такого лица, является достаточным основанием для последующего предъявления претензий поставщику по количеству либо по качеству поставленного товара (пункт 4.6 договора).

При доставке товара автомобильным или железнодорожным транспортом покупатель обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товара, осмотреть, принять, проверить количество, качество, ассортимент, комплектацию товара в соответствии с договором и в течение 10 календарных дней с момента поступления товара на склад покупателя.

Претензии в отношении количества, качества, комплектации товара могут быть заявлены покупателем в течение 10 календарных дней с момента фактического получения товара, за исключением самовывоза, в противном случае претензии не принимаются (пункт 4.7 договора).

Согласно разъяснениям, изложенным в абз. 3 п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки", порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 (далее - Инструкция N П-6), и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 (далее - Инструкция N П-7), может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

В соответствии с пунктом 29 Инструкции N П-7 по результатам приемки продукции по качеству с участием представителей, указанных в пунктах 19 и 20 Инструкции N П-7, составляется акт о фактическом качестве и комплектности полученной продукции. Акт должен быть составлен в день окончания приемки продукции по качеству. Указанным пунктом Инструкции установлены также требования к содержанию данного акта.

Претензия, вытекающая из поставки продукции, не соответствующей по качеству, комплектности, предъявляется получателем (покупателем) изготовителю (поставщику) в установленный срок. К претензии должны быть приложены документы, подтверждающие ненадлежащее качество поставленного товара (пункт 40 Инструкции N П-7).

Истцом не представлено надлежащих доказательств, оформленных в соответствии с условиями пунктов 4.4, 4.7 договора, обнаружения некачественной поставки в период действия договора и в период гарантийного срока.

Акт от 24.02.2012 составлен в одностороннем порядке, без участия ответчика, доказательств извещения ответчика о составлении такого акта в материалы дела не представлено, поэтому указанный акт отклоняется как недопустимое доказательство (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", покупатель (получатель) обязан на основании пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота.

Таким образом, исходя из буквального толкования названных норм права, нарушение порядка приемки товара расценивается как основание для признания факта поставки некачественного товара недоказанным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором.

Обнаружение дефектов поставленного товара в пределах гарантийного срока не исключает обязанность покупателя по надлежащему исполнению договора поставки в этой части.

Пунктом 2.4 договора поставки № 16/11 от 26.05.2011 предусмотрено: в случае обнаружения в период гарантийного срока недостатков товара, возникших по вине поставщика, поставщик обязан за свой счет устранить дефект (несоответствие), если это не возможно заменить неисправные части товара или заменить товар на новый в течение разумного согласованного сторонами срока.

Доказательств обращения истца к ответчику с требованием об устранении дефектов или замене товара на новый в соответствии с условиями пункта 2.4 договора в материалы дела не представлено.

В заключении эксперта от 18.10.2013 не указаны какие либо недостатки поставленного товара, обнаруженные в период гарантийного срока, применительно к положениям статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе: скрытых недостатков товара, которые не могли быть обнаружены при его обычной приемке.

Необходимо отметить, что заключение эксперта от 14.10.2013 составлено за пределами гарантийного срока, и не может заменить собой акта, который должен быть составлен в соответствии с условиями договора. Исходя из представленного экспертом списка использованных первичных документов, в том числе: акта о недопоставке от 24.02.2012, экспертом указано на факты недопоставки и недокомплектации поставленного товара, относящихся по времени к периоду действия договора поставки, а оценка действий сторон (по поставке и приемке товара) в этот период уже дана в судебных актах по делу № А41-25073/12.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Применяя разъяснения, содержащиеся в абзаце 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57 , арбитражный суд не установил оснований для опровержения выводов судов, изложенных в судебных актах по делу № А41-25073/12., поэтому оценка обстоятельств по настоящему делу дана с учетом обстоятельств, установленных вышеназванными судебными актами.

Представленные истцом первичные документы: счета, платежные поручения на оплату дополнительных материалов, выполненных работ, приобретение дополнительных материалов для доукомплектации отклоняются как неотносимые к делу доказательства (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку без предварительного надлежащего установления факта наличия дефектов и определения в чем они заключаются невозможно определить какие затраты необходимо понести для исправления недостатков в поставленной продукции.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии в материалах дела надлежащих доказательств, подтверждающих заявленные исковые требования, в связи с чем, в удовлетворении иска следует отказать.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ).

По ходатайству истца по делу была проведена строительно-техническая экспертиза, за проведение которой эксперту выплачено 45 000 руб.(определение от 24.02.20140). Судебные расходы по оплате экспертизы относятся на истца, которым при заявлении ходатайства на депозит суда была внесена необходимая сумма (платежное поручение №333 от 30.04.2013 – л.д.29 том4).

При подаче иска государственная пошлина уплачена в размере 40 292 руб.86 коп. ( платежное поручение №615 от 29.10.2012 - лд.16 том1), тогда как от суммы рассмотренных требований в размере 2 607 881 руб. 90 коп. государственная пошлина составляет 36 039 руб. 40 коп., которая относится на истца, остальная сумма от уплаченной пошлины – 4 253 руб. 46 коп. подлежит возврату истцу из Федерального бюджета РФ, как излишне уплаченная государственная пошлина.

В связи с отказом в иске, судебные расходы истца на представителя в размере 45 000 руб.относятся на истца.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении иска отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "МЕРДИ" (ОГРН <***>; ИНН <***>) из Федерального бюджета РФ излишне уплаченную государственную пошлину в размере 4 253 руб. 46 коп.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области, а также в арбитражный суд кассационной инстанции в Федеральный арбитражный суд Уральского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья

Л.М. Логинова