Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» (далее – заявитель, общество), обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, Курганское УФАС) от 12.12.2012 № 152.

В обоснование указанных требований заявитель указал, что отсутствуют основания для признания рекламы ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» ненадлежащей, нарушающей требования частей 6, 11 статьи 5 ФЗ «О рекламе». В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении закона о рекламе специалистом, привлеченным Курганским УФАС, исследованы только материалы наружной рекламы, хотя Курганским УФАС признаны ненадлежащей рекламой еще 4 рекламных аудиоролика, которые специалистом не исследовались. По мнению заявителя, заключение специалиста ФИО5 однозначно относящее слово русского языка «песец» к разряду оскорбительных языковых единиц, является голословным, не основано на материалах дела и в нем отсутствует системный анализ рекламного продукта в целом с учетом графических и иных образов. Заявитель указывает, что объектом рекламирования в данном случае является тарифный план Песец оператора связи ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000». При этом, заявителем в рекламе данного продукта использован образ лисы (песца), и соответственно, данное слово не может нести бранный или оскорбительный для потребителя характер. Кроме того, по мнению заявителя, антимонопольным органом неправомерно не принято заключение специалиста-лингвиста ФИО6 от 28.11.2012, имеющееся в деле, которая приходит к выводу о том, что в проанализированных текстах не имеется бранных слов и непристойная лексика в них отсутствует. По мнению заявителя, его реклама является надлежащей и оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания у Курганского УФАС не было. Данные акты антимонопольного органа нарушают права заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку возлагают на него обязанности, выполнение которых приведет к материальным затратам, связанным с изменением рекламного продукта.

В судебном заседании представители заявителя на указанных требованиях настаивали по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области с заявленными требованиями не согласился по доводам, изложенным в отзыве. Указал, что реклама заявителя является ненадлежащей, не соответствующей требованиям частей 6, 11 статьи 5 ФЗ «О рекламе», поскольку содержит в себе непристойные и оскорбительные образы, что подтверждено заключениями специалистов. Оспариваемые заявителем акты являются законными и обоснованными. Просит в удовлетворении заявления отказать.

В ходе судебного разбирательства судом определением от 21.06.2013 по делу назначено проведение комиссионной лингвистической экспертизы, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению Уральский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации в составе экспертов: ФИО7, ФИО8.

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос.

Содержатся ли в рекламе:

«ПЕСЕЦ ИДЕТ»;

«ПЕСЕЦ ПРИШЕЛ»;

«Алло! Валентина можно? А Валентин еще не пришел. А Песец пришел? Скоро придет! Песец иддееееттт, песец иддеееетт! Лисичка такая полярная»;

«Часовой: стой, кто идет, стрелять буду! Стрелять бесполезно! Песец идет! Песец иддееееттт, песец идддеееетт! Лисичка такая полярная»;

«Так… 150 рублей в месяц абонентская плата, плюс 60 рублей за сообщения, еще и за Интернет 140… вычесть авансовый … Тсс… Слышишь? Что? МОТИВ … Какой МОТИВ? Оранжевый! Новый оператор сотовой связи МОТИВ! Значит это песец пришел… конец дорогим тарифам»;

«Цены низкие! Подключение быстрое! Сорок девять копеек за минуту звонки на все номера Курганской области! Новый оператор сотовой связи МОТИВ – стоит попробовать… 49 копеек? Это действительно песец, … лисичка такая полярная. Подробности на сайте motivtelecom.ru» слова и выражения, не соответствующие нормам современного русского литературного языка, бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия?

В материалы дела экспертной организацией представлено заключение указанных экспертов от 25.07.2013 № 1303/06-3.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные материалы дела, суд установил следующее.

5.10.2012 на основании обращения гражданина ФИО9 о нарушении ФЗ «О рекламе» в рекламе с текстом «Песец идет», размещенной на отдельно стоящих рекламных конструкциях в г. Кургане в августе 2012, Курганским УФАС возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» (определение от 5.10.2012, т.2. л.д. 2-4).

По результатам рассмотрения названного дела Курганским УФАС принято решение № 152 от 12.12.2012, которым реклама: «ПЕСЕЦ ИДЕТ»; «ПЕСЕЦ ПРИШЕЛ»; «Алло! Валентина можно? А Валентин еще не пришел. А Песец пришел? Скоро придет! Песец иддееееттт, песец иддеееетт! Лисичка такая полярная»; «Часовой: стой, кто идет, стрелять буду! Стрелять бесполезно! Песец идет! Песец иддееееттт, песец идддеееетт! Лисичка такая полярная»; «Так… 150 рублей в месяц абонентская плата, плюс 60 рублей за сообщения, еще и за Интернет 140… вычесть авансовый … Тсс… Слышишь? Что? МОТИВ … Какой МОТИВ? Оранжевый! Новый оператор сотовой связи МОТИВ! Значит это песец пришел… конец дорогим тарифам»; «Цены низкие! Подключение быстрое! Сорок девять копеек за минуту звонки на все номера Курганской области! Новый оператор сотовой связи МОТИВ – стоит попробовать… 49 копеек? Это действительно песец, … лисичка такая полярная. Подробности на сайте motivtelecom.ru», размещенная заявителем на отдельно стоящих рекламных конструкциях и в региональных рекламных блоках на радиоканалах в Курганской области, Ханты-Мансийской автономном округе и Ямало-Ненецком автономном округе в августе-октябре 2012 признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования частей 6 и 11 статьи 5 ФЗ «О рекламе». Решено выдать ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (т.2, л.д. 210-214).

На основании данного решения заявителю выдано предписание от 12.12.2012 № 152, согласно которому ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» предписано в 15-ти дневный срок со дня получения настоящего предписания устранить нарушение законодательства о рекламе, а именно: не размещать данную рекламу или внести в неё необходимые коррективы. Об исполнении предписания заявителю необходимо сообщить в Курганское УФАС, заявитель предупрежден об ответственности за неисполнение указанного предписания (т.2, л.д. 215).

Данное решение Курганского УФАС мотивировано тем, что названные тексты рекламы содержат обсцентное (нецензурное, непристойное) слово «Песец», употребляемое в ненормативной лексике как эвфемизм, недопустимое в литературной речи, являющееся непристойным, которое воспринимается потребителями как оскорбительное. В результате проведенного Курганским УФАС опроса граждан 38% опрошенных воспринимают данную рекламу как оскорбительную.

Заявитель, не согласившись с решением и предписанием от 12.12.2012 № 152 Курганского УФАС, обратился в арбитражный суд с требованиями о признании их недействительными по указанным основаниям.

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления в связи со следующим.

Исходя из положений норм, закрепленных в статьях 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что ненормативные правовые акты государственных органов могут быть признаны судом недействительными при одновременном наличии двух условий: не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частями 6, 11 статьи 5 Закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частями 1, 6 статьи 1, пунктом 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" в соответствии с Конституцией Российской Федерации государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык. При использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке. Государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

Как следует из материалов дела, ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000», являясь рекламодателем по договорам, заключенным с рекламораспространителями, размещало в августе – сентябре 2012 наружную рекламу на отдельно стоящих рекламных конструкциях (32 - в г. Кургане и 4 - в г. Шадринске Курганской области) со следующим текстом и в следующей последовательности.

с 4.08.2012 по 12.08.2012

«ПЕСЕЦ ИДЕТ»;

с 13.08.2012 по 31.08.2012

«ПЕСЕЦ ПРИШЕЛ» (стилизованное изображение существа в черных очках).

Также в Курганских региональных рекламных блоках на радиоканалах «Хит FM», «Дорожное радио», «Авто Радио», «За облаками», «Юмор FM», «Русское Радио», «ЕВРОПА ПЛЮС», «Шансон», и Шадринских региональных рекламных блоках на радиоканалах «Ретро FM», «Русское Радио» размещались в три этапа аудиоролики со следующими текстами в следующей последовательности.

с 4.08.2012 по 12.08.2012

«Алло! Валентина можно? А Валентин еще не пришел. А Песец пришел? Скоро придет! Песец иддееееттт, песец иддеееетт! Лисичка такая полярная» (далее - аудиоролик № 1);

Второй вариант «Часовой: стой, кто идет, стрелять буду! Стрелять бесполезно! Песец идет! Песец иддееееттт, песец идддеееетт! Лисичка такая полярная» (далее – аудиоролик № 2);

С 13.08.2012 по 31.08.2012

С 1.09.2012 по 30.09.2012

Наружная реклама и реклама на радиоканалах размещалась следующими рекламораспространителями: ООО «Рекламное агентство Арт Ист», ООО «Курганоптторг», ИП ФИО10, ИП ФИО11, ООО «Дилайт». Аналогичная реклама размещалась также в 3 этапа в сентябре-октябре 2012 на территории ХМАО (г. Сургут) и ЯНАО (г. Ноябрьск) на основании договоров, заключенных заявителем со следующими рекламораспространителями: ООО «Ярмарка Сургут», ООО «Аутдор медиа-групп», ООО РИА «Пять звезд», ООО «Регионпродторг», ООО СРКП «Радио-Мост», ЗАО «СургутИнформ-ТВ», ООО «Рекламная Ассоциация Восход», ООО «Восход-Регион».

При рассмотрении настоящего дела суд, наряду с иными доказательствами, оценивает заключение экспертов от 25.07.2013, полученное во исполнение определения суда о назначении лингвистической экспертизы от 21.06.2013.

Как следует из дела, объектом указанной выше рекламы является тариф оператора сотовой связи с названием «Песец».

При проведении лингвистического исследования экспертами применены такие понятия, как языковая игра в рекламе, имплицитностъ, эвфемизм.

Языковая игра в рекламе - осознанное нарушение стереотипа, закономерностей функционирования языковых единиц в определенном окружении и нормы в языковом понимании социума и конкретного индивида, используемое для усиления выразительности рекламного текста с определенной материальной целью - продажей рекламируемого товара или услуги.

Имплицитностъ - явление, которое характеризуется невыраженностью элементов значения формальным средствами, то есть неявное, опосредованное выражение части информации. Имплицитность представляет собой формы мыслительной деятельности, связанные с жизненным и практическим опытом говорящего (фоновыми знания) или представляющие собой результат логического мышления. Понимание адресатом созданного в тексте имплицитного смысла подразумевает наличие «фонда общих знаний», необходимых для экспликации имплицитно выраженной информации.

Эвфемизм - слово или выражение, как правило, с нейтральной эмоциональной окраской, употребляемое в определенных условиях с целью замены такого синонимичного ему слова или выражения, которое представляется автору высказывания неуместным, грубым или нетактичным.

Ключевое слово, используемое во всех исследуемых рекламных текстах, - это слово «песец».

Как видно из материалов дела, рекламная кампания начинается с высказывания «ПЕСЕЦ ИДЕТ», значение которого сначала оказывается непонятным целевой аудитории (используется маркетинговый приём, получивший название «тизерная реклама», то есть реклама, начинающаяся с ребуса, загадки).

Аудиоролики № 1 и № 2 также не содержат прямого указания на рекламируемый товар, преследуя цель заинтриговать потребителя рекламы и обратить его внимание на содержание текста. В совокупности рекламных текстов, следовательно, использован зачин-интрига.

Выбранное в качестве ключевого слова рекламного текста слово «песец» реализует в современном русском языке следующее значение:

Песец. Хищное млекопитающее семейства псовых с ценным серовато-дымчатым (голубым) мехом; полярная лисица.

Это значение слова поддерживается контекстом, включающим глагол движения «идти» в формах настоящего и прошедшего времени: ПЕСЕЦ ИДЁТ, ПЕСЕЦ ПРИШЕЛ.

В аудиороликах № 1 и № 2, помимо глаголов движения, которые семантически согласуются с наименованием животного, используется приём толкования - «лисичка такая полярная».

Текст аудиоролика № 1 представляет собой имитацию телефонного разговора:

- Алло! Валентина можно?

- А Валентин еще не пришел.

- А Песец пришел?

- Скоро придет!

Песец иддееееттт, песец идддеееетт! Лисичка такая полярная.

Содержанием сообщения становится приход «Песца», при этом слово «песец» приобретает в контексте дескрипцию - «лисичка такая полярная».

В тексте наблюдается антропоморфизм: слову «Песец» приписываются признаки собственного имени за счёт столкновения с собственным именем «Валентин» в тождественных контекстах.

Текст аудиоролика № 2 представляет имитацию стандартного диалога часового с человеком, проходящим пост (возможно, нарушителем порядка):

Часовой:

- Стой, кто идет, стрелять буду!

- Стрелять бесполезно! Песец идет!

Песец иддееееттт, песец идддеееетт! Лисичка такая полярная.

Герой рекламного ролика - это «песец», который вновь приобретает признаки человека (разговаривает, отвечает часовому), то есть слово «песец» является в данном ролике антропонимом - именем собственным.

Эксперты приходят к выводу о том, что в текстах плакатов и аудиороликов №1 и №2 может актуализироваться как основное (словарное) значение слова «песец», так и эвфемистическое значение.

Текст аудиоролика № 3 включает основное содержание рекламного сообщения:

- Так... 150рублей в месяц абонентская плата плюс 60рублей за сообщения, еще и за Интернет 140... вычесть авансовый...

- Тссс... Слышишь?

- Что?

- МОТИВ...

- Какой МОТИВ?

- Оранжевый! Новый оператор сотовой связи МОТИВ! Значит это песец пришел. .. конец дорогим тарифам.

В представленном тексте противопоставлены дорогие тарифы (состоящие из абонентской платы, платы за Интернет и сообщения) и тариф «Песец» (из противопоставления извлекается информация о том, что этот тариф более дешевый). Сообщается, что существует причинно-следственная связь между приходом тарифа «Песец» и
«концом» дорогим тарифам.

Слово «песец» не оформлено словесно как собственное имя (антропоним, как это было в аудиоролике № 1, или прагмоним, то есть название тарифа, услуги). Более того, высказывание «Значит это песец пришел... конец дорогим тарифам» ставит в один ряд слова «песец» и «конец».

В соответствии с фонетическими нормами русского языка слова «песец» произносится как [п'иэ с'э'ц ], то есть в первом предударном слоге произносится звук между [и] и [э]. Данное слово используется в русском языке как эвфемизм (то есть смягченное наименование, замена) нецензурного слова.

Писец; Песец. Конец, крах, неудача; эвфемизм от нецензурного.

Появление в одном синтагматическом ряду словосочетания «песец пришел» и «конец дорогим тарифам» сближает выражение «песец пришел» с нецензурным прототипом этого слова.

В рассматриваемом случае авторы рекламного сообщения используют прием неоднозначности (в стилистике такое явление называется «амфиболией», то есть двойственностью, двусмысленностью выражения).

Автор рекламного текста строит выражение «песец пришел» по модели нецензурного выражения, подчеркивая связь с этим выражением с помощью слова «конец».

Аудиоролик № 4 представляет собой развернутое рекламное сообщение, в котором сообщают услуги нового тарифа:

Сорок деввять копеек за минуту звонки на все номера Курганской области! Новый оператор сотовой связи МОТИВ - стоит попробовать...

49 копеек?

Это действительно песец... лисичка такая полярная. Подробности на сайте motivtelecom.ru.

Выражение «Это действительно песец... лисичка такая полярная» использовано как ответ на задаваемый вопрос о цене «49 копеек?». Здесь вновь обнаруживается неоднозначность: слово «песец» выступает и как название тарифа, причем подчёркивается значение слова («лисичка такая полярная»), и как оценочное слово («49 копеек - это действительно песец»), сближающее его с нецензурным словом.

Нецензурный прототип данного слова может выступать в аналогичных контекстах со значением положительной оценки.

В связи с этим, эксперты приходят к выводу о том, что в основе композиции и языкового оформления рекламной кампании, состоящей из совокупности текстов, лежит прием намеренной неоднозначности слова «песец». В аудиороликах № 1 и № 2 актуализировано словарное значение

«хищное млекопитающее сем. псовых с ценным серовато-дымчатым (голубым) мехом; полярная лисица», в аудиоролике № 3 актуализировано речевое употребление этого слова как замены нецензурного слова, в аудиоролике № 4 осуществлено столкновение двух значений слова. Тексты плакатов выступают как интригующие зачины, значение слова «песец» в них в равной степени может быть и основным словарным, и речевым, связанным с нецензурным словом.

С формальной точки зрения слово «песец» не является бранным, грубым, вульгарным, оскорбительным словом.

Однако нельзя не учитывать при интерпретации рекламного текста то, что в нём содержится оформленная языковыми средствами отсылка к нецензурному слову, причем имплицитная связь с нецензурным словом легко выводится из анализа сочетаемости и семантики словоупотреблений.

Как указывают эксперты, «в работах одного из крупных специалистов в области языка рекламы Е. С. Кара-Мурза приводится комментарий относительно использования в рекламе выражения «Полный песец!»: «Несомненно, что в основе интересующего Вас выражения - слогана из рекламного спота - лежит матерная фраза. Эта фраза выражает крайне негативную оценку некоторой ситуации. Очевидно, что ее негативно оценочная целеустановка не имеет ничего общего с позитивно оценочной коммуникативной установкой слогана как типового "ударного элемента", характерного для рекламных текстов. Почему же стало возможным использование непристойной фразы в качестве модели, образца для придумывания не существовавшей ранее в русской речи фразы "Полный писец/песец"? Ни одно слово в этом слогане не имеет запретительной пометки в толковых словарях, равно как вся эта фраза отсутствует в словарях жаргонных, бранных и матерных выражений. Формально к ней не придерешься. Однако всякий русский человек знает, что анализируемая фраза неприлична, основываясь на так называемых фоновых знаниях. Такая скрытая, "застенчивая", но однозначно понимаемая русской аудиторией матерщина в текстах газеты или на устах русской интеллигенции гораздо хуже, чем неприкрытый мат у пивного ларька. Даже в отсутствие словарных показаний о неприличности составляющих данную фразу слов ее смысл может быть оценен как неприличный (матерный) на основании непристойных подтекстовых значений (ассоциаций), однозначно идентифицируемых русским языковым сознанием и/или выявляемых с помощью экспертного лингвистического анализа. К таким фразам должно относиться со всей строгостью и не допускать их в эфир».

Таким образом, значение рекламных текстов, обслуживающих рекламную компанию тарифа «ПЕСЕЦ», не выводится только из значений составляющих его слов, но опирается и на культурные (фоновые) знания носителей языка. С помощью языковой игры, основанной на неоднозначности значения этого слова как наименования животного и эвфемизма нецензурного слова, заимствовании выразительности нецензурного слова, возникает этически неприемлемый смысл рекламного сообщения, идентифицируемый носителями русского языка.

На основании изложенного, учитывая выводы экспертов о том, что тексты аудиороликов с номерами 3 и 4 построены на нарочитом созвучии с нецензурным словом и языковой игре, основанной на намеренной неоднозначности слова «песец» как наименования животного и как эвфемизма нецензурного слова, в результате чего в текстах аудиороликов № 3 и № 4 возникает этически неприемлемый смысл рекламного сообщения, идентифицируемый носителями русского языка, а также то обстоятельство, что в текстах наружной рекламы и аудиороликов №1 и № 2 значение слова «песец» в равной степени может быть и основным словарным, и речевым, связанным с нецензурным словом, суд приходит к выводу о правомерной квалификации Курганским УФАС указанной рекламы заявителя как ненадлежащей, противоречащей частям 6, 11 статьи 5 ФЗ «О рекламе», поскольку в ней содержатся непристойные образы и выражения.

Оспариваемые акты антимонопольного органа вынесены уполномоченным лицом, в пределах установленной компетенции, без существенных процессуальных нарушений и соответствуют положениям статьи 36 Закона «О рекламе».

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания, вынесенных Курганским УФАС в отношении заявителя.

При этом, заявителем не доказано нарушение оспариваемыми актами антимонопольного органа его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Доводы заявителя, приведенные при рассмотрении дела, опровергаются материалами дела и отклоняются судом как необоснованные.

На основании изложенного заявление не подлежит удовлетворению.

Судебные расходы распределены в соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

А.А Григорьев