Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее по тексту заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее по тексту заинтересованное лицо) от 23.11.2006 №56 по делу №84 о наложении штрафа за нарушение рекламного законодательства.

В обоснование требований заявитель приводил доводы об отсутствии состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного ст.14.3 Ко АП РФ, при этом указывал, что распространяемая посредством sms-рассылок информация рекламой не является, федеральный закон «О рекламе» не регулирует отношения между абонентом и оператором. Возможность проведения рассылки посредством коротких текстовых сообщений рекламных материалов предусмотрена Правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи «МТС». Согласно п.7.7 Правил «МТС» заключая договор, абонент тем самым выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям электросвязи. Рассылка, проводимая компанией, не является автоматической, т.к. выбор абонентских номеров осуществляется специалистами, а параметры рассылки задаются оператором.

Кроме того, заявитель полагает, что заинтересованном лицом при принятии оспариваемого акта, нарушены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, утвержденных постановлением Правительства №508 от 17.08.2006, а именно: не велся протокол рассмотрения дела, не принималось решение по делу, не выдавалось предписание по факту нарушения, к участию по делу для полного и всестороннего рассмотрения дела не привлекался специалист.

В судебном заседании заявитель поддержал свои требования.

Представитель заинтересованного лица с заявленными требованиями не согласен. В отзыве на заявление и в судебном заседании пояснил о том, что в соответствии с Федеральным законом «О рекламе» не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека.

В ходе проверки жалобы гражданина, о поступившем на его сотовый телефон по каналу связи, предоставляемого заявителем sms- сообщения, об оказании музыкальных услуг развлекательного портала, предоставляемого ООО «Линс-Интек», было выявлено нарушение федерального закона «О рекламе» со стороны рекламораспространителя – ОАО «МТС» (заявитель по делу). В связи с чем последний был привлечен к административной ответственности по ст.14.3 Ко АП РФ. Факт административного правонарушения со стороны заявителя, заинтересованное лицо считает доказанным, поскольку sms - сообщения были разосланы 1 миллиону абонентов в течении 3 –х дней одним сотрудником с использованием сети электросвязи.

Доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом Правил рассмотрения дел, утвержденных постановлением Правительства РФ №508 от 17.08.2006, заинтересованным лицом отклоняются. При этом, заинтересованное лицо указывает, что заявитель привлечен к административной ответственности на основании ст. 14.3 Ко АП РФ, а не по Федеральному закону от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Изучив материалы дела, заслушав стороны, суд приходит к следующему:

Как видно из материалов дела, 15.08.2006 в Курганское УФАС России поступило заявление от гражданина ФИО3, в котором сообщалось о поступившем на его сотовый телефон (абонентский номер <***>) по каналу связи, предоставляемому ОАО «МТС», sms- сообщения следующего содержания: «Позвони 0771- закажи мелодию- получи летний подарок! 1-мин-0.70 у.е. б/НДС». По мнению жалобщика ОАО «МТС» было нарушено законодательство о рекламе.

В ходе проверки доводов жалобы гражданина, антимонопольным органом 17.10.06 было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам нарушения ст. 14.3. Ко АП РФ и проведении административного расследования.

Как было установлено заинтересованным лицом в ходе проверки, заявителем и контент-провайдером ООО «Линс-Интек» 29.07.2005 заключен договор на оказание услуг связи. В соответствии с условиями договора ( п.3.1.7) ООО «Линс-Интек» (рекламодатель) в рамках своей рекламной деятельности проводит мероприятия, направленные на информирование абонентов об услугах.

20.07.2006 на имя начальника отдела эксплуатации сети МР «Урал» была направлена служебная записка (л.д.64) о проведении для абонентов МТС-Урал sms-рассылки 24-26 июля с целью продвижения акции «Музыкальная шкатулка» совместно с ООО «Линс-Интек» на голосовом номере 0771. Выборка абонентов ограничивалась количеством в 1 млн. и устанавливались определенные критерии аудитории. В связи с чем заинтересованным лицом был сделан вывод о том, что упомянутая выше реклама распространялась на основании указанного выше договора и служебной записки.

В соответствии с ч.2 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

03.10.2006 заинтересованным лицом было вынесено решение в соответствии с которым реклама ООО «Линс-Интек» «Позвони 0771-закажи мелодию, получи летний подарок! 1-мин.-0.70 у.е.б/НДС» была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ст.9 и ч.2 ст.18 Федерального закона «О рекламе». Дело по ст.9 ФЗ «О рекламе» в отношении ООО «Линс-Интек» прекращено в связи с добровольным устранением нарушения. Дело по ст.18 ч.2 ФЗ «О рекламе» в отношении ООО «Линс-Интек» прекращено, поскольку последний не является рекламораспространителем. Указанное решение ООО «Линс-Интек» не обжаловалось.

01.11.2006 в отношении ОАО «МТС» заинтересованным лицом был оформлен протокол №43 (л.д.18) согласно которому в действиях заявителя был зафиксирован состав административного правонарушения по ст.14.3 Ко АП РФ.

Нормами данной статьи предусмотрена административная ответственность юридического лица-рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе.

Нарушение законодательства о рекламе выразилось в использовании сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

23.11.2006 заинтересованным лицом было вынесено постановление №56 о привлечении заявителя к административной ответственности по ст.14.3 Ко АП РФ в виде штрафа в размере 50000 руб.

Как уже было отмечено выше, оспаривая законность привлечения к административной ответственности, заявитель приводил доводы о том, что рассылка sms- сообщений нельзя считать рекламой, возможность применения такой рассылки предусмотрена Правилами оказания услуг подвижной электросвязи, рассылка, производимая заявителем не является автоматической.

Давая оценку доводам заявителя с учетом имеющихся в распоряжении суда письменных доказательств, суд приходит к выводу о том, что в судебном заседании указанные выше доводы не нашли своего подтверждения и опровергнуты письменными доказательствами.

Такими доказательствами, по мнению суда, являются материалы административного дела (протокол, постановление) в отношении ООО «Линс-Интек». Из содержания названных документов следует, что данное лицо допустило нарушение законодательства о рекламе, являясь рекламодателем представляло ненадлежащую рекламу (рассылка sms-сообщений признана ненадлежащей рекламой). Как следует из упомянутого выше договора от 29.07.2005 ООО «Линс-Интек», в рамках своей рекламной деятельности брало обязательство проводить мероприятия, направленные на информирование абонентов о своих услугах.(т.е. данное общество осуществляло рекламу своих услуг).

Таким образом, довод заявителя о том, что sms-сообщения не являются рекламой , судом отклоняется.

Довод заявителя со ссылкой на Правила оказания услуг связи, которыми предусмотрена возможность такой рассылки, по мнению суда, значения по существу рассматриваемого дела не имеет и не может являться основанием для освобождения заявителя от административной ответственности за ненадлежащую рекламу.

В статье 18 ФЗ «О рекламе» указано на недопустимость использования сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). Т.е выделены два момента: средство выбора и набор абонентского номера без участия человека.

Заявитель, обосновывая свои доводы о рассылке sms-сообщений, утверждает, что рассылка данных сообщений не являлась автоматической, поскольку выборка аудитории проводилась специалистом по многочисленным параметрам: активность абонента, место проживания, возрастные критерии и пр. После чего, выборка номеров, помещение их в sms- центр, ввод текста рассылки, определение языка, на котором должна осуществляться рассылка и установление времени рассылки также осуществляется оператором. В связи с чем, заявитель утверждает, что рассылка sms-сообщений проводилась с участием человека.

По ходатайству заявителя в судебном заседании был заслушан специалист Управления Россвязьнадзора по Курганской области ФИО4, который подтвердил свою позицию, изложенную в письме на имя руководителя ОАО «МТС» (л.д.32) о том, что данную рассылку sms-сообщений нельзя рассматривать как распространение с применением средств выбора без участия человека. Вместе с тем, данный специалист в судебном заседании пояснил о том, что участие человека заключалось в ведении определенных критериев рассылки, а дозванивалась до каждого абонента программа (компьютер).

Оценив представленные доказательства по данному доводу, суд полагает, что факт автоматического дозванивания и автоматической рассылки без участия человека в судебном заседании нашел свое подтверждение исходя из следующего:

В приложении №2 к договору № D 0509896 от 29.07.2005 прописана процедура оказания услуги, которая заключается в том, что в соответствии с запросом, оборудование заявителя обращается к Комплексу (аппаратно-программный комплекс, включающий информационные базы данных), которое на его основе формирует sms-сообщение с телом, содержащим заказанную услугу и именно оборудование заявителя передает информационное сообщение на мобильный терминал абонента (выбранная аудитория). Кроме того, факт дозванивания до абонента компьютером не отрицал и допрошенный в судебном заседании специалист. Указанные обстоятельства подтверждают доводы заинтересованного лица о том, что рассылка sms-сообщений производилась путем автоматического дозванивания и автоматической рассылки, доказательств, свидетельствующим о том факте, что непосредственно до каждого абонента дозванивался оператор, и 1 млн. абонентов был выбран непосредственно оператором, без участия комплексной программы, заявителем суду не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Заключение эксперта от 26.01.2007, представленное заявителем в подтверждение своих доводов как доказательство, что рассылка сообщений, проводимая компанией не является автоматической, судом не принимается, поскольку данное доказательство получено в нарушение ст. 68 АПК РФ.

Таким образом, суд полагает, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 Ко АП РФ, поскольку заявителем нарушены требования ст. 18 ФЗ «О рекламе».

Довод заявителя о нарушении заинтересованным лицом Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением правительства РФ от 17.08.2006 №508 судом отклоняются. Данные Правила применяются при рассмотрении дела, возбужденного по признакам нарушения Федерального закона «О рекламе». Заявитель привлечен к административной ответственности по кодексу об административных правонарушениях, при этом протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении к административной ответственности были оформлены надлежащим лицом. Срок привлечения к административной ответственности административным органом не нарушен ( ст. 4.5 Ко АП РФ).

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170,211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования заявителя - Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы Управления по Курганской области №56 от 23.11.2006 о наложении штрафа в сумме 50000 руб. за нарушение рекламного законодательства оставить без удовлетворения.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении 10 дней, если не подана апелляционная жалоба в Восемнадцатый Арбитражный апелляционный суд.

Судья Зенченко Г.Н.

Арбитражный суд Курганской области

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

РЕЗОЛЮТИВНАЯ ЧАСТЬ

г. Курган Дело № A34-7785/2006

«02» февраля 2007 года

Арбитражный суд Курганской области

в составе: судьи Зенченко Г.Н.

При ведении протокола судебного заседания судьей Зенченко Г.Н.

Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ОАО «Мобильные ТелеСистемы»

С участием Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 по доверенности №1298/06 от 20.09.2006, юрисконсульт

от заинтересованного лица: ФИО2 заместитель руководителя по доверенности №12 от 28.12.2006

установил:

Руководствуясь статьями 167-170,211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШЕНИЕ:

Судья Зенченко Г.Н.