Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Доставалова В.В., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Баль Ю.А., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью Микрофинансовой компании «Займер» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН <***>, ИНН <***>),

о признании постановления незаконным,

третьи лица: 1. ФИО1, 2. ФИО2,

при участии в заседании представителей:

от заявителя: явки нет, извещен,

от заинтересованного лица: ФИО3, удостоверение, доверенность №2 от 23.08.2022,

от третьих лиц: 1.ФИО1, паспорт, 2. явки нет, извещено,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Микрофинансовой компании «Займер» обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области о назначении административного наказания от 19.04.2022 по делу №045/04/14.3-53/2022 незаконным и об отмене данного постановления.

Заявитель и третье лицо (ФИО2) явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания извещены.

От заявителя поступило ходатайство о проведении судебного заседания путем веб-конференции, ходатайство судом удовлетворено, однако, в связи с не подключением представителя заявителя к онлайн трансляции судебного заседания, веб-конференция не состоялась.

Судебное заседание проведено в отсутствие представителей указанных лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо (ФИО1) пояснил, что с заявленными требованиями не согласен.

Заслушав объяснения заинтересованного лица и третьего лица, исследовав письменные материалы дела, суд установил следующее.

19.04.2022 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области вынесено постановление о назначении административного наказания по делу №045/04/14.3-53/2022 об административном правонарушении (часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ), согласно которому ООО МФК «Займер» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 150000 руб.

Заявитель, не согласившись с вышеуказанным постановлением, обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав письменные материалы дела, и оценив представленные в дело доказательства, в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования в связи со следующим.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (статья 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Объектом рассматриваемых правонарушений являются отношения в области получения потребителем достоверной рекламы, соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

Объективная сторона правонарушений, административная ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства о рекламе.

Субъектами правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Как следует из материалов дела, 07 октября 2021 г. в Курганское УФАС России поступило заявление ФИО1 с жалобой на получение нежелательных SMS-сообщений рекламного характера с буквенных абонентских номеров с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель сообщил, что в период с 23.09.2021 г. по 07.10.2021 г. на его абонентский номер <***> с буквенного номера zaymer.ru поступили SMS-сообщения рекламного характера.

Заявитель пояснил, что согласия на получение указанной рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал.

Согласно информации, представленной Публичным акционерным обществом «Вымпел-Коммуникации» (далее-ПАО «Вымпел-Коммуникации», также Общество) в Курганское УФАС России, подтверждено осуществление отправления SMS-сообщения с буквенного номера zaymer.ru,выделенного ООО «Девино Телеком», на номер <***>.

По результатам рассмотрения заявления и материалов 17.11.2021 г. Курганским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

16.12.2021 г. в адрес Курганского УФАС России от ООО «Девино Телеком» поступили письменные пояснения, в которых сообщается, что между ООО «Девино Телеком» (Исполнитель) и ООО «Т2 Мобайл» (Заказчик) заключен договор № ДТ-К/026336 от 22.08.2017 г. (далее - Договор) об услугах доступа к комплексу оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать сообщения (далее - Система/Платформа). В соответствии с условиями указанного договора Заказчик в целях надлежащего оказания услуг обязан обеспечить получение предварительного согласия абонента, на телефон которого должна быть осуществлена отправка сообщений с информацией Заказчика, на получение сообщений. Предварительное согласие должно быть совершено абонентом путем выполнения действия, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений (пункт 3.1.5 Договора). ООО «Девино Телеком» обеспечивает пропуск через свою систему сообщений без проверки, редактирования и без изменения содержания и объема, предоставляя исключительно техническую возможность для рассылки сообщений, а Заказчик является рекламораспространителем и несет полную ответственность за обязанность по получению предварительного согласия абонента (пункт 5.3 Договора).

ООО «Т2 Мобайл» представило в УФАС письменную позицию, в которой сообщается, что направление смс-сообщения от отправителя (псевдонима) «zaymer.ru» осуществлялось в рамках подключенной абонентом услуги «Бизнес SMS». Абонентский номер отправителя рекламного смс-сообщения, за которым закреплен псевдоним «zaymer.ru», принадлежит юридическому лицу ООО «Микрофинансовая компания «Займер» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>). Указанное смс-сообщение было сформировано и направлено ООО Микрофинансовая компания «Займер» посредством услуги «Бизнес SMS».

В подтверждение ООО «Т2 Мобайл» представило копию договора от 20.09.2016 об оказании услуг связи с ООО Микрофинансовая компания «Займер». ООО Микрофинансовая компания «Займер» было ознакомлено и выразило свое согласие на условия предоставления услуги «Бизнес SMS». Согласно условиям оказания услуги «Бизнес SMS» (Приложение № 3), отправляя SMS в рамках услуги «Бизнес SMS», ООО Микрофинансовая компания «Займер» подтвердило что абоненты, которым адресованы смс-сообщения, дали предварительное согласие на их получение от имени ООО Микрофинансовая компания «Займер». Условиями оказания услуги «Бизнес SMS» предусмотрено, что обязательство получения документального подтверждения согласия абонента на получение смс-сообщений возложено на отправителя рекламного смс-сообщения - ООО Микрофинансовая компания «Займер».

В соответствии с письмом ФАС России от 28 апреля 2011 года № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, и рекламораспространителем не является.

Оказывая абонентам услуги по передаче смс-сообщений в рамках договора об оказании услуг связи, оператор связи (ООО «Т2 Мобайл») осуществляет только передачу получателю информации, сформированной отправителем, имея целью не распространение рекламы, а оказание услуг связи.

08.02.2022 г. в адрес Курганского УФАС России от ООО Микрофинансовая компания «Займер» поступили письменные пояснения, в которых сообщается, в том числе, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является Микрофинансовая компания «Займер», при этом рекламораспространитель - ООО «Т2 Мобайл». ФИО1 не является клиентом Общества, учетная запись указанного лица на официальном сайте Общества по адресу www.zaymer.ru отсутствует, персональные данные заявителя не обрабатываются. Номер телефона <***> был указан Клиентом Общества при регистрации личного кабинета. Для оформления договора потребительского займа и получения суммы займа в ООО МФК «Займер», потенциальному Заемщику необходимо подать заявление на получение займа через официальный сайт Общества в сети Интернет по адресу www.zaymer.ru и указать данные на получение займа в качестве обязательных, прикрепить личную банковскую карту в Личном кабинете, дать согласие на обработку и передачу Займодавцу своих персональных данных, а также на передачу Займодавцем этих данных в Бюро кредитных историй с целью получения информации о потенциальном Заемщике; присоединиться к условиям Правил предоставления и обслуживания потребительских займов Общества и Соглашения об использовании АСП. Подача Заявления на получение займа возможна потенциальным Заемщиком только после создания учетной записи и с се использованием. 03.10.2021 года на первом этапе подачи Заявки на получение потребительского займа гражданин ФИО2 создал учетную запись на сайте Общества www.zaymer.ru, заполнив все необходимые данные (фамилию, имя, отчество, электронную почту) в том числе им был указан номер телефона <***>. ФИО2 прошел данный этап регистрации личного кабинета на сайте Общества, присоединился к Правилам, Соглашению АСП, а также дал согласие на обработку своих персональных данных, на предоставление информации третьим лицам, в том числе в Бюро кредитных историй и на получение рекламной информации. Для успешной авторизации на сайге Общества на номер мобильного телефона, который был указан гражданином при создании учетной записи, поступил смс-код (подтверждение), который он ввел в специально предусмотренное для этого поле. Таким образом, гражданин принял решение о предоставлении своих персональных данных и дал согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Данное согласие дано им в форме, позволяющей подтвердить факт его получения в соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных». Документальным подтверждением факта получения ООО МФК «Займер» предварительного согласия абонента <***> на получение рекламы является подписанное ФИО2 согласие на обработку своих персональных данных, на предоставление информации третьим лицам, в том числе в Бюро кредитных историй и на получение рекламной информации. Таким образом, Общество на законных основаниях осуществляло рассылку рекламы на абонентский номер <***>.

Исходя из содержания информации, поступившей на номер ФИО1, следует, что она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к получению финансовой услуги на сайте zaymer.ru, формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования, продвижению его на рынке и, следовательно, информация является рекламой.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем информации, поступившей на номер Заявителя посредством использования телефонной связи (электросвязи) без предварительного согласия абонента, является ООО МФК «Займер».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В судебном заседании заявитель указал, что данное рекламное сообщение получено абонентом без его предварительного согласия.

Доводы ООО МФК «Займер» о наличии предварительного согласия абонента на получение рекламы не принимаются по следующим основаниям.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Сам факт оформления договора потребительского займа и получения суммызайма на сайте ООО МФК «Займер» не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента (или лица, действующего в его интересах) исключительно на оформление заявки для получения потребительского займа, при этомсогласие на получение рекламы и порядок оформления заказа на сайте вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение смс-сообщений рекламного характера в целях осуществления заказа желаемой услуги.

Нахождение оформления заказа услуги по предоставлению займа в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче заявки на получение товара (услуги) как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению.

Данное обстоятельство не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления.

Заявитель в судебном заседании пояснил, что алгоритм получения согласия на рекламу, который существует на сайте ООО МФК «Займер», не предполагает возможности отказаться от рекламной рассылки до регистрации при получении услуги по предоставлению займа.

Таким образом, у абонента отсутствует возможность отказаться от получения рекламы непосредственно до регистрации, что прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон рекламы.

Более того, согласие на получение рекламы получено гражданином ФИО2, не являющимся владельцем номера, на который была направлена рекламная информация.Принадлежность вышеуказанного номера телефона ФИО1 следует из заявления на предоставление услуг сотовой связи сети «Билайн».

Кроме того, согласно сведениям УМВД России по Курганской области ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец г. Ульяновска, зарегистрированным по месту жительства либо по месту пребывания, снятым с регистрационного учета, а также документированным паспортом гражданина РФ (в т.ч. заграничным) не значится. Также, согласно адресной справке ФИО2 зарегистрированным либо снятым с регистрационного учета по месту жительства (пребывания) не значится.

Распространение рекламы в данном случае связано с интересами ООО МФК «Займер», но при этом не должно нарушать права абонента на добровольное получение информации, а также создавать неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной, вопреки воли, рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств согласия ФИО1 на получение рекламы в материалы дела заявителем не представлено.

ООО МФК «Займер» при распространении рекламы имело возможность не нарушать требования действующего законодательства Российской Федерации о рекламе, однако допустило указанное нарушение.

Доказательств того, что ООО МФК «Займер» приняло все зависящие от него меры для соблюдения законодательства, в материалах дела не имеется.

Судом установлено, что аналогичное правонарушение уже было совершено заявителем, что подтверждается Постановлением Московского УФАС России по делу №050/04/14.3-2074/2020 об административном правонарушении от 15.12.2020 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Размер примененного административного штрафа определен уполномоченным органом верно, с учетом обстоятельства отягчающего административную ответственность, санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить статью 2.9 КоАП РФ, в материалы дела не представлены.

Срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Порядок привлечения к административной ответственности соблюден (протокол по делу №0450414.3-53/2022 об административном правонарушении от 5.04.2022г, определение о назначении даты и времени рассмотрения дела об административном правонарушении №0450414.3-53/2022 от 6.04.2022 г., , постановление о назначении административного наказания по делу №0450414.3-53/2022 об административном правонарушении, от 19.04.2022 г., извещения)

На основании вышеизложенного оспариваемое постановление было издано уполномоченным органом в соответствии с предоставленными полномочиями (статья 23.48 КОАП РФ) действующим законодательством, что исключает нарушение прав и законных интересов заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

ФИО4