Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным приказа о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение

при участии в заседании:

от заявителя: Саранских Н.В., доверенность № 8 от 31.12.2009

от заинтересованного лица: ФИО1, доверенность № 11от 11.01.2010, ФИО2, доверенность № 03 от 11.01.2010

от третьего лица: ФИО3, доверенность № 59-10 от 31.12.2009

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергоучет» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным приказа № 100 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – управление, Курганское УФАС) от 12.08.2009 о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого товара федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (Курганская область).

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что общество не обеспечивает учет электрической энергии, поскольку статьями 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 139, 140 «Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 обязанность по обеспечению учета электроэнергии, в том числе по проверке его работы, возложена на абонента по договору энергоснабжения. То есть, указывает заявитель, эта деятельность, которую осуществляет непосредственно сам потребитель для заключения договора энергоснабжения.

Кроме того, считает заявитель, код ОКВЭД, указанный управлением, не соответствует наименованию работ (услуг) и видам деятельности общества. Указал также, что в соответствии с агентским договором, заключенным между заявителем и ОАО «Энергосбыт», в результате деятельности по проверке и опломбированию приборов учета права и обязанности возникают у ОАО «Энергосбыт». Оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы общества, поскольку влечет дополнительные финансовые затраты.

До принятия судебного акта по делу заявитель представил дополнение основания заявленных требований. В указанных дополнениях заявитель указывает, что аналитический отчет, на основании которого издан оспариваемый приказ, принят управлением с нарушением пунктов 3.6, 3.8, 3.29, 3.30 Административного регламента, пункта 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС Российской Федерации от 25.04.2006 № 108. В нарушение данного порядка управление использовало смешанный метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка деятельности общества, основанный на анализе и оценке данных и информации, предоставленной самим заявителем и иных хозяйствующих субъектов, которые не являются покупателями услуг общества. При этом невозможность применения основного метода, указанного в подпункте «а» пункта 5 Порядка управлением не обоснована. Так же заявитель указывает, что управлением неправильно определен рынок услуг, на котором осуществляет деятельность общество, анализа данного рынка управлением не проведено. Услугами, фактически оказываемыми обществом, являются услуги по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию электрооборудования. Аналогичный вид услуг оказывается и иными хозяйствующими субъектами, что подтверждается сведениями из газеты объявлений. Однако, названные хозяйствующие субъекты не включены управлением в состав продавцов услуг, аналогичных тем, которые оказывает заявитель. Общество не занимает доминирующее положение на рынке услуг по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию электрооборудования. Дополнение заявления принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя на удовлетворении заявленных требований настаивал по основаниям заявления и дополнения заявления. Суду пояснил, что согласно сведениям, представленным заявителем в управление, объем реализации платных услуг общества в 2008 составил 11 267 тыс. руб., объем реализации услуг по агентской деятельности за указанный период – 117 224 тыс.руб. Таким образом, доля общества как самостоятельного хозяйствующего субъекта на рынке оказания платных услуг по проверке и принятию приборов учета электрической энергии составляет около 10% от общего объема реализации данных услуг. Также указал, что при пломбировании приборов учета на пломбах указывается гарантирующий поставщик ОАО «Энергосбыт».

Заинтересованным лицом Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области представлены отзыв и дополнения к отзыву, в которых управление указывает на необоснованность требований заявителя. В отзывах, дополнениях к отзыву управление указывает, что аналитический учет подготовлен в соответствии с действующим законодательством. Заявитель является хозяйствующим субъектом, от своей деятельности получает доход. Уставом общества предусмотрена деятельность по организации учета электрической и тепловой энергии, в связи с этим довод заявителя о том, что он не осуществляет деятельность по обеспечению учета электроэнергии не состоятелен. Порядок не запрещает использовать любой из установленных методов. Обязанность письменно обосновывать невозможность использования метода, указанного в подпункте «а» пункта 5 Порядка на антимонопольный орган не возложена. При проведении анализа были использованы методы, указанные в подпунктах «а», «б» и «г» пункта 5 Порядка. А именно, был проведен опрос администраций районов, городов Кургана и Шадринска, предоставивших перечень хозяйствующих субъектов, осуществляющих услуги на данном рынке, а также перечень услуг и цен на них. При определении продуктовых границ, указывает управление, основным источником информации были сведения, предоставленные продавцами данного товара. Таким образом, основным методом, использованным при составлении аналитического отчета, является метод, указанный в подпункте «г» Порядка. Продуктовые границы на этом рынке определены, исходя из функционального назначения, в том числе цели потребления товара, что соответствует пункту 15 Порядка. Функциональным назначением является исполнение договора энергоснабжения в части обеспечения учета потребления электрической энергии в целях осуществления взаиморасчетов между энергоснабжающей организацией и потребителем. Комплекс действий по организации учета электроэнергии определяется в договоре энергоснабжения и является услугой, связанной с услугой поставки электроэнергии. Заявитель за проверку и опломбирование приборов учета с потребителей взимает плату, что подтверждается копиями квитанций. Общество является единственным хозяйствующим субъектом, действующим в определенных географических границах, поскольку на него возложена работа в рамках договоров энергоснабжения на основании агентского договора.

В судебном заседании представители управления поддержали доводы отзыва и дополнений к отзыву. Суду пояснили, что при использовании метода, указанного в подпункте «а» пункта 5 Порядка возможно проведение опроса в любой форме. Использование метода «г» послужило дополнительной информацией, обосновывающей правильность выводов антимонопольного органа. Также указали, что услуги, оказанные обществом в рамках агентского договора, при составлении анализа управлением не учитывались. Анализ спорного рынка проведен в связи с обращениями граждан на действия заявителя по установлению завышенных цен на услуги.

Третье лицо ОАО «Энергосбыт» представило отзыв, в котором указывает, что оспариваемый приказ не соответствует действующему законодательству. В связи с агентским договором между заявителем и ОАО «Энергосбы», указывает третье лицо, ООО «Энергоучет» выступает агентом гарантирующего поставщика в отношениях с потребителями электрической энергии, не является носителем материального права по проверке и пломбированию приборов учета электрической энергии.

В судебном заседании представитель ОАО «Энергосбыт» поддержал доводы отзыва и доводы представителя заявителя.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, приказом управления от 12.08.2009 № 100 заявитель включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (Курганская область) по наименованию товара, работ, услуг – деятельность, связанная с обеспечением учета электрической энергии, в том числе услуг по проверке и опломбированию приборов учета, ОКВЭД 31.62.9, в географических границах рынка: г. Курган, г. Шадринск, Альменевский, Белозерский, Далматовский, Звериноголовский, Катайский, Куртамышский, Лебяжьевский, Макушинский, Мишкинский, Мокроусовский, Петуховский, Половинский, Сафакулевский, Целинный, Частоозерский, Шатровский, Шумихинский, Щучанский, Юргамышский районах (л.л. 10-11).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции одним из полномочий антимонопольного органа является, в частности, ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Исходя из смысла пунктов 3.4, 3.6 и 3.29 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы о исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденного приказом ФАС от 17.01.2007 N 6, основанием для начала административных процедур по включению в реестр (исключению из него, внесению в него изменений) является аналитическая отчетность, подготовленная с учетом динамики совершения этих процедур.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

В пункте 3 Порядка предусмотрено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В соответствии с частью 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в понятие товарного рынка включены границы (в том числе географические), в пределах которых находится сфера обращения товара.

Согласно пункту 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 31 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Согласно пункту 39 Порядка N 108 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено в судебном заседании, основанием для вынесения управлением оспариваемого приказа от 12.08.2009 N 100 явились данные аналитического отчета, согласно которому доля присутствия общества на рынке деятельности, связанной с обеспечением учета электрической энергии, в том числе по проверке и опломбированию приборов учета электрической энергии в географических границах рынка: г. Курган, г. Шадринск, Альменевский, Белозерский, Далматовский, Звериноголовский, Катайский, Куртамышский, Лебяжьевский, Макушинский, Мишкинский, Мокроусовский, Петуховский, Половинский, Сафакулевский, Целинный, Частоозерский, Шатровский, Шумихинский, Щучанский, Юргамышский районах составляет более 50%.(л.д. 37-40).

Из указанного отчета следует, что при проведении анализа использованы данные, полученные от хозяйствующих субъектов, от заявителя, данные предоставленные Департаментом ЖКХ по г. Кургану, Администрациями районов, письмо Курганстата. Целью исследования является установление положения хозяйствующих субъектов на рынке деятельности, связанной с обеспечением учета электрической энергии, в том числе принятия и опломбирования приборов учета электрической энергии.

Представленными управлением в дело сведениями подтверждается, что управлением исследовался только товарный рынок по проверке и опломбированию приборов учета электрической энергии, сведений об исследовании товарного рынка по обеспечению учета электрической энергии ни сам анализ, ни материалы, приложенные к нему не содержат.

Вместе с тем, из оспариваемого приказа видно, что заявитель включен в реестр именно в связи с осуществлением деятельности, связанной с обеспечением учета электрической энергии.

Согласно сведениям Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Курганской области основной код ОКВЭД общества - 31.62.9. В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД) код 31.62.9 предусматривает предоставление услуг по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию прочего электрооборудования, не включенного в другие группировки, что соответствует деятельности общества, указанной в Уставе. Данный вид деятельности, кроме деятельности по проверке и опломбированию приборов учета электрической энергии управлением также не анализировался.

Также в отчете указано на заключение между заявителем и ОАО «Энергосбыт» агентского договора № 02/ДА/02-07 от 15.02.2007 (л.д. 52-57).

В соответствии со статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Согласно пункту 1.1, подпункту 1.1.8 указанного договора принципал (ОАО «Энергосбыт») поручает, а агент (ООО «Энергоучет») принимает на себя обязательство организовать свою работу и работу других структурных подразделений для совершения от имени и за счет принципала на территории г. Кургана следующих действий, в том числе –принятие и пломбирование приборов учета электрической энергии.

Пунктом 1.3 данного договора предусмотрено, что права и обязанности, возникшие в результате действий, совершенных агентом в рамках настоящего договора от имени принципала, возникают непосредственно у Принципала.

Согласно сведениям об основных показателях хозяйственной деятельности заявителя за 2008 год, представленных обществом по запросу управления, объем реализации платных услуг по прейскуранту составил 11267 тыс. руб., по агентскому договору – 111224 тыс. руб.(л.д. 60-67). Осуществление агентской деятельности обществом от имени ОАО «Энергосбыт» следует из актов выполненных работ, в которых указано, что ООО «Энергоучет» выступает агентом ОАО «Энергосбыт» на основании агентского договора от 15.02.2007, акт составлен от имени ОАО «Энергосбыт» (л.д. 146, 148, 150-151). Администрации Петуховского, Звериноголовского, Частоозерского районов в ответах на запросы управления указывают, что деятельность по постановке на учет и опломбированию приборов учета электрической энергии на территории этих районов осуществляет ОАО «Энергосбыт» (л.д.179, 181, 188). В заявлениях, поступивших в управление от граждан города Кургана, обжалуются действия ОАО «Энергосбыт» (л.д.136, 144-145, 147).

В аналитическом отчете указано, что при проведении анализа выявлены две организации, осуществляющие услуги по обслуживанию и опломбированию приборов учета ООО «Энергоучет» и ООО «Электрон».

Как следует из аналитического отчета и установлено в судебном заседании, при составлении аналитического отчета деятельность ОАО «Энергосбыт», как хозяйствующего субъекта по принятию и опломбированию приборов учета электрической энергии управлением не исследовалась. Количественные данные об услугах по проверке и опломбированию приборов учета электрической энергии, оказанные заявителем от имени ОАО «Энергосбыт» в рамках агентского договора, управлением не исследованы.

Кроме того, управлением в аналитическом отчете временной интервал исследования рынка услуг по проверке и опломбированию приборов учета электрической энергии определен периодом 2008 года. Вместе с тем из представленных управлением материалов, на основании которых составлен аналитической отчет, невозможно однозначно определить, что сведения представленные администрациями районов, хозяйствующими субъектами, отражают деятельность хозяйствующих субъектов по проверке и опломбированию приборов учета именно за 2008 год. Из запросов управления, направленных в адрес администраций районов, городов также не видно, что запрашивалась информация о хозяйствующих субъектах, осуществляющих деятельность по опломбированию и постановке на учет электрических приборов учета в 2008 году, поскольку временной период 2008 год управлением в данных письмах не указан (л.д.169,205). То есть, временной интервал исследования товарного рынка за 2008 год управлением не подтвержден.

В соответствии с пунктом 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" указанного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "а", "б" и "в", невозможно.

Управление указывает, что основным методом определения продуктовых (географических) границ при составлении анализа являлся метод «г», а также использовались методы указанные в подпунктах «а» и «б».

Следовательно, в нарушение требований пункта 5 Порядка управлением не обосновала невозможность применения метода «в», при применении метода, указанного в подпункте «г» пункта 5 Порядка.

Исходя из указанных обстоятельств, выводы управления, изложенные в аналитическом отчете, о состоянии конкурентной среды на спорном товарном рынке, временном интервале исследования, продуктовых границах товарного рынка, географических границах товарного рынка, состава действующих на товарном рынке хозяйствующих субъектов, уровне концентрации товарного рынка, барьерах входа на рынок, расчет объема рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а также состояние конкурентной среды на рынке не соответствуют документам, использованным управлением при составлении указанного аналитического отчета.

Таким образом, аналитический отчет управления противоречит вышеуказанным правовым нормам, поскольку неверно определен состав хозяйствующих субъектов, что повлекло неверное определение объема товарного рынка по осуществлению деятельности по проверке и опломбированию приборов учета электрической энергии, доли хозяйствующего субъекта (ООО «Энергоучет») на спорном товарном рынке, продуктовых и географических границ указанного товарного рынка, барьеров входа на данный товарный рынок, оценки и состояния конкурентной среды на этом рынке.

В связи с тем, что указанный аналитический отчет составлен с нарушением Порядка, изложенные нем сведения не могли использоваться антимонопольным органом при осуществлении процедуры включения общества в Реестр.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт управления о включении общества в Реестр по этому виду деятельности противоречит законодательству, нарушает права и законные интересы общества.

Исходя из изложенных обстоятельств, заявление общества подлежит удовлетворению.

Учитывая изложенное, доводы заявителя, указанные в отзыве, дополнениях к отзывам и приведенные в судебном заседании подлежат отклонению.

Судебные расходы по оплате госпошлины распределены судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Заявление удовлетворить.

Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 12.08.2009 № 100 о включении общества с ограниченной ответственностью «Энергоучет» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого товара федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (Курганская область) на основании Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энергоучет» судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (http://18aas.arbitr.ru) или Федерального арбитражного суда Уральского округа (http://fasuo.arbitr.ru).

Судья Е.И.Губанова