Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Курской области в составе судьи Клочковой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Белозеровой К.С., рассмотрев после объявленного 06.04.2021 в порядке статьи 163 АПК РФ перерыва в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Дорожное ремонтно-строительное управление»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Курской области

об изменении постановления руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области государственного советника юстиции ФИО1, от 27.02.2019 по делу №02/09-10-2019, вынесенное в г. Курске, о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Дорожное ремонтно-строительное управление» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в части назначения административного наказания,

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 01.08.2020, представлено удостоверение адвоката;

от административного органа – ФИО3 по доверенности от 07.12.2020 № 4959, предъявлено служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожное ремонтно-строительное управление»(далее - ООО «ДРСУ», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее – административный орган, Курское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене полностью постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области государственного советника РФ 2 класса ФИО1, от 27.02.2019 по делу №02/09-10-2019, вынесенное в г. Курске, о привлечении ООО «Дорожное ремонтно-строительное управление» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения спора заявитель ходатайствовал об уменьшении размера штрафа, со ссылками на наличие смягчающих административную ответственность обстоятельств, а также о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поступивших в суд 18.01.2021.

05.04.2021 от заявителя поступило заявление об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым заявитель просил суд изменить постановление от 27.02.2019 по делу № 02/09-10-2019 в части назначения административного наказания, снизив размер административного штрафа до 945 616 рублей.

Уточнение судом принято.

06.04.2021 от административного органа поступил письменный отзыв, который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании 06.04.2021 представитель заявителя требования поддержал, устно ходатайствовал о перерыве в судебном заседании для ознакомления с отзывом заинтересованного лица.

Представитель административного органа возражал по требованиям заявителя, не возражал по ходатайству об объявлении перерыва.

Ходатайство заявителя судом удовлетворено.

Судом в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 13.04.2021 до 16 час. 30 мин., о чем вынесено протокольное определение.

Информация о перерыве была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Курской области (http://kursk.arbitr.ru/) и в картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru).

После перерыва 13.04.2021 от заявителя поступило письменное правовое обоснование заявленных требований, которое приобщено судом к материалам дела.

Представители сторон поддержали ранее изложенные правовые позиции.

Ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поступившее в суд 18.01.2021, судом удовлетворено, документы приобщены к материалам дела.

Как следует из материалов дела, ООО «ДРСУ», адрес: 305025, <...>, ОГРН: <***>, зарегистрировано в качестве юридического лица: 23.08.2012, ИНН: <***>.

Муниципальным заказчиком - комитетом ЖКХ г. Курска в апреле 2018 года был проведен открытый аукцион № 0144300004118000017 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по Красной площади в городе Курске. Начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 18 912 354 руб.

К участию в торгах допущено 3 участника: ООО «ДРСУ» (г. Курск), ООО «РИК» (Республика Крым), ООО «ГК «Солидарность» (г. Липецк).

По результатам проведения аукциона и рассмотрения вторых частей заявок победителем торгов признано ООО «ДРСУ», предложившее цену контракта 9 456 177 рублей (итоговый протокол аукциона от 12.04.2018).

23.04.2018 между Комитетом ЖКХ г. Курска и ООО «ДРСУ» был заключен муниципальный контракт на выполнение работ, предусмотренных аукционной документацией, по цене 9 456 177 руб.

На следующий день после заключения контракта 24.04.2018 ООО «ДРСУ» направило в адрес муниципального заказчика письмо (исх. № 126/1) с предложением о расторжении указанного контракта «по взаимному согласию сторон» во избежание претензий и применения штрафных санкций со стороны заказчика по причине невозможности приступить к выполнению работ по контракту в предусмотренный им 7-дневный срок в связи с наличием ранее заключенных им государственных контрактов на ремонт автодороги М-2 «Крым» от 22.01.2017 № Ф.2018.5763 и автодороги А-142 Тросна-Калиновка.

26.04.2018 (т.е. через три дня после заключения контракта) соглашением от 26.04.2018, подписанным Комитетом ЖКХ г. Курска в лице председателя Комитета ФИО4 и ООО «ДРСУ» в лице директора ФИО5, данный муниципальный контракт был расторгнут «по взаимному согласию сторон» (п. 1 соглашения от 26.04.2018).

В мае 2018 года Комитетом ЖКХ г. Курска был проведен повторный аукцион на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по Красной площади в городе Курске № 0144300004118000038 с начальной (максимальной) ценой контракта 18 912 354 руб. (что соответствует начальной цене при проведении предыдущего аукциона), объем подлежащих выполнению работ аналогичен предусмотренному аукционной документацией торгов № 0144300004118000017.

Единственным участником данного аукциона признано ООО «ДРСУ» в связи с тем, что другие допущенные к торгам претенденты (заявки № 1, № 3) ценовых предложений в ходе проведения торгов не подавали.

По результатам проведения указанных повторных торгов между Комитетом ЖКХ г. Курска и ООО «ДРСУ» заключен муниципальный контракт от 13.06.2018 по цене 18 817 792,23 рубля, т.е. со снижением цены на минимально возможное на аукционе значение 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта.

17.07.2018 Прокуратурой Курской области в Курское УФАС России представлены материалы мониторинга соблюдения законодательства о контрактной системе муниципальным заказчиком - Комитетом ЖКХ города Курска, по результатам которого установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в осуществлении антиконкурентного соглашения между указанным заказчиком и подрядчиком ООО «ДРСУ», направленного на создание данному участнику торгов преимущественных условий участия в закупках работ по ремонту автомобильных дорог в городе Курске (торги № 0144300004118000017, № 0144300004118000038 на право заключения контракта на ремонт автодороги по Красной площади в г. Курске).

02.11.2018 по делу № 02/08-84-2018 комиссией УФАС по Курской области принято решение, согласно которому ООО «ДРСУ» и Комитет ЖКХ г. Курска признаны нарушившими ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) (п. 1 резолютивной части), в связи с фактическим исполнением муниципального контракта от 13.06.2018 предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства решено не выдавать (п. 2) и передать материалы для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по ст. 14.32 КоАП РФ (п. 3).

Основанием для принятия указанного решения послужили выводы Курского УФАС России о наличии согласованности в действиях муниципального заказчика Комитета ЖКХ г. Курска и хозяйствующего субъекта ООО «ДРСУ», направленной на создание ООО «ДРСУ» как отдельному участнику закупки необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности, связанной с получением возможности заключить и исполнить контракт на выполнение работ по ремонту автодороги на более выгодных условиях, чем условия, определенные по результатам проведения аукциона №0144300004118000017, и избежать при этом указанных выше негативных последствий (включение в Реестр недобросовестных поставщиков, применение штрафных санкций в соответствии с законодательством о контрактной системе), а также исключить возможность участника, занявшего второе место по итогам торгов, заключить контракт. Данная согласованность, по мнению антимонопольного органа, подтверждается фактом расторжения муниципального контракта от 23.04.2018 без наличия объективно препятствовавших его исполнению обстоятельств, совершением данных действий в кратчайшие сроки (в течение трех дней с даты заключения контракта), наличием обоюдного волеизъявления сторон контракта (что подтверждается указанным в дополнительном соглашении от 26.04.2018 основанием для его расторжения «по взаимному соглашению сторон», а также отсутствием претензионной переписки между сторонами), что в совокупности указывает на отсутствие намерения реального исполнения обязательств по контракту и заранее достигнутую договоренность относительно поведения: сторон контракта в сложившейся ситуации.

Курское УФАС России пришло к выводу о том, что данные действия комитета и ООО «ДРСУ» могли способствовать ограничению конкуренции на повторных торгах ввиду утраты интереса других претендентов к участию в повторном аукционе, поскольку такое поведение муниципального заказчика и победителя торгов характеризует наличие между ними определенных связей и договоренностей, в отсутствие которых сторонняя организация не получила бы возможность в кратчайшие сроки и без экономического ущерба расторгнуть невыгодный для себя муниципальный контракт. Данный вывод, по мнению антимонопольного органа, подтверждается, в том числе, отсутствием реальных претендентов на заключение контракта при проведении повторных торгов, т.к. ценовые предложения на аукционе не подал ни один участник кроме ООО «ДРСУ», заинтересованного в выполнении соответствующих работ по возможно большей цене.

Также Курское УФАС России в решении указало на то, что в результате согласованных действий ООО «ДРСУ» и комитета по расторжению заключенного по итогам аукциона муниципального контракта на ремонт автодороги по Красной площади в г. Курске и последующее объявление заказчиком повторного аукциона на выполнение этих работ на тех же условиях, ООО «ДРСУ» получило возможность заключить новый контракт по цене, в два раза превышающей цену, определенную на аукционе № 0144300004118000017, что является предоставлением данному хозяйствующему субъекту преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, включая участие в торгах на особых условиях, недоступных иным участникам проводимых комитетом закупок.

Письмом от 21.11.2018 № 3776 Курское УФАС России известило ООО «ДРСУ» о необходимости явки в Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области для составления протоколов об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

30.01.2019 начальником отдела контроля органов власти, антимонопольного контроля и рекламы Курского УФАС России ФИО6 в отношении ООО «ДРСУ» составлен протокол об административном правонарушении № 02/09-10-2019, в соответствии с которым действия ООО «ДРСУ», выразившиеся в заключении и реализации соглашения, которое направлено на ограничение конкуренции при размещении муниципального заказа и создание преимущественных условий для деятельности ООО «ДРСУ», усматривается состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Определением Курского УФАС России от 30.01.2019 назначено рассмотрение дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении ООО «ДРСУ».

27.02.2019 руководителем Курского УФАС России ФИО1 в присутствии представителя ООО «ДРСУ» ФИО7 принято постановление по делу № 02/09-10-2019 о назначении административного наказания, в соответствии с которым ООО «ДРСУ» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 4 728 088 руб.

Посчитав вынесенное постановление незаконным в части размера назначенного штрафа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что штраф в размере 4 728 088 рублей подлежит снижению на 3 782 472 рубля (945 618*4) в связи с наличием смягчающих административную ответственность обстоятельств, в качестве которых следует учесть факт отсутствия ущерба, обстоятельство того, что ООО «ДРСУ» не являлось организатором ограничивающих конкуренцию соглашений, финансовое состояние ООО «ДРСУ», наличие ограничений, введенных в связи с коронавирусной инфекцией.

Административный орган представил письменный отзыв на заявление, гдевозражал против удовлетворения заявленных требований ООО «ДРСУ» о снижении суммы административного штрафа, указал на то, что смягчающим административную ответственность обстоятельством в соответствии со ст. 4.2 КоАП РФ признано совершение ООО «ДРСУ» административного правонарушения в сфере антимонопольного законодательства впервые, а отсутствие ущерба, исполнение контракта, соблюдение норм законодательства после совершения правонарушения, плачевное финансовое состояние организации не являются основаниями для смягчения ответственности при определении размера штрафа по ст. 14.32 КоАП РФ. По мнению Курского УФАС России, довод заявителя о том, что ООО «ДРСУ» не являлось организатором антиконкурентного соглашения, также не является обоснованным, поскольку, согласно буквальному толкованию п. 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ, обязательным элементом, при наличии которого обстоятельство возможно трактовать в качестве смягчающего, является получение обязательных для исполнения указаний участвовать в антиконкурентном соглашении, однако, доказательства наличия соответствующих указаний в материалах антимонопольного дела и дела об административном правонарушении отсутствуют.

Исследовав материалы дела, имеющиеся в деле доказательства, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

Как следует из материалов дела, заявителем обжалуется постановление административного органа от 27.02.2019.

Из представленных в материалы дела копии почтового конверта (л.д. 13) и сведений с сайта https://www.pochta.ru/ следует, что указанное постановление получено заявителем 04.03.2019.

Судом установлено, что заявление по настоящему делу поступило в арбитражный суд 11.03.2019, то есть в пределах установленного срока.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьей 14.32 КоАП РФ.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители, за исключением дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3, частью 1 статьи 14.9, статьей 14.31, частью 1 статьи 14.31.2, статьями 14.32, 14.33 настоящего Кодекса;

3) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В рассматриваемом случае протокол об административном правонарушении составлен и постановление по делу об административном правонарушении вынесено должностными лицами административного органа в пределах предоставленных законом полномочий. Содержание протокола, порядок и срок его составления соответствуют положениям статьи 28.2 КоАП РФ. Оспариваемое постановление отвечает требованиям статьи 29.10 КоАП РФ.

Заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Процедура привлечения общества к административной ответственности, административным органом соблюдена, права лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом обеспечены. Данные обстоятельства заявитель не оспаривает.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, составляют действия хозяйствующих субъектов, в том числе, по заключению соглашения, признанного недопустимым антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них.

Субъектами административных правонарушений по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ могут быть юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также руководители и другие работники такого юридического лица, которые ненадлежащим исполнением своих обязанностей обусловили совершение административных правонарушений.

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Это прямо предусмотрено частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ. Данная норма не содержит каких-либо иных поводов к возбуждению производства по делу об административном правонарушении для данных составов (статьи 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон № 44-ФЗ).

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ст. 1 Федерального закона № 44-ФЗ).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок (ст. 9 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 8 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Самостоятельные действия хозяйствующих субъектов, не подразумевают предоставления им органом местного самоуправления конкурентного преимущества перед иными хозяйствующими субъектами без каких-либо правовых оснований.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает нарушения антимонопольного законодательства; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией в сфере использования земли, недр, водных и других природных ресурсов федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными лицами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания наличия соглашений между госорганом, органом местного самоуправления и хозяйствующим субъектом может быть постановлен на том факте, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из участников правоотношений, а также может быть сделан исходя из совокупности фактических обстоятельств их совершения.

Как следует из материалов дела, факт нарушения ООО «ДРСУ» и Комитетом ЖКХ г. Курска ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, установлен в решении комиссии Курского УФАС России от 02.11.2018 по делу № 02/08-84-2018.

Указанное решение от 02.11.2018 оспаривалось обществом в рамках дела № А35-624/2019 в Арбитражном суде Курской области.Решением Арбитражного суда Курской области от 09.01.2020 требование ООО «ДРСУ» удовлетворено в полном объеме, признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 02.11.2018 по делу № 02/08-84-2018 о признании ООО «ДРСУ» нарушившим ст. 16 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2020 решение Арбитражного суда Курской области от 09.01.2020 отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 16.09.2020 по делу № А35-624/2019постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2020 по делу № А35-624/2019 оставлено без изменения.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2011 № 1570-О-О указано, что производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения. Меры принуждения, предназначенные для реагирования на нарушения антимонопольного законодательства, и меры административной ответственности, имеющие различную природу, объективно взаимосвязаны, поскольку привлечение к административной ответственности обусловлено предварительным выявлением нарушений антимонопольного законодательства в специальных процедурах.

При разрешении настоящего дела суд исходит из того, что в данном случае решение Курского УФАС России от 02.11.2018 по делу № 02/08-84-2018 является основанием для установления факта совершения ООО «ДРСУ» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу приведенной нормы, исследованные и оцененные ранее фактические обстоятельства в рамках определенных правоотношений, установленные судом и зафиксированные судебным решением, не могут опровергаться при необходимости их вторичного исследования судебными инстанциями.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П сформирована правовая позиция, основанная на том, что признание преюдициального значения судебного решения, направленное на обеспечение стабильности и общеобязательности этого решения и исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если имеют значение для его разрешения. Аналогичная правовая позиция воспроизведена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2012 № 2013/12.

Таким образом, обстоятельства, установленные судом при рассмотрении дела № А35-624/2019, имеют в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора и не подлежат доказыванию вновь.

Поскольку участие ООО «ДРСУ» в заключении соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции, подтверждается совокупностью обстоятельств, установленных судом в рамках дела № А35-624/2019, наличие в действиях общества события, объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, является доказанным, в том числе с позиций части 2 статьи 69 АПК РФ.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что обществом приняты все зависящие от него меры для соблюдения антимонопольного законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлено.

Обстоятельств, исключающих вину ООО «ДРСУ», судом не установлено.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ с учетом положения ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, суд признает доказанным наличие состава вменяемого обществу административного правонарушения части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление принято в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В силу пункта 18.1 вышеназванного Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, оценив характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности, суд не усматривает исключительных обстоятельств для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Как установлено судом при рассмотрении дела № А35-624/2019, в результате неправомерного поведения комитета ЖКХ г. Курска и общества муниципальный бюджет не получил более 9 млн. руб., которые могли быть потрачены на иные цели, в том числе на благоустройство других объектов г. Курска, в результате последовательности вышеназванных событий и действий были устранены с рынка иные участники и контракт заключен по максимальной цене.

В силу ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3. указанной статьи при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса

Из содержания Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П и части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ следует, что критериями для применения санкции ниже низшего предела являются характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства, позволяющие обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

При этом в пункте 5 данного Постановления Конституционного Суда Российской Федерации и части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ указано, что принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией соответствующей статьи, допускается только в исключительных случаях.

Таким образом, применение части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ является оценочной категорией с учетом фактических обстоятельств каждого конкретного случая.

Учитывая, что каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судом не установлено, суд не находит оснований для применения положений пункта 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе, статьей 14.32 КоАП РФ.

Оценивая доводы заявителя о необходимости снижения размера назначенного штрафа со ссылками на наличие обстоятельств, смягчающих административную ответственность, суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В пункте 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ указано, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Как следует из оспариваемого постановления, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4 728 088 руб.

Размер штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, был рассчитан антимонопольным органом следующим образом: сумма минимального размера штрафа и половины разницы максимального размера штрафа и минимального размера штрафа: 1 891 235 руб. + ((9 456 177 руб. - 1 891 235 руб.) : 2)) = 5 673 706 рублей.

Одна восьмая разности максимального размера штрафа и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение настоящего административного правонарушения составляет: (9 456 177 руб. - 1 891 235 руб.): 8 = 945 617,75 рублей (округлено до 945 618 руб.).

Курским УФАС России были установлено одно обстоятельство, смягчающие административную ответственность: общество ранее к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, не привлекалось.

Таким образом, Курское УФАС России рассчитало штраф в размере 4 728 088 рублей следующим образом: 5 673 706 рублей – 945 618 рублей = 4 728 088 рублей.

Заявитель полагает, что при назначении наказания должны быть учтены в качестве смягчающих административную ответственность следующие обстоятельства: факт отсутствия ущерба, обстоятельство того, что ООО «ДРСУ» не являлось организатором ограничивающих конкуренцию соглашений, финансовое состояние ООО «ДРСУ», наличие ограничений, введенных в связи с коронавирусной инфекцией.

В подтверждение указанных доводов общество представило внесудебное исследование № 1 от 09.03.2021, подготовленноеспециалистом-оценщиком ООО фирма «Агро Плюс» ФИО8, являющимся членом ООО «РОО», и состоящим в реестр оценщиков за регистрационным номером №002926 от 17 января 2008 г., имеющим диплом с отличием о присуждении квалификации «Экономист» peг. № 27-Э, г. Курск, от 29.06.2005, диплом о профессиональной переподготовке ПП № 412229 «Оценка стоимости предприятия (бизнеса)». БУПК г. Белгород - 2005 год, свидетельство о повышении квалификации peг. № 364/2008 год БУПК <...> год, свидетельство о повышении квалификации peг. № 156/2011 год БУПК <...> год, удостоверение о повышении квалификации 312400715727 от 30.04.2015, <...> год, удостоверение о повышении квалификации по программе «Опыт оспаривания кадастровой стоимости в субъектах РФ» серия 70 АБ 008170, peг. № 274, <...> г., сертификат об участии в семинаре по оценке бизнеса peг. № РОО-16/С-6/157 от 01.03.2016, г. Белгород, квалификационный аттестат в области оценочной деятельности № 008001-1 по направлению оценочной деятельности «Оценка недвижимости» от 29.03.2018 сроком до 29.03.2021, имеющим стаж работы по специальности (оценочная и экспертная деятельность) - 16 лет.

В представленном исследовании специалистом сделаны следующие выводы.

1. Соответствует ли средней рыночной стоимости цена работ по муниципальному контракту № 0144300004118000017-0222434-01 на ремонт автомобильной дороги по Красной площади в г. Курске ИКЗ (183462905030046320100100190194211244) от 23 апреля 2018 года?

По мнению специалиста-оценщика, на основании вышеизложенного, стоимость согласно данным представленного контракта № 0144300004118000017-0222434-01 на ремонт автомобильной дороги по Красной площади в г. Курске ИКЗ (183462905030046320100100190194211244) почти на 50 % ниже чем средняя рыночная стоимость, а значит стоимость указанная в контракте не соответствует средней рыночной стоимости.

2. Соответствует ли средней рыночной стоимости цена работ по по муниципальному контракту с единственным поставщиком № 0144300004118000038-0222434-01 на Ремонт автомобильной дороги по Красной площади в г. Курске ИКЗ (183462905030046320100100190194211244) от 13 июня 2018 года?

По мнению специалиста-оценщика, на основании вышеизложенного, стоимость согласно данным представленного контракта № 0144300004118000038-0222434-01 на Ремонт автомобильной дороги по Красной площади в г. Курске ИКЗ (183462905030046320100100190194211244) на 100 % соответствует средней рыночной стоимости.

В подтверждение довода о тяжелом финансовом положении общество представило заключение от 16.12.2020 специалистаООО «АудитЭксперт» ФИО9, имеющей высшее экономическое образование, имеющей специальность в сфере судебной финансово-экономической и бухгалтерской экспертизы, квалификационный аттестат аудитора К029537 в области общего аудита, выданный на основании приказа Минфина России от 22.01.2009 № 20, стаж работы более 17 лет.

В указанном заключении отражены следующие выводу специалиста.

- Итоговая оценка текущего финансового состояния ООО "ДРСУ" по состоянию на 30.09.2020, т.е. до начисления штрафных санкций, составила (-1,11), что характеризует финансовое состояние организации как неудовлетворительное.

Структура имущества и обязательств организации, ее финансовые результаты ставят под сомнение способность организации вести нормальные расчеты с кредиторами, отвечать по своим обязательствам за счет имеющегося имущества. Основные финансовые показатели ООО «ДРСУ» не укладываются в нормативные значения, что отрицательно характеризует кредитоспособность организации. Существует вероятность незначительного ухудшения финансового положения организации в течение следующих 12 месяцев.

Анализ выявил следующие неудовлетворительные финансовыепоказатели по состоянию на 30.09.2020:

- коэффициент автономии имеет неудовлетворительное значение (<0,01);

- коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами по состоянию на 30.09.2020 имеет значение, не соответствующее нормативному (-0,04);

- неудовлетворительная рентабельность активов, составившая за 9 месяцев 2020 г. 0,3%;

- уменьшение величины собственных средств за 9 месяцев 2020 г. на фоне роста совокупных активов организации;

Среди критических финансовых показателей можно выделить следующие:

- показатель обеспеченности обязательств должника на 30 сентября 2020 г. равен 0,24 (сумма ликвидных и скорректированных внеоборотных активов лишь частично покрывает обязательства перед кредиторами);

- коэффициент текущей ликвидности (0,2) существенно ниже принятого для данного показателя критерия (1);

- наиболее ликвидных активов (денежных средств и краткосрочных финансовых вложений) недостаточно для гарантированного погашения текущих обязательств (коэффициент абсолютной ликвидности равен 0,03 при норме 0.2).

Моделирование бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах при допущении равномерности доходов и расходов организации в 4 квартале 2020 года показало, что при начислении штрафных санкций все коэффициенты, определяющие финансовую устойчивость организации только ухудшатся.

- Итоговая оценка финансового состояния ООО «ДРСУ» с учетом штрафных санкций по состоянию на 30.09.2020 составила (-1,48). Финансовое состояние организации можно охарактеризовать как критическое. Основные финансовые показатели ООО «ДРСУ» значительно ниже нормы. Существует большая вероятность прекращения деятельности организации уже в краткосрочной перспективе.

По состоянию на 30.09.2020 величина чистых активов составила 455 тысяч рублей. При условии начисления штрафных санкций в размере 12 632 тыс. рублей величина чистых активов организации становится отрицательной (-12 177) тыс. рублей.

Учитывая все вышеизложенное, в результате проведенного исследования на поставленный вопрос заявителя:

«Наступят ли в ООО «Дорожное ремонтно-строительное управление» (ООО «ДРСУ») признаки банкротства в случае назначения административного наказания в 1 квартале 2021 года в виде штрафов в общей сумме 12 631 768 рублей (4 728 088 рублей и 7 903 680 рублей)?»

специалистом дан следующий ответ:

«В случае назначения административного наказания в 1 квартале 2021 года в виде штрафов в общей сумме 12 631 768 рублей (4 728 088 рублей и 7 903 680 рублей), как вместе так и по отдельности, в ООО «ДРСУ» наступят признаки банкротства.»

В возражениях против снижения размера штрафа антимонопольный орган указывает, что перечисленные заявителем обстоятельства не являются таковыми в силу статьей 4.2 и 14.32 КоАП РФ.

Между тем, данный довод административного органа суд полагает ошибочным. Так, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.04.2015 № 799-О, суд при назначении административного наказания имеет право учитывать также обстоятельства, смягчающие административную ответственность, перечень которых является открытым и позволяет судье, рассматривающему дело об административном правонарушении, признать в качестве смягчающего любое обстоятельство, не указанное в законодательстве об административных правонарушениях (часть 2 статьи 4.1 и часть 2 статьи 4.2 КоАП РФ).

Кроме того, доводы антимонопольного органа об исчерпывающем перечне смягчающих обстоятельств, подлежащих учету при решении вопроса о привлечении к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, противоречат принципам применения административной ответственности, и означают невозможность осуществить дифференциацию административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Также антимонопольный орган, возражая по доводу заявителя об отсутствии ущерба, ссылается на выводы суда апелляционной инстанции, изложенные в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2020 по делу № А35-624/2020, в котором прямо указано о наличии ущерба от антиконкурентных действий ООО «ДРСУ» и комитета ЖКХ г. Курска.

По указанному доводу Курского УФАС России суд отмечает следующее.

Так, в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2020 по делу № А35-624/2019 указано: «антиконкурентные последствия заключенного соглашения подтверждают факт того, что в результате неправомерного поведения Комитета и Общества муниципальный бюджет не получил более 9 млн. руб., которые могли быть потрачены на иные цели, в том числе на благоустройство других объектов г. Курска».

При этом, как следует из текста указанного судебного акта, указанный расчет произведен судом апелляционной инстанции путем вычитания из цены контракта, заключенного по результатам проведения указанных повторных торгов (муниципальный контракт от 13.06.2018 по цене 18 817 792,23 рубля) цены контракта, заключенного 23.04.2018 по итогам торгов, проведенных изначально (9 456 177 руб.).

Суд принимает во внимание, что при проведении первоначального аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по Красной площади в городе Курске начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 18 912 354 руб. В деле № А35-624/2019 суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действуя с целью недопущения возможности заключения контракта с конкурентами, в ходе проведения первого аукциона ООО «ДРСУ» фактически сделало предложение о снижении цены контракта на 50% от начальной (максимальной) цены, что предполагает совершение сделки на крайне рискованных условиях (средневзвешенное падение на торгах в Курской области, по данным антимонопольного органа, составляет 10% - 12%). Согласно пояснениям директора ООО «ДРСУ» (протокол опроса от 03.10.2018 г.), предложенная ООО «ДРСУ» на торгах цена является для него невыгодной, не позволяющей получить прибыль от исполнения контракта. Подавая на торгах предложение о снижении цены контракта на 50%, 000 «ДРСУ» осознавал, что данные действия являются предпринимательским риском, который повлечет для него негативные последствия (необходимость выполнения работ в убыток либо отказ от заключения контракта и включение в реестр недобросовестных поставщиков), избежание которых возможно только при условии заранее достигнутой с заказчиком договоренности.

Учитывая изложенное, цена контракта, заключенного 23.04.2018 по итогам торгов, проведенных изначально (9 456 177 руб.), не является рыночной и экономически обоснованной, стороны антиконкурентного соглашения не имели намерения исполнять контракт по указанной цене.

Как следует из итогового протокола аукциона от 12.04.2018, цена, предложенная вторым участником аукциона, вторая часть заявки которого соответствовала требованиям аукционной документации, составляла 18 628 668 руб. 69 коп.

Как установлено арбитражным апелляционным судом в рамках дела № А35-624/2019, следствием антиконкурентного соглашения, заключенного органом местного самоуправления и обществом, стала возможность заключить контракт с конкретным участником по максимально возможной цене, антиконкурентное поведение Комитета ЖКХ создало режим наибольшего благоприятствования в отношении определенного хозяйствующего субъекта, что является недопустимым.

В то же время в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что контракт мог быть заключен по сравнимой цене (9 456 177 руб.) кем-либо из других участников аукциона.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу (часть 3 статьи 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, оснований полагать, что арбитражным апелляционным судом в рамках дела № А35-624/2019 был сделан вывод о наличии именно реального ущерба бюджету в размере более 9 млн. руб., у суда не имеется. В рамках указанного дела обстоятельства, связанные с причинением ущерба (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации), не исследовались и не устанавливались. При этом обстоятельства, подтверждающие возникновение убытков по вине ответчика, размер убытков, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками подлежат доказыванию в рамках дела о возмещении убытков, которое подлежит рассмотрению по общим правилам искового производства с соответствующим распределением бремени доказывания (статья 65 АПК РФ, пункт 12 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Между тем, дело № А35-624/2019 было рассмотрено по правилам Главы 24 АПК РФ, то есть арбитражный суд в судебном заседании осуществлял проверку оспариваемого решения Курского УФАС России, устанавливал его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливал наличие полномочий у Курского УФАС России, а также устанавливал, нарушает ли оспариваемое права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

При этом непосредственно выводы специалиста-оценщика ООО фирма «Агро Плюс» ФИО8 о том, что стоимость согласно данным представленного контракта № 0144300004118000038-0222434-01 на Ремонт автомобильной дороги по Красной площади в г. Курске ИКЗ (183462905030046320100100190194211244) на 100 % соответствует средней рыночной стоимости, антимонопольным органом никак не оспорены.

Возражая относительно довода о тяжелом финансовом положении административный орган указывает на то, что данное обстоятельство не подтверждается данными открытых источников о компании, размещенных в информационно-коммуникационной сети «Интернет», а также информацией, представленной в составе заключения специалиста от 13.01.2021, представленного ООО «ДРСУ» в материалы дела.

Как указало Курское УФАС России,в период с января по сентябрь 2020 выручка составила 1,4 млрд. рублей и также превышала размер выручки за аналогичный период 2019, что свидетельствует о востребованности, эффективности работы компании и увеличении ее полезности для экономики; финансовый анализ деятельности ООО «ДРСУ» проведен на основании бухгалтерских балансов за период с 01.01.2019 по 30.09.2019 и с 01.01.2020 и 30.09.2020, то есть за период 9 месяцев 2019 и 9 месяцев 2020, что для оценки деятельности ООО «ДРСУ» как компании, преимущественно осуществляющей работы по государственным и муниципальным контрактам, является некорректным, поскольку бухгалтерский баланс компании за 9 месяцев не содержит сведений о всех доходах организации за финансовый год и не отражает реального финансового состояния компании; в соответствии с информацией официального сайта ЕИС zakupki.gov.ru, на выполнение работ в 2020 году, ООО «ДРСУ» было заключено 15 государственных, муниципальных контрактов, на сумму, превышающую 1 млрд. руб.

Отклоняя данные доводы, суд исходит из того, что, в частности, положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), на основании норм которой осуществляется правовое регулирование отношений, связанных с взиманием налога на прибыль организаций, предусмотрено, что в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 НК РФ), выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса (пункт 2 той же статьи); для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой (статья 247 НК РФ).

Таким образом, как обоснованно отмечено заявителем, наличие выручки (дохода, исчисленного без учета расходов) не является безусловным признаком платежеспособности организации. Иные доводы антимонопольного органа (о некорректности анализа, о наличии контрактов) носят субъективный характер и не опровергают выводов специалиста.

Также Курское УФАС России указало на то, что согласно буквальному толкованию п. 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ, обязательным элементом, при наличии которого обстоятельство возможно трактовать в качестве смягчающего, является получение обязательных для исполнения указаний участвовать в антиконкурентном соглашении, однако, доказательства наличия соответствующих указаний в материалах антимонопольного дела и дела об административном правонарушении отсутствуют.

Однако данные выводы основаны на неверном толковании норм права.

Как было указано выше, пункт 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ предусматривает специальные смягчающие обстоятельства.

Согласно буквальному толкованию пункта 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ, учитывая, что законодателем использована конструкция «и (или)», обстоятельство возможно трактовать в качестве смягчающего в следующих случаях:

- лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

- лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

- лицо, совершившее административное правонарушение, получило обязательные для исполнения указания участвовать в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

При этом суд полагает, что лицо, совершившее административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, либо является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий, либо не является таковым.

Иными словами, если материалами дела не подтверждено, что лицо является организатором соглашения или действий, то данное лицо таковым признано быть не может.

В данном случае Курское УФАС России, возражая по доводу заявителя о том, что ООО «ДРСУ» не организовывало спорное соглашение, с учетом того, что из материалов дела обратного не следует, обязано в силу положений статьи 1.5 КоАП РФ опровергнуть данный довод, представив соответствующие доказательства.

Между тем, таких доказательств административный орган суду не представил.

Таким образом, оценив представленные в дело доказательства и принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае возможно применить следующие обстоятельства, смягчающее административную ответственность, а именно: тяжелое финансовое положение ООО «ДРСУ», отсутствие доказательств причинения ущерба совершенным правонарушением, ООО «ДРСУ» не являлось организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий.

В связи с изложенным суд полагает, что административный штраф в размере 4 728 088 рублей должен быть снижен с учетом пункта 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ и трех установленных судом смягчающих административную ответственность обстоятельств на 2 836 854 руб. (три восьмых разности максимального размера штрафа и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение настоящего административного правонарушения), в результате чего размер штрафа составит 1 891 234 руб.

Довод заявителя со ссылками на наличие ограничений, введенных в связи с коронавирусной инфекцией, судом не принимается, поскольку заявителем не приведено обоснования тому, каким образом данные ограничения, помимо негативного влияния на финансовое положение общества, сказались на деятельности ООО «ДРСУ», и почему данное обстоятельство должно учитываться в качестве смягчающего. Кроме того, Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ) было объявлено о пандемии новой коронавирусной инфекции 11.03.2020, в то время как совершение административного правонарушения имело место в 2018 году.

При этом суд отмечает, что тяжелое финансовое положение заявителя учтено судом в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства при решении вопроса о размере наказания.

Административное наказание в виде штрафа в размере 1 891 234 руб. 00 коп. согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.4, 4.5 КоАП РФ, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Согласно пункту 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в части 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Арбитражный суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств. В то же время, постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

В силу пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится, в частности, решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

На основании части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В силу положений пункта 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 2.1, 4.1, 4.2, 4.5, 14.32, 23.1, 29.7-29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 167-170, 210-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Дорожное ремонтно-строительное управление» удовлетворить частично.

Изменить Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области государственного советника юстиции ФИО1, от 27.02.2019 по делу №02/09-10-2019 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Дорожное ремонтно-строительное управление» к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 728 088 руб., снизив размер штрафа до 1 891 234 руб.

В остальной части требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Курской области в срок, не превышающий десяти дней со дня принятия решения в полном объеме.

Судья Е.В. Клочкова