Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Курской области в составе судьи Лымаря Д.В., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в открытом судебном заседании 25.07.2007 г. с перерывом до 27.07.2007 г. заявление Общества с ограниченной ответственностью «Курскцемент Евро», г. Курск (далее – ООО «Курскцемент Евро») и предпринимателя без образования юридического лица ФИО1, г. Курск (далее – ИП ФИО1) к

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее – УФАС по Курской области)

о признании недействительным ненормативного акта

при участии в заседании:

от заявителя (ООО «Курскцемент Евро»): ФИО2 – по пост. доверенности от 02.05.2007г., ФИО3 – по пост. доверенности от 02.05.2007 г.;

от второго заявителя (ИП ФИО1): ФИО1 – предприниматель; ФИО2 – по пост. доверенности от 02.05.2007 г.; ФИО3 – по пост. доверенности от 02.05.2007 г.;

от ответчика: ФИО4 – по доверенности от 01.06.2007 г.; ФИО5 – по пост. доверенности от 07.05.2007 г.;

установил: заявители обратились в арбитражный суд с требованиями о признании недействительным Приказа УФАС по Курской области № 05 от 22.01.2007 г. о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, ООО «Курскцемент Евро» и ИП ФИО1

Представители заявителей в судебном заседании поддержали требования, ссылаясь на нарушение антимонопольным органом порядка проведения анализа доли заявителей на товарном рынке, неправильное определение размера доли, а также на нарушение порядка принятия оспариваемого Приказа.

Управление ФАС по Курской области в письменном отзыве заявленные требования отклонило, ссылаясь на то, что оспариваемый Приказ не нарушает прав заявителей, а также на законность и обоснованность оспариваемого Приказа.

Рассмотрев представленные материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

ООО «Курскцемент-Евро» зарегистрировано в качестве юридического лица 29.04.2005 г., ОГРН <***>; учредителем и директором Общества является ФИО6.

ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица 13.05.1998 г., ОГРНИП <***>, ИНН <***>.

В ходе рассмотрения дела установлено и сторонами не оспаривается, что ФИО1 и ФИО6 являются близкими родственниками (ФИО6 является сыном ФИО1, л.д.110), что в силу ч.1 ст.9 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» является признаком группы лиц применительно к понятиям, используемым Федеральным законом «О защите конкуренции», а также признаками аффилированных лиц применительно к определению этого понятия, содержащемуся в ст.4 Закона РФ № 948-1 от 22.03.1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

На основании предоставленных действующим законодательством полномочий и в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 г., УФАС по Курской области был проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке цемента Курской области за период август-сентябрь 2006 г.

В результате проведенного анализа рынка цемента Курской области за указанный период УФАС по Курской области пришло к выводу о том, что рынок тарированного цемента Курской области на уровне оптово-розничной реализации является высококонцентрированным, с неразвитой конкуренцией, а также к выводу о наличии на указанном рынке группы лиц в составе ООО «Курскцемент-Евро» и ИП ФИО1, занимающей доминирующее положение и имеющей возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на нем. Доля группы лиц ООО «Курскцемент-Евро» и ИП ФИО1 на рынке цемента тарированного Курской области составила, по данным антимонопольного органа, 53,5 %.

Антимонопольный орган своим приказом № 05 от 22.01.2007 г. «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов» включил в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, группу лиц в составе ООО «Курскцемент-Евро» и ИП ФИО1. указав, что доля указанной группы на рынке оптовой и розничной реализации тарированного цемента Курской области составляет более 35 %, но менее 65 %.

Не согласившись с Приказом УФАС по Курской области № 05 от 22.01.2007г. «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов», заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании вышеуказанного приказа недействительным.

Арбитражный суд полагает требования заявителей подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Федеральным законом № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции»).

Настоящий Закон определяет условия и порядок определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, и правовые последствия признания таких лиц занимающими доминирующее положение. В частности, ч.1 ст.11 Федерального закона «О защите конкуренции» содержит запреты на совершение отдельных действий (бездействие) лицами, занимающими доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а ст.ст.22 и 23 указанного Федерального закона устанавливают функции антимонопольных органов по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, за экономической концентрацией, функции по предупреждению монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции. Указанными нормами Федерального закона «О конкуренции» полномочия по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта и по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %, предоставлены антимонопольному органу.

«Порядок формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» (далее – Порядок формирования и ведения Реестра), утвержден постановлением Правительства РФ № 154 от 19.02.1996 г.

Полномочия Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на принятие решения о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов и исключение из него хозяйствующих субъектов, подтверждаются пунктом 3 указанного Порядка, а также п. 5.5 «Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы № 324 от 15.12.2006 г. (зарегистрировано в Минюсте РФ 24.01.2007 г. за № 8842). С учетом указанного, УФАС по Курской области осуществляет ведение регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, осуществляющих деятельность на территории Курской области в пределах предоставленной ему компетенции.

В соответствии с ч.1 ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции», доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. При этом в силу ч.2 ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции» не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

В силу п.6 Порядка формирования и ведения Реестра, принятие решения о включении хозяйствующего субъекта в Реестр должно основываться на анализе товарного рынка, проводимом антимонопольным органом. Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 г. (зарегистрирован в Минюсте 27.07.2006 г. за № 8121) утвержден «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке». Кроме того, к правоотношениям по анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке также подлежат применению действующий в неотмененной части (п.п.8.1-8.6) «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках», утвержденный Приказом МАП РФ № 169 от 20.12.1996 г. (зарегистрирован в Минюсте 10.01.1997 г. за № 1229), и «Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», утвержденные Приказом ГКАП России № 67 от 03.06.1994 г., что подтверждено позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в п.10 информационного письма № 32 от 30.03.1998 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства». С учетом того, что указанные «Методические рекомендации…» направлены на разъяснение установленного законом порядка установления факта доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, не создают новых норм и правил, и носят внутриведомственный характер, данные «Методические рекомендации…» не являются нормативным правовым актом, подлежащим государственной регистрации в Минюсте РФ.

Из совокупности положений ст.ст.5, 23 Федерального закона «О защите конкуренции», п.п.3, 6 Порядка формирования и ведения Реестра, утвержденного постановлением Правительства РФ № 154 от 19.02.1996 г., п.1 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом ФАС РФ № 108 от 25.04.2006 г., следует, что основанием для установления факта доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке с долей более 35 %, но не превышающей 50 %, является анализ и оценка состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке, проводимая антимонопольным органом.

Такой анализ, в соответствии с п.3 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом ФАС РФ № 108 от 25.04.2006 г., включает в себя следующие этапы расчетно-аналитической работы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке. В силу абзаца 11 п.3 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом ФАС РФ № 108 от 25.04.2006 г., при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, этапы, предусмотренные подпунктами «е», «ж» и «з» п.3 данного Порядка, могут не проводиться антимонопольным органом.

Кроме того, при проведении анализа в силу п.8.1 действующего в неотмененной части «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках», утвержденного Приказом МАП РФ № 169 от 20.12.1996 г., антимонопольный орган обязан произвести также определение рыночного потенциала хозяйствующего субъекта. Из результатов проведенной расчетно-аналитической работы антимонопольным органом делаются выводы о развитости или неразвитости конкуренции на товарном рынке и о положении хозяйствующего субъекта.

Результаты анализа должны быть отражены в аналитическом отчете антимонопольного органа, порядок оформления которого регламентирован п.п.55-59 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 г.

Вместе с тем, оценивая порядок и основания принятия оспариваемого Приказа антимонопольного органа о включении заявителей в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, арбитражный суд принимает во внимание следующее.

В соответствии с п.3 ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Условие о длительности анализируемого периода, достаточного для объективного установления факторов влияния на товарный рынок и оценки конкуренции, содержится также и в «Порядке формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов», утвержденном постановлением Правительства РФ № 154 от 19.02.1996 г.: согласно п.4 указанного Порядка, наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями. Аналогичные разъяснения содержит и подпункт 1 «г» пункта 2.3 «Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», утвержденных приказом ГКАП РФ № 67 от 03.06.1994 г., рекомендуя для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35-65 %, производить определять и анализировать стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйствующему субъекту, так и его ближайшим конкурентам (в ретроспективе — в последние 2-3 года, в перспективе - 1 год).

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела и письменных пояснений сторон, антимонопольным органом произведен анализ и оценка состояния конкурентной среды проведены антимонопольным органом за период, составляющий всего лишь два месяца (август и сентябрь 2006 г.), что не соответствует условиям оценки и анализа, содержащимся в пп.2 п.3 ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции», в п.4 «порядка формирования и ведения Реестра..», утвержденного постановлением Правительства РФ № 154 от 19.02.1996 г.

Доводы антимонопольного органа о том, что избранный для анализа двухмесячный период позволяет объективно установить и оценить состояние конкурентной среды на оптовом и розничном товарном рынке тарированного по 50 кг цемента на территории Курской области, не могут быть признаны обоснованными, поскольку, в силу положений п.9 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 г., временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, доступности информации и особенностей товарного рынка. При этом, с учетом специфики использования, потребительских свойств цемента, не предполагающего длительного хранения, для покупателей отсутствует возможность замены товара, приобретаемого в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым в другие периоды времени; соответственно, при выборе временного интервала для оценки товарного рынка цемента необходимо учитывать положения п.11 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 г., предусматривающие обязательность учета при анализе дополнительных характеристик товарного рынка, в том числе – сезонность поставок товара в течение года, стабильность поставок товара в течение года, периоды максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочные), соотношение между количеством покупателей в эти периоды, возможность установления продавцами разных цен в разные временные периоды. Как следует из текста представленного антимонопольным органом документа, содержащего анализ товарного рынка, указанные характеристики товарного рынка антимонопольным органом не учитывались и не могли быть учтены при использовании двухмесячного периода.

При этом, как следует из письменных пояснений антимонопольного органа, выводы об отсутствии сезонного характера товарного рынка цемента тарированного сделаны антимонопольным органом лишь на основании оценки динамики цен на цемент (л.д.88); при этом в материалах дела отсутствуют и ответчиком суду не представлены доказательства исследования антимонопольным органом динамики предложения и спроса на данный вид товара.

В соответствии с п.13 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 г., процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает в себя: 1) предварительное определение товара; 2) выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; 3) определение взаимозаменяемых товаров.

Как усматривается из материалов дела и письменных пояснений антимонопольного органа, в качестве продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом был определен цемент тарированный, фасованный в мешки по 50 кг (л.д.59, 91, 129). При этом в тексте документа, содержащего анализ, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что «для одних и тех же целей все виды и марки цемента взаимозаменяемы», однако «…рассматриваемый товар не имеет заменителей по цели потребления и по функциональному назначению и в настоящее время остается единственным реальным в технологическом исполнении компонентом большого количества цементной продукции, необходимой для развития строительства и других отраслей народного хозяйства страны.» (л.д.59). При этом в качестве основы определения продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган использовал группировку Общероссийского классификатора видов экономической деятельности 26.51 «Производство цемента», тогда как ни ООО «Курскцемент-Евро», ни ИП ФИО1 производителями цемента не являются. При этом в материалах анализа (л.д.59-61) отсутствует оценка реализуемой на товарном рынке продукции (товаров) с учетом сведений, содержащихся в Общероссийском классификаторе продукции (ОКП), предусматривающем значительное количество классификационных позиций для цемента внутри одной классификационной группы.

Ответчик в письменных пояснениях указал, что в ходе анализа им были определены потребительские свойства товара с учетом возможности взаимозаменяемости, согласно покупательским предпочтениям, цели потребления и функциональному назначению товара, качественным характеристикам, условиям и способам реализации, что отражено в материалах анализа рынка. Согласно п. 15 «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 г., при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются, в частности, функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики. В представленных антимонопольным органом материалах анализа (л.д.59-61) оценка вышеперечисленных критериев рассматриваемого товара отсутствует.

Наряду с указанным, с учетом наличия на товарном рынке предлагаемого к реализации тарированного цемента в иной, не менее удобной для потребителя упаковке весом 3, 5, 10, 25 килограммов, избрание антимонопольным органом для анализа тарированного цемента только в упаковке по 50 кг без учета иных, ориентированных на розничного потребителя, форм фасовки, и их учета при анализе товарного рынка, не позволяет произвести объективную и правильную оценку состояния товарного рынка и конкурентной среды.

Помимо этого, как установлено судом и подтверждается материалами дела, а также письменными пояснениями сторон, в ходе анализа антимонопольным органом не исследовались и не получили отражения и оценки в документе, содержащем анализ товарного рынка (л.д.59-61, 145-149), влияние на товарный рынок и вопросы взаимозаменяемости сухих строительных смесей, имеющих в своем составе цемент. Указанные сухие смеси представлены в широком ассортименте, доступны для потребителя, занимают достаточный сегмент рынка, обладают сходными потребительскими качествами, являются сопоставимыми с рассматриваемым товаром по целевому назначению, физико-химическим свойствам, сфере применения, ценовому диапазону, что может обусловить возможность фактической замены товаров покупателем или готовность покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного).

В представленных заявителем материалах анализа (л.д.59) отсутствует какое-либо обоснование и данные о документах и сведениях, положенных в основу вывода антимонопольного органа об определении географических границ товарного рынка как всей территории Курской области. При этом антимонопольным органом не был проведен анализ возможностей и выявления объемов поставки в область аналогичных товаров из других регионов.

Наряду с указанным, арбитражный суд принимает во внимание, что сведения, полученные антимонопольным органом и используемые им в качестве источников исходной информации для оценки состояния конкурентной среды на исследуемом рынке и проведения расчетно-аналитической работы по определению долей заявителей на товарном рынке, не носят точный и полный характер информации по оценке состояния рынка цемента на территории Курской области; часть сведений, на которые ссылается антимонопольный орган как на основание принятия оспариваемого приказа о включении заявителей в Реестр, получена антимонопольным органом после его принятия.

Так, в ответе Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Курской области от 07.09.2006 г. по запрашиваемой УФАС по Курской области информации о перечне хозяйствующих субъектов, осуществляющих оптовую и розничную реализацию фасованного цемента на территории Курской области, указано, что «сведения составлены на основании выборочного наблюдения. Разработка сведений о розничной продаже цемента в номенклатуре формы № ПМ не предусмотрена» (л.д.111-113). При этом, как усматривается из запроса УФАС Курской области № 1550 от 04.09.2006 г., на основании которого был составлен вышеуказанный документ, сведения об объемах ввоза цемента на территорию Курской области от органа статистики не запрашивались (л.д.141). Вместе с тем, согласно полученного ИП ФИО1 письма от Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Курской области от 07.02.2007г. № 06-03-42/25, данный орган сведениями о ввозе цемента в Курскую область за 2006 год не располагает (л.д.75). Письмо аналогичного содержания направлено Курскстатом и в адрес ООО «Курскцемент-Евро» (л.д.76).

Кроме того, в ответе управляющего Белгородским филиалом ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ трейд» от 02.11.2006 г. по запрашиваемой ответчиком информации указано, что «филиал осуществляет отгрузку цемента самовывозом, в связи с чем не располагает сведениями о конечных пунктах назначения.
Определить объем ввоза цемента реализованного филиалом на территорию Курской
области не представляется возможным» (л.д.100).

В ответе управляющего Старооскольским филиалом ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ трейд» от 02.11.2006 г. по запрашиваемой ответчиком информации также указано, что «…определить объем ввоза цемента реализованного филиалом на территорию Курской области не представляется возможным» (л.д.102).

Ответы руководителей Курской таможни, Орловско-Курского отделения Московской железной дороги по запрашиваемой ответчиком информации направлены антимонопольному органу соответственно 22.03.2007г. и 03.04.2007г.; таким образом, они не могли служить основанием при определении доли хозяйствующих субъектов на рынке. При этом запрос информации в адрес руководителя Курской таможни касался рассматриваемого дела, возбужденного УФАС по Курской области по признакам нарушения ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции, выразившиеся в установлении монопольно высоких цен на цемент.

В ответе руководителя Орловско-Курского отделения Московской железной дороги нет информации о грузоотправителях, грузополучателях с указанием их полного наименования, юридического и почтового адреса, в связи с чем сведения, содержащиеся в данном документе, не позволяют определенно идентифицировать организации, предпринимателей.

С учетом возложения презумпции доказывания законности принятия оспариваемых актов, совершенных действий на антимонопольный орган, принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, арбитражный суд не находит оснований полагать надлежащим образом установленными и доказанным антимонопольным органом конкретный состав участвующих на рынке продавцов и покупателей, объемы продаж цемента и иные существенные для дела фактические обстоятельства, положенные антимонопольным органом в основу анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке и, соответственно, в основу оспариваемого приказа УФАС по Курской области.

В нарушение п.п.8.1-8.6 действующего в неотмененной части (п.п.8.1-8.6) «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках», утвержденного Приказом МАП РФ № 169 от 20.12.1996 г. (зарегистрирован в Минюсте 10.01.1997 г. за № 1229), при анализе и оценке конкурентной среды на товарном рынке антимонопольным органом не произведена оценка рыночного потенциала группы заявителей, то есть возможности хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, не связанной напрямую с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Наряду с указанным, в связи с истребованием судом доказательств законности оспариваемого приказа, в материалах дела антимонопольным органом в качестве документов, содержащих анализ и оценку конкурентной среды соответствующего товарного рынка (аналитического отчета) были представлены два различных документа – документ на 3 листах (л.д.59-61) и служебная записка главного специалиста-эксперта отдела НКРФУиЭК УФАС по Курской области ФИО5 от 12.04.2007 г. с приложением на 4 листах (л.д.145-149). Оба вышеуказанных документа представлены антимонопольным органом в качестве анализа рынка цемента Курской области за период август-сентябрь 2006 г., вместе с тем, их тексты не являются идентичными; из служебной записки, датированной 12.04.2007 г., усматривается, что второй документ является окончательным вариантом анализа рынка цемента тарированного Курской области за август-сентябрь 2006 г., дополнительно проведенного с учетом представленных заявителями возражений. При этом арбитражный суд принимает во внимание, что, поскольку дополнительный анализ произведен позднее даты принятия оспариваемого приказа, указанный документ и отраженные в нем сведения не могут являться доказательством законности оспариваемого приказа УФАС по Курской области № 05 от 22.01.2007 г.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, результаты проведенной антимонопольным органом расчетно-аналитической работы не позволяют полно и точно оценить ситуацию на соответствующем товарном рынке тарированного цемента в Курской области, точно определить долю заявителей на рынке, и, соответственно, достоверно считать установленным наличие их доминирующего положения на товарном рынке. При таких обстоятельствах у Управления отсутствовали правовые основания для включения заявителей в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, и издания оспариваемого приказа.

Принимая во внимание указанные выше обстоятельства, Приказ УФАС по Курской области № 05 от 22.01.2007 г. противоречит указанным в настоящем решении положениям

требованиям Федерального закона «О защите конкуренции», «Порядка формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов», утвержденного постановлением Правительства РФ № 154 от 19.02.1996 г., «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 г., действующего в неотмененной части (п.п.8.1-8.6) «Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках», утвержденного Приказом МАП РФ № 169 от 20.12.1996 г.

Незаконное включение в Реестр хозяйствующего субъекта является основанием для необоснованного применения к нему установленных названным Законом дополнительных методов государственного регулирования и контроля, что влечет за собой возложение дополнительных обязанностей и ограничение прав заявителей, негативные правовые и финансовые последствия (незаконное привлечение их как лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, вменение обязанностей уведомлять и получать согласие на совершение крупных сделок, уведомлять о изменении состава органов управления Обществом, получать согласие на участие в других юридических лицах), в связи с чем арбитражный суд отклоняет доводы антимонопольного органа о том, что оспариваемый приказ не затрагивает права и охраняемые законом интересы заявителей.

Так, из материалов дела и пояснений сторон усматривается, что после издания оспариваемого приказа 24.01.2007 г. антимонопольным органом был издан приказ № 08 «О возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании Комиссии», в соответствии с которым возбуждено дело № 02/08-03-2007 по признакам нарушения статьи 10 Закона РФ «О защите конкуренции» группой лиц ООО «Курскцемент-Евро», ИП ФИО1, выразившегося в злоупотреблении своим доминирующим положением на рынке реализации цемента в Курской области, а именно, в установлении в период август-сентябрь 2006 года монопольно высоких цен на тарированный цемент (мешки по 50 кг). Решением Комиссии УФАС по Курской области от 03.05.2007 г. по делу № 02/08-03-2007 по признакам нарушения группой лиц ООО «Курскцемент-Евро», ИТТ ФИО1 статьи 10 Закона РФ «О защите конкуренции» в действиях указанной группы лиц антимонопольным органом был установлен признан факт нарушения п. 1 ч.1 ст. 10 Закона РФ «О защите конкуренции» в части установления монопольно высокой цены на тарированный цемент в августе-сентябре 2006 года, в связи с чем группе лиц ООО «Курскцемент-Евро» и ИП ФИО1 было выдано предписание от 03.05.3007 г. о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 2887083 руб. 50 коп.

В соответствии с ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом указанных обстоятельств, требования заявителя подлежат удовлетворению с отнесением расходов по госпошлине на ответчика. В связи с отсутствием в материалах дела доказательств, подтверждающих уплату госпошлины ФИО6 от имени заявителя – ООО «Курскцемент-Евро», арбитражный суд не находит правовых оснований для взыскания с ответчика оставшейся части госпошлины в пользу ООО «Курскцемент-Евро».

Руководствуясь статьями 16, 17, 65, 67, 71, 104, 167-170, 176,197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Курскцемент- Евро» и индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить.

Признать приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области № 05 от 22.01.2007 г. «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов» недействительным.

Оспариваемый приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области проверен на соответствие Федеральному закону «О защите конкуренции», «Порядку формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов», утвержденному постановлением Правительства РФ № 154 от 19.02.1996 г., «Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденному Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.2006 г., «Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках», утвержденному Приказом МАП РФ № 169 от 20.12.1996 г.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области в порядке ч.4 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса РФ устранить допущенные нарушения прав заявителей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области в пользу предпринимателя без образования юридического лица ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ОГРНИП <***>, ИНН <***>, <...>, 100 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины, уплаченной заявителем при обращении в суд.

Данное решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже в течение месяца со дня его принятия, в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, через Арбитражный суд Курской области.

Судья Д.В. Лымарь

Копия верна:

Судья Д.В. Лымарь