Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Курской области в составе судьи Морозовой М.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борувковой Е.Э., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Европа-5»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области

о признании недействительным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 16.03.2012 по делу № 03-05/38-2011 по признакам нарушения п.1 ч.1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»,

о признании недействительным предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области №03-05/38-2011 от 16.03.2012 о выполнении экономических и информационных требований, направленных на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции,

о признании недействительным предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области 03-05/38-2011 от 16.03.2012 г. о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В судебном заседании приняли участие представители: от заявителя: ФИО1, по доверенности от 25.01.2012; от заинтересованного лица: ФИО2, по доверенности от 30.12.2011 №5918.

Общество с ограниченной ответственностью «Европа-5» (далее Общество, ООО «Европа-5» обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 16.03.2012 по делу № 03-05/38-2011 по признакам нарушения п.1 ч.1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»; о признании недействительным предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области №03-05/38-2011 от 16.03.2012 о выполнении экономических и информационных требований, направленных на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о признании недействительным предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области 03-05/38-2011 от 16.03.2012 г. о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Представитель заявителя в судебном заседании, поддержал заявленные требования, изложенные в заявлении и мнениях в полном объеме.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области возражает против удовлетворения заявленного требования, считая вынесенное решение и предписания обоснованными и законными.

Суд, с учетом мнения сторон и имеющихся в материалах дела документов считает, что судебный акт не может затронуть права третьих лиц, в связи чем, привлечение производителей хлебобулочных изделий не требуется.

Выслушав доводы представителей сторон, присутствующих в судебном заседании, изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области в ходе осуществления контроля соблюдения антимонопольного законодательства в сфере торговой деятельности была получена информация, из которой следовало, что в рамках договоренностей о поставках хлеба и хлебобулочных изделий в торговую сеть «Европа» помимо договоров поставки с ООО «Европа» и ООО «Группа Компаний «Промресурс» хлебопекарными предприятиями заключены договоры на оказание возмездных услуг с ООО «Европа-5».

По мнению антимонопольного органа, ООО «Европа-5» входит в одну группу лиц с ООО «Европа» (<...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) и ООО «ГК «Промресурс» (<...>, ИНН <***>, ОГРН <***>), осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети «Европа».

ООО «Европа-5» заключила договоры на оказание услуг с хлебопекарными предприятиями Курской, Тамбовской и Липецкой областей (договор на оказание услуг №4 от 01.01.2011г. с ЗАО «Курскхлеб»; договор на оказание услуг б/н от 01.01.2011г. с ЗАО «Железногорский хлебозавод»; договор на оказание услуг б\н от 01.01.2011 г. с ОАО «Курскхлеб»; договор на оказание услуг №3 от 01.01.2011г. с ООО «Курский хлебозавод»; договор на оказание услуг №34 от 01.01.2011г. с ООО «Эльтах»; договор на оказание услуг №33 от 01.06.2011г. с ОАО «Котовскхлеб»). По условиям указанных договоров ООО «Европа-5» оказывает хлебопекарным предприятиям слуги по оптимизации поставок продовольственных товаров в магазины торговой сети «Европа». При этом УФАС по Курской области России было установлено, что цена указанной услуги напрямую зависит от объемов поставок товара в торговую сеть и является различной для всех поставщиков хлеба и хлебобулочных изделий. Установив в положениях действующих договоров на оказание услуг ООО «Европа-5» и хлебопекарных предприятий дискриминационные (неравные) условия оплаты услуг.

Проанализировав изложенные факты, председатель Комиссии Курского УФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства признал их достаточными для возбуждения дела №03-05/38-2011 в отношении ООО «Европа 5» по признакам нарушения п. 1 ч.1 ст. 13 ФЗ «О регулировании торговой деятельности».

Решением антимонопольного органа от 16.03.2012 по делу № 03-05/38-2011 ООО «Европа-5», входящее в группу лиц с ООО «Группа компаний «Промресурс» и ООО «Европа», осуществляющими торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети «Европа», признано нарушившим п.1 ч.1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в части создания для хозяйствующих субъектов -поставщиков хлеба и хлебобулочных изделий в торговые объекты торговой сети «Европа» дискриминационных условий, выразившихся в установлении стоимости оказываемых ООО «Европа-5» услуг по оптимизации поставки товара в торговые объекты торговой сети «Европа» для разных поставщиков однородного товара дифференцированно, в зависимости от объема товаров поставщика, поставленных в торговые объекты торговой сети «Европа», а также в зависимости от видов поставленных товаров, вне зависимости от цены, роста и количества услуг, оказанных ООО «Европа-5».

УФАС по Курской области выданы предписания: 1. ООО «Европа-5» (<...>; ИНН <***>, ОГРН <***>) о выполнении экономических и информационных требований, направленных на устранение дискриминационных условий и их предупреждение, а также о выполнении требований, направленных на обеспечение конкуренции; предписание о: 1.ООО «Европа-5» выполнить экономические и информационные требования, направленные на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, а именно: 1.1. В срок до 01 июня 2012 годаопределить и представить в адрес Курского УФАС России перечень услуг ООО «Европа-5» по оптимизации поставки товаров (хлебобулочных изделий) в торговые объекты торговой сети «Европа» (исключив услуги, касающиеся порядка взаимоотношений, урегулированных договором поставки между поставщиком и торговой сетью), а также экономический расчет (калькуляцию) стоимости услуг по оптимизации поставки указанных товаров в торговые объекты торговой сети «Европа», с указанием цены в абсолютных показателях (в рублях); 1.2 В срок до 15 июня 2012 годаобеспечить неограниченный доступ поставщиков хлебобулочных изделий к информации о полном перечне платных услуг, оказываемых ООО «Европа-5» поставщикам продовольственных товаров; о добровольности заключения договоров на оказание данных услуг; о цене услуги по оптимизации товаров в абсолютных показателях; 1.3. В срок до 01 июня 2012 годаразработать и представить в Курское УФАС России проект типового договора на оказание возмездных услуг между ООО «Европа-5» и поставщиками хлебобулочных изделий; 1.4. В срок до 15 июня 2012годаобеспечить беспрепятственный доступ к форме типового договора на оказание ООО «Европа-5» поставщикам хлебобулочных изделий платных услуг по оптимизации поставки товара в торговые объекты торговой сети «Европа». 2. ООО «Европа-5» совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: 2.1. Ежегодно, начиная с 2013 года, не позднее 01 февраля года, следующего за отчетным, представлять в Курское УФАС России перечень контрагентов, с которыми действуют договоры на оказание возмездных услуг, связанных с поставкой хлебобулочных изделий в торговую сеть «Европа»; 2.2. Предварительно (не менее чем за 30 дней) информировать Курское УФАС России о планируемом внесении изменений в типовой договор на оказание возмездных услуг, заключаемый между ООО «Европа-5» и поставщиками хлебобулочных изделий. Срок действия пункта 2 указанного предписания определен как 3 (три) года. 2. Обществу с ограниченной ответственностью «Европа-5» в срок до 01 июня 2012 года перечислить в федеральный бюджет доход в размере 18 378 423 (восемнадцать миллионов триста семьдесят восемь тысяч четыреста двадцать три) рубля 44 копейки, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенным решением и предписаниями УФАС по Курской области ООО «Европа 5» обратилось в арбитражный суд за оспариванием выше указанных ненормативных актов, считая их не обоснованными, не соответствуют действующему законодательству, которые нарушают права и интересы ООО «Европа-5», являются незаконным вмешательством в его хозяйственную деятельность.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственного органа, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Статьями 22,23 ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. №135-Ф3 (далее Закон о конкуренции) на антимонопольные органы возложены полномочия по государственному контролю за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, принятию мер, направленных на прекращение нарушений (в т.ч. недобросовестной конкуренции), по выдаче хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении недобросовестной конкуренции и иных нарушений антимонопольного законодательства. В соответствии с п.4.1.1, п.4.5.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом ФАС России от 15.12.2006г. №324) территориальный орган ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями индивидуальными предпринимателями, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов PФ и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, в рамках которого вправе выдавать хозяйствующим субъектам и перечисленным органам власти обязательные для исполнения предписания.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона № 381-ФЗ от 28.12.2009 «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее Закон о торговой деятельности) государственный контроль (надзор) за соблюдением требований настоящего Федерального закона, муниципальный контроль в области торговой деятельности - государственный контроль (надзор) за соблюдением требований настоящего Федерального закона, муниципальный контроль в области торговой деятельности проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации. Государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона о торговой деятельности, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона о торговой деятельности, принимают меры в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции".

Таким образом, оспариваемое решение и предписания УФАС по Курской области вынесены антимонопольным органом в соответствии с полномочиями, предоставленными действующим законодательством и не оспариваются в суде.

Как следует из оспариваемого решения, по мнению антимонопольного органа: отсутствие единых расценок на платные услуги в абсолютных единицах; установление стоимости услуг по оптимизации поставки товара в торговую сеть в процентах от товарооборота соответствующего поставщика; право самостоятельного определения исполнителем объема, порядка и сроков оказания платных услуг заказчику; ассиметричные условия ответственности сторон договора (заказчика и исполнителя) за нарушение своих обязательств; а главное, сам факт взимания платы за услуги по оптимизации поставки товара, тогда как порядок, условия, сроки поставки урегулированы договором поставки и фактически полностью диктуются покупателем товара (торговой сетью), свидетельствует о том, что договоры на оказание услуг ООО «Европа-5» с поставщиками торговой сети «Европа» заключены с целью прикрыть иные подлинные правоотношения сторон - а именно, отношения по выплате поставщиками скрытого (замаскированного под оплату платных услуг) вознаграждения за право поставки товара в торговую сеть, прямо запрещенного действующим законодательством (так называемого «бонуса за вход в сеть»), тогда как единственным законным видом вознаграждения торговой сети согласно ст. 9 ФЗ «О регулировании торговли является вознаграждение за объем приобретенного товара (так называемый «ретро-бонус»). Следовательно, взимание платы за вышеуказанные услуги в процентах от товарооборота поставщика в торговой сети осуществляется в нарушение действующего законодательства, экономически необоснованно и является инструментом дискриминации поставщиков при поставке товара в торговую сеть, и, следовательно, нарушением требований ч. 1 ст. 13 ФЗ «О регулировании торговой деятельности».

В соответствии с п.8 ст. 4 Закона о конкуренции, дискриминационные условия- условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии со статьей 1 Закона о торговой деятельности последний определяет основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации (далее - торговая деятельность).

Целями Закона о торговой деятельности являются, в том числе : 1) обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; 2) развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; 3) обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность (далее - хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность), юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи (далее - хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров), баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения.

В соответствии со статьей 2 Закона о торговой деятельности к основным понятиям, используемым в указанном Федеральном законе относятся, в том числе: 1) торговая деятельность (далее также - торговля) - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров; 2) оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; 3) розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; 4) торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров; 7) площадь торгового объекта - помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей; 8) торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации; 9) продовольственные товары - продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки.

В соответствии со статьей 4 Закона о торговой деятельности установлено, что государственное регулирование торговой деятельности осуществляется посредством: 1) установления требований к ее организации и осуществлению; 2) антимонопольного регулирования в этой области; 3) информационного обеспечения в этой области; 4) государственного контроля (надзора), муниципального контроля в этой области.

Пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности установлены антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, в соответствии с которыми, в том числе хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные условия, в том числе: а) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; б) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования;

Как следует из представленных в материалы дела документальных доказательств - ООО «Европа-5» не осуществляло торговую деятельность ни единолично, ни в составе торговой сети, не является поставщиком продовольственных товаров. Согласно представленных заявителем доказательств, выписки из ЕГРЮЛ ООО «Европа 5» является юридическим лицом с основным видом деятельности по оказанию услуг по чистке и уборке производственных и жилых помещений и оборудования (код ОКВЭД 74.70.1). ООО «Европа-5» в 2011 г. занималось экономической деятельностью - предоставление прочих услуг, код 74.84 по классификатору ОКВЭД (стр.1 декларации) и получила в связи с этим доход: 49 196 643 руб. (последняя стр. декларации, строка 210). Расшифровка оснований получения доходов представлена в книге учета доходов и расходов за 2011 г. (имеется в материалах дела), из которой следует, что оснований получения доходов от торговой деятельности (в т.ч. розничной торговле хлебобулочными изделиями) не имеется.

В тоже время, услуги по оптимизации поставки, которые оказывало ООО «Европа-5», не являются деятельностью по продвижению товаров, следовательно не являются предметом регулирования Закона о торговой деятельности.

Согласно оспариваемого решения антимонопольный орган признал ООО «Европа-5» виновным в нарушении запрета дискриминации, установленного ст. 13 ФЗ «О государственном регулировании торговой деятельности», в связи с тем, что ООО «Европа-5» входит в одну группу лиц с ООО ГК «Промресурс» и ООО «Европа», осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети «Европа».

Согласно статьи 9 Закона о конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Доказательства того, что ООО «Европа-5» действует на товарном рынке розничной торговли посредством организации торговой сети в материалах дела отсутствуют. ООО «Европа-5» действует на рынке логистических услуг. Деятельность по оказанию логистических услуг не попадает в сферу регулирования ФЗ «О государственном регулировании торговой деятельности».

В п.1 ч.1 ст. 13 Закона о торговой деятельности запрет создания дискриминационных условий распространен на субъекты торговой деятельности и поставщиков товаров, без каких-либо оговорок о группе лиц. Санкция за нарушение данной правовой нормы установлена в ч.1 ст. 14.40 КоАП РФ.

В примечаниях к ст. 14.42 КоАП РФ определено, что положения ст. 14.42 КоАП РФ, устанавливающие административную ответственность хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, распространяются на лиц, входящих в одну группу лиц в соответствии с Законом о конкуренции (п.2); положения статей 14.40, 14.41 и 14.42 распространяются на правоотношения, регулируемые Законом о торговой деятельности (п.3). Следовательно, административная ответственность за создание дискриминационных условий, установленная статьей 14.40 КоАП РФ, распространяется только на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, но не распространяется на лиц, входящих с ними в одну группу.

ООО «Европа-5», не осуществляющее торговую деятельность посредством организации торговой сети, даже входя в группу лиц с хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, действуя при оказании логистических услуг как самостоятельный хозяйствующий субъект, не могло повлиять на взаимоотношения поставщиков хлебобулочных изделий с ООО «Европа» и ООО ГК «Промресурс». Из анализа признаков, по которым ООО «Европа-5» входит в группу лиц с ООО «Европа» и ООО ГК «Промресурс» (покупателей товаров) не усматривается каким образом заявитель оказывает влияние на своих «одногруппников», не обладая правом давать обязательные к исполнению указания по ведению финансово-хозяйственной деятельности (в т.ч. деятельности по закупкам) в силу отсутствия преобладающего участия в уставном капитале, органах управления или иным способом влияния.

Согласно оспариваемого решения в ходе рассмотрения дела от ООО «Европа-5» поступила документированная информация, из которой следует, что договоры на оказание услуг, заключенные с хлебопекарными предприятиями: ЗАО «Курскхлеб», ЗАО «Железногорский хлебозавод», ОАО «Курскхлеб», ООО «Курский хлебозавод» прекращены 31.12.11 г. в связи с истечением установленного срока действия договоров, на новый срок указанные договоры не заключались. Договоры на оказание услуг, заключенные ООО «Европа-5» с ООО «Эльтах», ОАО «Котовскхлеб», прекращены 31.12.11 г.

В оспариваемых актах и в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства причинения реального или потенциального вреда каким-либо хозяйствующим субъектам.

Таким образом, исходя из совокупности указанных норм действующего законодательства и имеющихся в материалах дела документальных доказательств, не усматривается, что ООО «Европа-5» является субъектом правонарушения п.1.ч.1.ст. 13 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» в том, смысле который действующее законодательства устанавливает вменяемой нормой права.

Наряду с выше изложенным, суд отмечает следующее. В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации ( далее ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом в соответствии с п.4 ст.421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Плата за услуги в процентах от товарооборота устанавливалась по усмотрению сторон договора (Заказчика и Исполнителя), что соответствует п.4.ст.421 ГК РФ.

В данном случае отсутствуют обязательные для сторон правила установления цены. Порядок ценообразования, установленный или регулируемый уполномоченными на то государственными органами ООО «Европа-5» не нарушило.

Договор об оказании услуг не является публичным, поэтому его условия не являются заранее определенными для сторон и могут быть согласованы в зависимости от интересов каждой стороны. Подписанные договоры, акты выполненных работ, оплата за выполненные работы свидетельствуют о реальном исполнении заключенных договоров и соблюдении интересов сторон договора.

В тоже время в соответствии с гл.30 ГК РФ к условиям продажи относятся: - условия о товаре, его наименовании, ассортименте, комплектности, количестве и качестве; -условия о цене товара; условия поставки (способ, место, сроки), передачи товара; условия приемки товара по количеству и качеству; условия оплаты товара (валюта, предоплата или отсрочка, рассрочка платежей); условия об ответственности за нарушение договорных обязательств.

Из содержания договора об оказании услуг по оптимизации и существа отношений, возникших в связи с его исполнением сторонами, усматривается, что ни сами условия такого договора, ни действия ООО «Европа-5» как исполнителя по договору, не были направлены на регулирование и не могли повлиять на вышеперечисленные условия продажи: условия продажи определялись сторонами договора поставки; все аналитические материалы носили необязательный рекомендательный характер, и не могли являться основанием для изменения или иного влияния на условия продаж; договоры поставки, установившие условия продажи, были заключены раньше договоров на оказание услуг по оптимизации.

Как указывалось выше,согласно пункту 8 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий заявителя как: отсутствие единых расценок на платные услуги в абсолютных единицах, установление стоимости услуг по оптимизации поставки товара в торговую сеть в процентах от товарооборота соответствующего поставщика; право самостоятельного определения исполнителем объема, порядка и сроков оказания платных услуг заказчику; ассиметричные условия ответственности сторон договора (заказчика и исполнителя) за нарушение своих обязательств; факт взимания платы за услуги по оптимизации поставки товара, тогда как порядок, условия, сроки поставки урегулированы договором поставки и фактически полностью диктуются покупателем товара (торговой сетью), антимонопольный орган ни представил доказательств, того, что данные поставщики заведомо специально поставлены Обществом в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, такими же поставщиками.

Поскольку вышеуказанные условия договора не названы прямо в части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности в качестве дискриминационных, следовательно, их дискриминационный характер, ущемляющий права хозяйствующих субъектов - поставщиков, должно было доказывать УФАС по Курской области.

По смыслу выше приведенной нормы дискриминация определяется как условия, а не как одинаковые пункты договора сами по себе; признаки дискриминации следует искать на основе сопоставления положения хозяйствующих субъектов на рынке.

Закон о торговой деятельности запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечить одинаковые условия договоров. Антимонопольный орган необоснованно отождествляет понятие дискриминационных условий и дифференцированных условий договоров на оказание услуг, не учитывает, что указанный договор не является публичным договором, розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем, условия договоров не могут быть одинаковыми для всех поставщиков, изначально по своим экономическим характеристикам и характеристикам продукции являющихся неравными.

Дифференциация не является достаточным условием, в том числе еще и потому, что дискриминация предполагает нарушение соразмерности между внесенным разными сторонами и полученным ими взамен, то есть обязательным компонентом оценки условий как дискриминационных является эквивалентность характеристик сделок между дискриминирующим и дискриминируемым хозяйствующими субъектами. Без соблюдения эквивалентности нельзя считать различие характеристик договоров созданием дискриминационных условий.

Таким образом, для установления фактов дискриминации недостаточно установить дифференциацию условий договоров.

Таких исследований материалы проверки, проведенной Курским УФАС не содержат.

Доказательств того, что посредством определения вознаграждения за услуги по оптимизации поставки в процентах от товарооборота поставщика, ООО «Европа-5» создало неравные условия доступа в торговую сеть антимонопольным органом не представлено.

ООО «Европа-5», заключало рассматриваемые договоры не обуславливая или каким-либо иным образом навязывая поставщикам заключение с ним таких договоров на таких условиях в целях доступа поставщика в торговую сеть, иного антимонопольным органом не доказано.

Довод УФАС по Курской области о взимании с поставщиков платы за вход в торговую сеть в различном размере является необоснованным и бездоказательным, согласно представленных в материалы дела доказательствам, предположением антимонопольного органа.

Довод антимонопольного органа о том, что если бы поставщики знали цены на оказываемые услуги ООО «Европа-5» другим контрагентам, то они могли бы сделать вывод о дискриминации, не основано на законе, являясь бездоказательным предположением, поскольку в силу норм действующего гражданского законодательства договор об оказании услуг не является публичным, исполнение договора оплачивалось по цене, установленной соглашением сторон. Примененное ООО «Европа-5» ценообразование услуги не нарушает действующее законодательство, а также не вызывало разногласий у Заказчика при подписании договора. Таких сведений антимонопольным органом не представлялось.

Довод УФАС по Курской области на рост цен на сорта хлеба, пользующиеся наибольшим потребительским спросом у хлебозаводов, которые несли наибольшие расходы по оплате услуг ООО «Европа-5» документально не подтвержден. Так, хлебозаводы, как указывает антимонопольный орган в своем отзыве, мотивировали повышение цен - ростом цен на сырье (муку), ГСМ, электроэнергию и газ, а также ростом заработной платы, т.е. иными факторами (не услугами оптимизации). Однако, не усматривается прямая связь между затратами на услуги оптимизации по договорам заключенных Обществом с хлебозаводами и повышением цен на хлебозаводах. Более того, в последующем цены были снижены без изменения стоимости услуг (согласно информации заявителя).

Довод антимонопольного органа о возможности для ООО «Европа-5» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на рынке бездоказателен, поскольку себестоимость товаров это не условие обращения товара, влияние на себестоимость рассмотрено антимонопольным органом без учета иных факторов влияния, к примеру, иных коммерческих расходов на продажу. Факт отнесения оптимизации к расходам на продажи не исследовался (как видно из материалов дела и текста решения) при рассмотрении дела в УФАС по Курской области, следовательно не может быть использован в суде.

Таким образом, усмотрения наличия зависимости вознаграждения исполнителя от стоимости закупленных товаров недостаточно для вывода о создании ООО «Европа 5» дискриминационных условий для доступа в торговую сеть. Следовательно, сделанный антимонопольным органом вывод, исходя из позиции заявителя о том, что стоимость услуги зависит именно от товарооборота (чем больше товарооборот, тем объемнее прогнозный график, тем больше затраты по его составлению), стоимость одних и тех же услуг является разной необъективен, поскольку не подтверждается материалами дела.

Как пояснил в заседании представитель заявителя, при определении стоимости услуг заявитель не использовал калькуляции или расчеты, а указывал стоимость исходя из принципов свободы договора и самостоятельно определял экономическую выгоду своими методами, что не противоречит нормам действующего законодательства.

Заявителем в отношении довода антимонопольного органа о том, что услуги были одни те же, а стоимость их была неравной для разных поставщиков, а также в развитие доводов, о том, что объем услуг зависит, в том числе от количества ассортиментных позиций, количества торговых объектов, разъяснил следующее.

Объем фактических услуг по оптимизации поставки товаров для поставщиков хлебобулочных изделий напрямую зависит от ряда факторов, которые влияют на стоимость услуги. В зависимости от данных основных показателей деятельности Заказчика формируется стоимость услуги. На стоимость услуги по оптимизации поставки хлебобулочных изделий влияет ряд показателей, представленный заявителем в материалы дела и состоящий из 8 (восьми) пунктов.Объем оказанных услуг для каждого поставщика хлебобулочных изделий различен, стоимость услуги по оптимизации поставки товаров дифференцирована и напрямую зависит от состава и количества оказанных услуг.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Европа-5» предоставляет услуги поставщикам в различном объёме и от этого зависит размер платы за них. ООО «Европа-5» устанавливает цену на услуги в % от товарооборота (объема поставленных товаров), и этому предшествует определенный процесс. Стоимость услуги рассчитывается на основе различных факторов, в том числе перед заключением договора с Заказчиком обсуждаются и анализируются основные моменты его деятельности, определяются и устанавливаются плановые показатели его деятельности, директором ООО «Европа-5» совместно с бухгалтером рассчитывается стоимость услуг с помощью определенной математической модели «Плана расчета вознаграждения за оказание услуг по оптимизации поставки товаров для поставщиков хлебобулочных изделий» (в материалах дела содержатся расчеты). Рассчитанная таким образом ориентировочная стоимость услуг является базой на основании которой заявителем устанавливается стоимость вознаграждения за услуги исходя из планируемого объема поставляемого товара Заказчиком в магазины розничной торговли (указанный порядок имеется в материалах дела).

По мнению заявителя, вышеуказанная методика является очень сложной, с чем обоснованно соглашается суд, и поэтому с поставщиком на начальном этапе она применялась руководством ООО «Европа-5» как прогнозная математическая модель, на основании которой в процессе переговоров для простоты ведения договора устанавливался % от товарооборота, что облегчало ведение договоров и согласовалось с принципами свободы договора.

В тоже время, довод антимонопольного органа о том, что при рассмотрении дела в антимонопольном органе, указанная методика не озвучивалась, иных экономических расчетов не представлялась, а указанная выше появилась только при рассмотрении спора в суде и ни в первых заседаниях, несостоятелен поскольку, при свободе заключаемого договора ни может свидетельствовать о нарушении п.1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговой деятельности юридического лица, ни занимающегося торговой деятельностью.

Таким образом, из совокупности изложенного, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган при вынесении решения по делу №03-05/38-2011 от 16.03.2012 ни в полном объеме исследовал представленные ООО «Европа 5» доказательства по делу, не провел достаточного анализа имеющихся фактических обстоятельств дела, ни установил исчерпывающих доказательств по признакам нарушения п.1 ч.1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-Ф3 «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» ООО «Европа 5».

Принимая во внимание заявленные материально-правовые требования при указанных заявителем правовых основаниях, суд считает, что в данном случае имеются основания для удовлетворения заявленного ООО «Европа 5» требования, что является основанием для признания решения УФАС по Курской области по делу №03-05/38-2011 от 16.03.2012 незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителя.

Признаки ограничения конкуренции, установленные Законом о конкуренции не указаны в оспариваемом Решении и в Предписании антимонопольного органа, следовательно, Предписание N 03-05|38-2011 от 16.03.2012 г. о выполнении экономических и информационных требований, направленных на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции в отношении ООО «Европа-5» вынесено необоснованно и незаконно.

В соответствии со ст. 8 Закона о торговой деятельности и подпунктом «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о конкуренции, УФАС по Курской области не вправе выдавать предписание об изменении условий договоров, если лицами, чьи права, по мнению антимонопольного органа, были нарушены, не заявлено об этом ходатайства, а также в случае, если предметом проверки не являлся контроль за экономической концентрацией.

Выданное 16.03.2012 года предписание УФАС по Курской области в адрес заявителя о выплате денежных сумм в Федеральный бюджет Российской

Федерации не может быть исполнено ООО «Европа 5» поскольку не основано на нормах действующего законодательства в данной сфере.

Решение антимонопольного органа не соответствующее нормам действующего законодательства, свидетельствует о незаконности вынесенных на основании последнего предписаний Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области о выполнении экономических и информационных требований, направленных на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Иные доводы сторон судом не принимаются в силу вышеизложенного, а также, поскольку они основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства Российской Федерации в данной сфере.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с УФАС по Курской области в пользу ООО «Европа 5», в соответствии со статьей 110 АПК РФ в размере 2000,00 рублей, и были оплачены заявителем при обращении с настоящим требованием в арбитражный суд.

Руководствуясь ст.ст. 17, 29, 65, 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 16.03.2012 по делу № 03-05/38-2011 по признакам нарушения п.1 ч.1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-Ф3 «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». Признать недействительным предписание Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области №03-05/38-2011 от 16.03.2012 о выполнении экономических и информационных требований, направленных на устранение дискриминационных условий и предупреждение их создания, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Признать недействительным предписание Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области № 03-05/38-2011 от 16.03.2012 г. о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемые акты проверены на соответствие нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (адрес: 305000, <...>, зарегистрировано в качестве юридического лица 28.06.2000 Регистрационной палатой г. Курска, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Европа-5» (адрес: 305040, <...>, зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Курску 04.10.2005 за ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000,00 рублей.

Настоящее решение может быть обжаловано через арбитражный суд Курской области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Воронеж) в течение месяца со дня его принятия.

Судья М.Н. Морозова