Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Курской области в составе председательствующего судьи Морозовой М.Н. рассмотрел в открытом судебном заседании, в помещении Арбитражного суда Курской области по адресу: <...>, дело по заявлению

Областного государственного унитарного предприятия «Управление капитального строительства Курской области»

к Администрации Пенского сельсовета, Беловского района, Курской области

о признании недействительным протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме №02/2 от 21.11.2011, предметом которого является строительство объекта «Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области».

В судебном заседании приняли участие представители: от заявителя: ФИО1, по доверенности от 28.03.2012; от заинтересованного лица: не явился, уведомлен.

Областное государственное унитарное предприятие «Управление капитального строительства Курской области» (далее - ОГУП «УКС Курской области», заявитель, УКС) обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением (с учетом уточнений) к Администрации Пенского сельсовета, Беловского района, Курской области о признании недействительным протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме №02/2 от 21.11.2011, предметом которого является строительство объекта «Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области». Ходатайствует о восстановлении пропущенного процессуального срока на обращения с настоящим требованием в арбитражный суд.

Определением арбитражного суда от 01.04.2013 года возобновлено производство по настоящему делу, после удовлетворения ходатайства заинтересованного лица о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта, которым закончится рассмотрение дела № А40-131006/2012 (определением арбитражного суда от 16.10.2012 года).

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, уточнении и дополнениях к нему, поддерживает ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока, одновременно указывая, что по мнению заявителя срок следует исчислять с 12 мая 2012 года.

Представитель Администрации Пенского сельсовета, Беловского района Курской области возражает против удовлетворения заявленного требования, согласно ранее представленных в материалы дела доводов, изложенных в отзыве, в том числе возражает против удовлетворения ходатайства о восстановлении пропущенного процессуального срока, т.к не являются уважительными, поскольку УКС безосновательно пропустил время, дожидаясь решения Арбитражного суда Курской области по делу №АЗ5-15256/2011 по иску ОГУП «УКС Курской области» к Администрации Пенского сельсовета Беловского района Курской области и ЗАО «Обоянь Водстрой» о признании размещенного заказа- открытого аукциона в электронной форме, предметом которого является строительство объекта "Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области» , муниципального контракта от 02.12.11г. недействительными, т. к. в рамках данного дела после уточнения иска, суд не должен был давать оценку спорному протоколу.

На основании ст. 123, ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 200 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя администрации Пенского сельсовета Беловского района Курской области.

Изучив материалы дела, оценив доказательства, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд, установил:

Заявитель - областное государственное унитарное предприятие «Управление капитального строительства Курской области» (д.41-а, ул.Дзержинского, город Курск, ОРГН 1054639028333, ИНН <***>).

Между Администрацией Пенского сельсовета Беловского района Курской области в лице главы администрации и ООО «Канон» заключен договор на оказание услуг по организации и проведению открытого аукциона в электронной форме для нужд Администрации Пенского сельсовета Беловского района Курской области, предметом которого является строительство объекта «Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области» от 09.09.2011.

12.09.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте электронной площадки – ЗАО «ММВБ - Информационные технологии» Администрацией Пенского сельсовета Беловского района Курской области размещено Извещение о проведении вышеназванного открытого аукциона в электронной форме № 0144300036111000003, документация об открытом аукционе в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена муниципального контракта – 16 617 721 руб. 000 коп.

Как следует из письма оператора электронной площадки от 06.10.11г. по результатам рассмотрения первой части заявок на участие в аукционе, ОГУП «УКС Курской области» допущен к участию в аукционе и ему как участнику размещения заказа присвоен регистрационный номер заявки 3.

ОГУП «УКС Курской области» стал потенциальным победителем аукциона, так как его предложение ранжировано как наименьшая цена контракта в размере 16 119 189.40руб., что следует из информации оператора электронной площадки от 10.11.11г.

Согласно протокола подведения итогов аукциона №2 единой комиссией муниципального заказчика 13.10.2011 г, рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе. По итогам рассмотрения второй части заявки под номером 3, единой комиссией администрации Пенского сельсовета, Беловского района, Курской области принято решение о не соответствии заявки участника размещения заказа требованиям установленным документацией открытого аукциона в электронной форме ввиду отсутствия полномочий руководителя ОГУП «УКС Курской области»

Протоколом подведения итогов аукциона №02/1 единой комиссией муниципального заказчика 28.10.2011г. рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе. По итогам рассмотрения второй части заявки под номером 3, единой комиссией администрации Пенского сельсовета, Беловского района, Курской области принято решение о не соответствии заявки участника размещения заказа требованиям установленным документацией открытого аукциона в электронной форме уже ввиду отсутствия одобрения крупной сделки . При этом победитель определен участник под №1-ЗАО «Обоянь Водстрой»

На основании итогового протокола - №02/1 от 28.10.11г. муниципальный заказчик 02.12.11г. заключает муниципальный контракт на бумажном носителе со вторым участником аукциона, что свидетельствует о неисполнении предписания ФАС от 18.11.11г. об отмене итогового протокола №02/1 от 28.10.11г. на дату заключения контракта на бумажном носителе.

Протоколом №02/2 от 21.11.11г. вторая часть заявки заявителя признана несоответствующей требованиям аукционной документации по причине отсутствия допуска на выполнение работ по строительству сетей электроснабжения.

Полагая, что протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме №02/2 от 21.11.2011, предметом которого является строительство объекта «Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области», составленный Администрацией Пенского сельсовета Беловского района Курской области, является незаконным и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОГУП «УКС Курской области» обратился в Арбитражный суд Курской области с настоящим заявлением.

Одновременно заявитель обратился с ходатайством о восстановлении пропущенного процессуального срока на обращения с настоящим требованием.

Рассмотрев данное ходатайство, с учетом мнения заинтересованного лица, суд счел его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.
Согласно п. 1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (п. 4 ст. 198 АПК РФ).

В ч. 1 и 2 ст. 117 АПК РФ установлено, что процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено данным Кодексом. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

При этом нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ. Поэтому право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду.

В данном случае, суд, рассмотрев заявленное ходатайство, поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень и критерии уважительности причин пропуска процессуального срока, пришел к выводу о возможности восстановления указанного срока на обращение в арбитражный суд с настоящим заявлением, наличии уважительных причин пропуска процессуального срока по следующим основаниям.

В соответствии со ст.41.2 ФЗ №94-ФЗ весь документооборот электронных торгов осуществляется исключительно в электронной форме через электронную площадку.

Спорный протокол №02/2 датирован 21.11.11г., размещен на электронной площадке только 12.05.12г., т. е. только с 12.05.12г. протокол №02/2 стал иметь допустимую форму. С 12.05.12г. до дня обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением о его оспаривании, трех месячный срок не истек.

В тоже время, до указанного момента, о вынесенном на бумажном носителе протоколе №02/2, датированным 21.11.11г. представитель заявителя узнал 30.01.12г. от представителя Администрации Пенского сельсовета в ходе предварительного судебного разбирательства по делу №А35-15256/2011 по иску ОГУП «УКС Курской области» к Администрации Пенского сельсовета Беловского района Курской области и ЗАО «Обоянь Водстрой» о признании размещенного заказа - открытого аукциона в электронной форме, предметом которого является строительство объекта "Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области», муниципального контракта от 02.12.11г. недействительными. В определении от 30.01.12г. об отложении предварительного судебного заседания по делу №А35-15256/2011 суд обязал ответчика- Администрацию предоставить доказательства направления протокола от 21.11.11г. с сопроводительным письмом в адрес истца.

03.02.12г. заявитель обратился в УФАС по Курской области с жалобой на действия муниципального заказчика, выразившегося в принятии спорного протокола №02/2 от 21.11. 11 г. (задним числом и в недопустимой форме), при этом в тексте жалобы содержалось ходатайство заявителя по делу об истребовании УФАС данного протокола от заказчика хоть в какой либо форме.

Одновременно Общество обращалось в правоохранительные органы с жалобами на указанные действия муниципального заказчика, о чем свидетельствуют ответы-письма Прокуратуры Курской области от 29.02.12г., прокуратуры Беловского района Курской области от 09.04.12г.

Копию спорного протокола на бумажном носителе Общество получило от Администрации только 24.02.12г., о чем свидетельствует входящий штамп на сопроводительном письме Администрации №136 от 20.02.12г. «О направлении копии протокола №02/2 от 21.11.11г. во исполнение определения Арбитражного суда Курской области от 30.01.12г. по делу №А35-15256/2011.

Письмом №1198 от 27.03.12г. УФАС по Курской области сообщил, что рассмотрение обращения заявителя по настоящему делу, поступившее 03.02.12г., приостановлено до вынесения решения Арбитражного суда Курской области по делу №А35-15256/2011 по иску ОГУП «УКС Курской области» к Администрации Пенского сельсовета Беловского района Курской области и ЗАО «Обоянь Водстрой» о признании размещенного заказа- открытого аукциона в электронной форме, предметом которого является строительство объекта "Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области», муниципального контракта от 02.12.11г. недействительными. Как пояснил заявитель, в рамках дела №А35-15256/2011 последний также выдвигал возражения по предъявленному ответчиком протоколу на бумажном носителе №02/2 от 21.11.11г. - 27.07.12г.

Арбитражным судом Курской области по делу №А35-15256/2011 по уточненному иску о признании муниципального контракта от 02.12.11г. ничтожной сделкой, вынесено решение об отказе в удовлетворении иска в связи с фактическим исполнением контракта, что не приведет к реальному восстановлению прав истца и в связи с квалификацией спорной сделки не ничтожной, а оспоримой, т. к. сделка заключена в нарушении процедуры размещения заказа (как указал суд «минуя порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона»). В связи с чем, в рамках указанного дела оценка итоговому протоколу -№02/2 от 21.11.11г. судом не дана.

При таким обстоятельствах, 03.08.12г. заявитель обратился в арбитражный суд с самостоятельным заявлением об оспаривании итогового протокола №02/2 от 21.11.11 г.

Таким образом, совокупность вышеизложенных обстоятельств, свидетельствует о своевременном принятии Обществом всех возможных мер, направленных на защиту своих нарушенных прав как потенциального победителя аукциона, что в свою очередь свидетельствует об уважительности причин пропуска процессуального трех месячного срока на обращение в арбитражный суд об оспаривании протокола.

Изучив материалы дела, оценив доказательства, заслушав доводы участвующих в деле лиц, арбитражный суд пришел к выводу об удовлетворении заявленного требования, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению для признания оспариваемых решения и предписания соответственно незаконным и недействительным необходимо одновременно наличие двух факторов: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оспариваемый протокол №02/2 от 21.11.11 г. вынесен Администрацией Пенского сельсовета Беловского района Курской области в соответствии с полномочиями, предоставленными действующим законодательством, что не оспаривается заявителем.

В соответствии с частью 1 статьи 1 №94-ФЗ от 21.07.2005 « О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее ФЗ № 94-ФЗ), настоящим законом регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно части 1 статьи 8 ФЗ № 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационной правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов путем запроса котировок цен на товары, работы, услуги (часть 1 статьи 10 ФЗ № 94-ФЗ).

Статьей 12 ФЗ № 94-ФЗ установлены условия допуска, в том числе основания отказа в допуске к участию в конкурсе или аукционе.

Согласно извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме от 12.09.11г. на официальном сайте РФ и на сайте электронной площадки ЗАО «ММВБ-Информационные технологии», Администрация Пенского сельсовета Беловского района Курской области является муниципальным заказчиком на строительство объекта "Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области» (№ извещения 0144300036111000003).

Заявитель стал потенциальным победителем аукциона, так как его предложение ранжировано как наименьшая цена контракта в размере 16 119 189.40руб., что следует из информации оператора электронной площадки от 10.11.11г.

В соответствии с ч. 9 ст.41.11 ФЗ № 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, признается победителем открытого аукциона в электронной форме.

В силу ч.2 ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальными для настоящего спора, являются обстоятельства по следующим арбитражным делам: по делу №А35-14679/2011 решение Арбитражного суда Курской области, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по заявлению Администрации Пенского сельсовета Беловского района Курской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области, с привлечением третьих лиц: закрытого акционерного общества «Обоянь Водстрой», ОГУП «Управление капитального строительства Курской области» о признании недействительными и отмене решения от 18.11.2011 и предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 18.11.2011, вынесенных Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области по контролю в сфере размещения заказов, в удовлетворении требования отказано полностью; по делу А35-14680/2011 решение Арбитражного суда Курской области, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по заявлению Администрации Пенского сельсовета Беловского района Курской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области, с участием третьих лиц: ОГУП «УКС Курской области», ЗАО «ОбояньВодстрой» о признании незаконным и отмене решения УФАС по Курской области от 24.10.2011 в удовлетворении требования отказано; о признании незаконным и отмене предписания от 24.10.2011 об устранении нарушений ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в удовлетворении заявленного требования отказано полностью; по делу №А40-131006/12 решение арбитражного суда г.Москвы от 09.01.13г. об отказе в удовлетворении заявления Администрации об отмене решения Центрального аппарата ФАС России от 13.07.12г. по делу №П-358/12.; по делу №А35-15256/2011 постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.12г. об удовлетворении жалобы Общества и об отмене решения Арбитражного суда Курской области от 27.07.12г., о вынесении нового судебного акта о признании недействительным муниципального контракта от 02.12.11г. на строительство объекта "Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области» заключенного между Администрацией Пенского сельсовета Беловского района Курской области и ЗАО «Обоянь Водстрой» - постановление ФАС ЦО от 01.04.13г. по делу №А35-15256/2011 об отказе в удовлетворении жалобы Администрации, об оставление постановления суда апелляционной инстанции без изменения.

Из вышеназванных судебных актов следует, что оспариваемый протокол №02/2 от 21.11.11г. подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, предметом которого является строительство объекта "Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области» является незаконным, т. к. вынесен с нарушением норм материального и процессуального права.

Нарушение норм материального права ( ст. 52 Градостроительного кодекса российской Федерации (далее ГрК РФ), ч. 7 ст.41.11 ФЗ №94-ФЗ) при вынесении протокола установлено вступившим в законную силу решением арбитражного суда г.Москвы от 09.01.13г. по делу №А40-131006/12 .

Нарушение норм процессуального права выражается в следующем: оспариваемый итоговый протокол №02/2 от 21.11.11г. вынесен наравне (т. е. наряду с неотмененным) предыдущим итоговым протоколом №02/1 от 28.10.11г., в то время как по смыслу ст.41.11 ФЗ № 94-ФЗ предусмотрено составление только одного итогового протокола. Так, суды апелляционной и кассационной инстанции по делу №А35-15256/2011 установили, что предыдущий итоговый протокол №02/1 от 28.10.11г. не был отменен, т. к. муниципальный контракт от 02.12.11г., в соответствии с которым фактически осуществлено строительство, заключен на основании протокола №02/1 от 28.10.11г. Из названных выводов судов следует, что оспариваемый протокол от 21.11.11г. фактически составлен задним числом, т. е. после заключения контракта от 02.12.11г., в то время как по смыслу ст.41.11-41.12 ФЗ № 94-ФЗ, ст. 448 ч.5 ГК РФ наоборот, составление итогового протокола должно предшествовать заключению контракта.

Оспариваемый протокол №02/2 от 21.11.11г. размещен на электронный площадке только 12.05.12г., в то время как в силу ст.41.11 ФЗ № 94-ФЗ итоговый протокол подлежит размещению на электронной площадке не позднее следующего дня после его подписания. Оспариваемый итоговый протокол №02/2 от 21.11.11г. является третьим итоговым протоколом наряду с предыдущими итоговыми протоколами: №02 от 13.10.11г. и №02/1 от 28.10.11г., в то время как по смыслу ст.41.11 ФЗ № 94-ФЗ выносится одно процессуальное решение о соответствии либо несоответствии заявки участника аукционной документации. Названное обстоятельство свидетельствует о злоупотреблении заказчиком при проведении аукциона, о преднамеренных (трехкратных) действиях по отклонению заявки УКСа.

Вышеназванные нарушения норм процессуального права при составлении оспариваемого протокола, следуют из вышеуказанных имеющих преюдициальное значение судебных актов.

Решением арбитражного суда г.Москвы от 09.01.13г. по делу №А40-131006/12 установлено, что фактически контракт был заключен до момента исполнения предписания об устранения выявленных нарушений Закона о размещении заказов и ранее размещения протокола подведения итогов на официальном сайте.

Кроме того, как установлено решением арбитражного суда г.Москвы от 09.01.13г. по делу №А40-131006/12 спорный протокол №02/2 от 21.11.11г. направлен заказчиком оператору электронной площадки и размещен на официальном сайте только 12.05.12г. , в соответствии со ч.10 ст.41.11 ФЗ №94-ФЗ именно 12.05.12г. оператор направил участникам аукциона вторые части заявок и уведомление о возобновлении процедуры аукциона.

В силу ч.10 ст.41.11 ФЗ №94-ФЗ в течение одного часа с момента размещения на электронной площадке указанного в частях 8 и 11 настоящей статьи протокола оператор электронной площадки направляет участникам открытого аукциона в электронной форме, вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме которых рассматривались и в отношении заявок на участие в открытом аукционе которых принято решение о соответствии или о несоответствии требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, уведомления о принятом решении.

Таким образом, именно 12.05.12г. Оператор направил УКСу официальную информацию о несоответствии заявки УКСа согласно оспариваемого протокола №02/2 от 21.11.11г. А потому, именно с этой даты следует исчислять 3-х месячный срок подачи заявления об оспаривании протокола №02/2 от 21.11.11г., т. к. именно после официального опубликования спорного протокола на электронной площадке 23.05.12г. был заключен контракт в форме электронного документа на основании протокола №02/2 от 21.11.11г. Таким образом, до 12.05.12г. права УКСа не были нарушены спорным протоколом, т.к. строительство объекта осуществлялось на основании контракта, заключенного на бумажном носителе 02.12.11г. на основании предыдущего протокола -№02/1 от 28.10.11г. Именно 12.05.12г. спорный протокол №02/2 от 21.11.11г. появился в природе электронных торгов с учетом того, что в соответствии со ст.41.2 ФЗ №94-ФЗ весь документооборот при проведении электронного аукциона осуществляется исключительно в электронной форме через электронную площадку.

В тоже время, согласно протокола подведения итогов аукциона №2 единой комиссией муниципального заказчика 13.10.2011 г, рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе. По итогам рассмотрения второй части заявки под номером 3, единой комиссией администрации Пенского сельсовета, Беловского района, Курской области принято решение о не соответствии заявки участника размещения заказа требованиям установленным документацией открытого аукциона в электронной форме ввиду отсутствия полномочий руководителя ОГУП «УКС Курской области»

Однако, Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области рассмотрев дело №108/2011 по жалобе ОГУП «УКС Курской области» на действия единой комиссии муниципального заказчика 24.10.11г. установило, что решение единой комиссии о не соответствии заявки участника размещения заказа - ОГУП «УКС Курской области» требованиям установленным документацией открытого аукциона, является незаконным, в связи с чем, единой комиссии выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказа, а именно - об отмене протокола №02 подведения итогов, которое было исполнено единой комиссией муниципального заказчика.

Выводы, содержащиеся в решении и предписании УФАС по Курской области от 24.10.2011 года подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Курской области по делу №АЗ5-14680/2011.

Повторно, согласно протокола подведения итогов аукциона №02/1 единой комиссией муниципального заказчика 28.10.2011г. рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе. По итогам рассмотрения второй части заявки под номером 3, единой комиссией администрации Пенского сельсовета, Беловского района, Курской области принято решение о не соответствии заявки участника размещения заказа требованиям установленным документацией открытого аукциона в электронной форме уже ввиду отсутствия одобрения крупной сделки. При этом победителем определен участник под №1-ЗАО «Обоянь Водстрой».

Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области рассмотрев дело №133/2011 по жалобе ОГУП «УКС Курской области» на действия единой комиссией муниципального заказчика 18.11.11г. установила, что решение единой комиссии о не соответствии заявки участника размещения заказа - ОГУП «УКС Курской области» требованиям установленным документацией открытого аукциона, является незаконным, в связи с чем единой комиссии выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказа (с учетом определения об исправления опечатки), а именно - об отмене протокола №02/1 от 28.10.11г. подведения итогов. Из текста решения ФАС по Курской области следует, что на дату рассмотрения жалобы муниципальный контракт не заключен, т.к. по предписанию УФАС по Курской области на электронной площадке - ЗАО «ММВБ- Информационные технологии» заблокирована возможность заключения контракта.

Про мнению заинтересованного лица предписание УФАС по Курской области от 18.11.11г. об отмене итогового протокола №02/1 от 28.10.11г. исполнено аукционной комиссией заказчика 21.11.11 г. в подтверждение чему: решение единой комиссии от 18.11.11г., сопровождаемое письмом главы Администрации от 18.11.11г. №127, полученное УФАС 21.11.11г; письмо представителя Администрации от 06.12.11г. №135, полученное УФАС 07.12.11г.

Однако, из решения единой комиссии от 18.11.11г. следует, что отменен некий протокол №2/1 от 28.10.11г., в то время как УФАС по Курской области предписывал отменить иной протокол -№02/1 от 28.10.11г.

Письмо представителя Администрации о допущенной опечатке в части номера отмененного протокола (при этом в письме не указан какой номер отменен) не является доказательством исполнения предписания УФАС по Курской области, т. к. представитель Администрации не является аукционной комиссией, правомочность кворума которой составляет не менее 50% от общего числа её членов ( ч.10 ст.7ФЗ №94-ФЗ)

В силу ч.10.ст.7 ФЗ №94-ФЗ принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается.

Решение единой комиссии муниципального заказчика о наличии опечатки и о её исправлении, т. е. об отмене протокола №02/1 от 28.10.11г. по результатам открытого голосования, за подписью не менее 50% от общего числа её членов, в адрес УФАС по Курской области не направлялось, в материалы дела не представлено.

Неисполнение предписания подтверждается письмом УФАС по Курской области от 27.03.12г. №1199, в котором говорится также, что за неисполнение предписания от 18.11.11г. в отношении членов единой комиссии муниципального заказчика возбуждено производство по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.7 ст. 19.5 КоАП РФ. Также УФАС по Курской области сообщает, что постановлением руководителя УФАС по Курской области от 20.03.12г. глава Администрации, заключивший на бумажном носителе контракт от 02.12.11г. при названных обстоятельствах, признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 7.32 КоАП РФ и привлечен к административной ответственности в виде штрафа.

Неисполнение аукционной комиссией муниципального заказчика предписания от 18.11.11г. об отмене протокола №02/1 от 28.10.11г. подтверждается письмом УФАС по Курской области от 07.06.12г. №2585, письмами Прокуратуры Курской области от 29.02.12г., прокуратуры Беловского района Курской области от 09.04.12г. по итогам проверки.

Следовательно, при неисполнении предписания УФАС по Курской области от 18.11.11г. об отмене итогового протокола №02/1 от 28.10.11г. на дату заключения контракта на бумажном носителе от 02.12.11г. в нарушении ст.17 ч.9 ФЗ №94-ФЗ, спорный итоговый протокол №02/2 от 21.11.11г.(составленный также на бумажном носителе в то время как в силу ст. 41. 2 ФЗ №94-ФЗ весь документооборот электронных торгов осуществляется в форме электронных документов) принят наравне с существующим протоколом №02/1 от 28.10.11г. (что следует из преамбулы бумажного контракта), задним числом (т.е. после даты заключения «бумажного» контракта) и размещен на электронной площадке только 12.05.12г.- т. е. в нарушении ст.41.11-41.12 ФЗ №94-ФЗ, после даты заключения контракта на бумажном носителе от 02.12.11г. и после фактического завершения строительства объекта).

Указанные нарушения установлены решением Центрального аппарата ФАС России от 13.07.12г. по делу №П-358/12. Также ФАСом России установлены нарушения норм материального права при принятии спорного протокола.

При этом, ФАС России в названном решении установил, что согласно пояснениям представителя оператора электронной площадки, спорный протокол от 21.11.11г. был размещен только 12.05.12г., т. е. до этого момента протокол на площадку не направлялся, а потому сведения Администрации в форме распечатки о якобы направлении 22.11.11г. оператору ЭТП спорного протокола от 21.11.11г. в целях его публикации, являются недостоверными.

Кроме того, действия (бездействия) оператора ЭТП в виде продолжения блокировки электронного аукциона с 15.11.11г. до 12.05.12г. не признаны в установленном порядке незаконными.

По существу оспариваемого протокола Администрация указывает, что Общество не имело свидетельство СРО по конкретным видам подрядных работ и по п.33.4 генподрядных работ «Объекты электроснабжения до 110 кВ включительно».

Однако, предметом аукциона являлся объект водоснабжения, а не электроснабжения. И свидетельство СРО, выданное УКСу на организацию строительства в т.ч. по пп. 33.7 «Объекты водоснабжения и канализации», соответствует как аукционной документации (не содержащей требования о личном выполнении работ что следует из п. 4.1.7 проекта контракта), так и нормам ст.52 Грк РФ.

Выводы, содержащиеся в решении и предписании УФАС по Курской области по делу № 133/2011 подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Курской области по делу №А35-14679/2011.

Однако, вместо отмены итогового протокола - №02/1 от 28.10.11г., на его основании муниципальный заказчик 02.12.11г. заключает муниципальный контракт на бумажном носителе со вторым участником аукциона, что однозначно свидетельствует о неисполнении предписания УФАС по Курской области от 18.11.11г. об отмене итогового протокола №02/1 от 28.10.11г. на дату заключения контракта на бумажном носителе.

В соответствии со ст.41.2 ФЗ №94-ФЗ весь документооборот при проведении открытых аукционов в электронной форме осуществляется исключительно в форме электронных документов.

В соответствии со ст.41.11 и ст.41.12 ФЗ №94-ФЗ по результатам рассмотрения вторых частей заявок выносится один итоговый протокол и не позднее чем за 10 дней до дня заключения контракта (ч.9 ст.41.12 ФЗ №94-ФЗ), при этом в течение дня, следующего за днем подписания протокола, протокол размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на электронной площадке( ч.8 ст.41.11 ФЗ №94-ФЗ).

Как следует из преамбулы контракта от 02.12.11г. последний заключен не на основании итогового протокола №02/2 от 21.11.11г., а на основании иного протокола -№02/1 от 28.10.11г., что свидетельствует о неисполнении предписания УФАС по Курской области от 18.11.11г. об отмене итогового протокола №02/1 от 28.10.11г. на дату заключения контракта на бумажном носителе.

Таким образом, итоговый протокол №02/2 от 21.11.11г. вынесен на бумажном носителе без размещения его на электронный площадке в установленные сроки, после даты заключения контракта (задним числом), наравне с существующим протоколом №02/1 от 28.10.11г. на дату заключения контракта, что не соответствует нормам ст.41.11 ФЗ №94-ФЗ и является недопустимым.

Доводы заинтересованного лица, по существу обжалуемого протокола №02/2 от 21.11.11г., согласно которому аукционной комиссией муниципального заказчика принято решение о несоответствии второй части заявки УКСа в связи с непредставлением свидетельства СРО на конкретные виды работ и о признании аукциона несостоявшимся, не принимаются судом в связи со следующим.

В оспариваемом протоколе указано, что предметом аукциона являлось строительство объекта, в то время как представленная во второй части заявки УКСа копия свидетельства СРО содержит такие виды работ как работы по осуществлению строительного контроля (п.32) и работы по организации строительства (п.33) и не содержит наименования конкретных видов работ, указанных пп.1 п.2 ч.2 документации открытого аукциона. Согласно требованиям технического задания необходимо выполнить работы по строительству сетей электроснабжения ВЛ-0.4 кВ на участке №2, ВЛ-0.4 кВ на участке №3. Работы по устройству сетей электроснабжения образуют отдельный вид деятельности, требующий наличия соответствующего допуска ( как на выполнение данных работ, так и на осуществление функций генерального подрядчика) по п.33.4 «Объекты электроснабжения до 110 кВ включительно».

Однако, предмет аукциона "Водоснабжение п. Пены Беловского района Курской области» относится к виду работ группе 33.7 «Объекты водоснабжения и канализации», содержащийся в свидетельстве СРО по организации строительства, представленному во второй части заявки ОГУП «УКС Курской области».

Комплекс работ по энергообеспечению объекта капитального строительства в пределах (границах) строительной площадки относится к основному объекту и должен отвечать требованиям допуска к работам по организации строительства самого объекта. Кроме того, выполнение работ по строительству сетей электроснабжения ВЛ-0.4 кВ на участке №2, ВЛ-0.4 кВ на участке №3, предусмотренных аукционной документацией, не требует получения свидетельства о допуске на виды работ, оказывающих влияние на безопасность объекта капитального строительства, кроме выполнения таких работ на особо опасных, технически сложных и уникальных объектах, к которым аукционный объект не относится, что следует из норм статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее ГрК РФ), приказа Минрегионразвития от 30.12.09г. №624 пп.20.1 видов работ по строительству с примечанием.

Свидетельство о допуске работ по п. 33.4 «Объекты электроснабжения до 110 кВ включительно» необходимо было, только в том случае если бы на аукцион выносился объект электроснабжения, а не водоснабжения.

Кроме того, сам проект муниципального контракта не содержал такого требования к подрядчику как самостоятельное (личное) выполнение определенных видов работ. В п.4.1.7 проекта указано, что подрядчиком по согласованию с заказчиком могут привлекаться субподрядные организации.

Решением Арбитражного суда Курской области от 15.03.12г. по делу №А35-14679/2011., суд дал преюдициальную оценку доводам единой комиссии заказчика об отсутствии права УКСа участвовать в торгах на строительство объекта и установил что они несостоятельны со ссылкой на ст. 52 ГрК РФ, т. к. в составе заявки УКСа имеется свидетельство СРО о допуске к работам по организации строительства, в связи с чем УКС вправе выполнять работы и по строительству объекта с привлечением других лиц (субподрядчиков). При этом, как дополнительно установлено судом апелляционной инстанции по указанному делу, УКС имеет свидетельство о допуске к работам по организации строительства, аукционная документация не содержала требования о личном выполнении работ согласно статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, иных оснований для признания заявки УКСа несоответствующей требованиям аукционной документации в протоколе подведения итогов №02/1 от 28.10.11г. приведено не было, в связи с чем вторая часть заявки УКСа соответствует требованиям аукционной документации. Суд, отмечает со ссылкой на ч. 7 ст.41.11.4 ФЗ №94-ФЗ, что принятие решения о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Согласно части 3 статьи 52 ГрК РФ, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работе и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 ГрК РФ в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее – работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 ГрК РФ перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

В материалах дела имеется копия свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 14.12.2010 № 0145.01-2010-<***>-С-124 с перечнем видов работ, в том числе, по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемых застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) объектов водоснабжения и канализации, выданная ОГУП «УКС Курской области» саморегулируемой организацией некоммерческого партнерства «Курская организация строителей» и представленная ОГУП «УКС Курской области» в составе заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, ОГУП «УКС Курской области» были соблюдены требования, установленные подпунктом 3 пункта 10.3 части 10 Документации открытого аукциона в электронной форме и частью 6 статьи 41.8. Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, что подтверждается также, наряду с приведенными выше, и иными материалами дела, в частности, письмом Комитета по управлению имуществом Курской области (уполномоченный орган по распоряжению имуществом ОГУП «УКС Курской области») от 06.02.2012 исх. № 02.2-01-20\1266, результатами проверки, проведенной прокуратурой Курской области по обращениям ОГУП «УКС Курской области» и другими.

Следовательно, решение единой комиссии муниципального заказчика о несоответствии ОГУП «УКС Курской области» требованиям, установленным подпунктом 3 пункта 10.3 части 10 Документацией открытого аукциона в электронной форме, является незаконным.

Относительно нарушения прав заявителя и способа восстановления нарушенного права, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Спорный итоговый протокол №02/2 от 21.11.11г. с момента его размещения на электронной площадки - 12.05.12г. и соответственно с момента получения Обществом от оператора электронной площадки в соответствии со ст.41.11 ч.10 ФЗ №94-ФЗ уведомления от 12.05.12г. о несоответствии заявки Общества и как следствие об изменении статуса аукциона с приостановленного на несостоявшийся, и с момента заключения контракта в электронной форме от 23.05.12г. на основании спорного протокола ( до этого момента контракт от 02.12.11г. на бумажном носителе был заключен на основании иного протокола) нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, т. к. последний фактически был выведен из электронного аукциона путем признания спорным протоколом его заявки недействительной, не признания его победителем (при предложенной им наименьшей цены контракта) и соответственно не заключения контракта с ним как с истинным победителем аукциона (ч.9 ст.41.11ФЗ №94-ФЗ), что лишило его возможности получить коммерческую прибыль от заключения и исполнения контракта.

В тоже время требование о восстановлении нарушенного права получения не дополученной прибыли, является самостоятельным требованием и согласно норм АПК РФ может быть рассмотрено только в рамках искового производства.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, принимая во внимание заявленные материально-правовые требования при указанных заявителем правовых основаниях, арбитражный суд приходит к выводу, что в данном случае имеются основания для удовлетворения требования Областного государственного унитарного предприятия «Управление капитального строительства Курской области».

Иные доводы сторон судом не принимаются в силу их несостоятельности, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства применяемых в указанной сфере.

Поскольку в рамках настоящего дела Администрация Пенского сельсовета, Беловского района, Курской области не представила необходимых и достаточных доказательств в подтверждение законности оспариваемого акта, арбитражный суд приходит к выводу о том, что протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме №02/2 от 21.11.2011, предметом которого является строительство объекта «Водоснабжение п. Пены, Беловского района Курской области» является незаконным.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры и иные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Следовательно, названные органы освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в случае, когда они выступают в судебном процессе в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Вместе с тем, законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если, решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

При таких обстоятельствах, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000,00 рублей подлежат взысканию с Администрации Пенского сельсовета, Беловского района Курской области в пользу ОГУП «УКС Курской области».

Руководствуясь ст.ст. 17, 27, 29, 65, 110, 167-170, 177, 180, 181, 197 - 201 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме №02/2 от 21.11.2011, предметом которого является строительство объекта «Водоснабжение п. Пены, Беловского района Курской области».

Оспариваемый акт проверен на соответствие нормам Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Администрации Пенского сельсовета Беловского района Курской области (307913, Курская обл., Беловский район, с. Пены; ИНН <***>) в пользу Областного государственного унитарного предприятия «Управление капитального строительства Курской области» (<...>; ИНН <***>) 2 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано через арбитражный суд Курской области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Воронеж) в течение месяца со дня его принятия.

Судья Морозова М.Н.