Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными решения от 19.01.2022 по делу №048/05/5-1277/2021 и предписания №048/05/5-1277/2021 от 19.01.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

при участии в судебном заседании:

от заявителя режиме веб-конференции: ФИО2 – представитель (доверенность от 01.02.2020, диплом о высшем юридическом образовании),

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель (доверенность от 10.01.2022, диплом о высшем юридическом образовании),

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 19.01.2022 по делу №048/05/5-1277/2021 и предписания №048/05/5-1277/2021 от 19.01.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определением от 04.03.2022 заявление принято к рассмотрению, назначено предварительное судебное заседание.

В предварительном судебном заседании 06.04.2022 арбитражный суд протокольным определением отказал заявителю в удовлетворении ходатайства о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Ё--до---» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку, не представлено доказательств, что принятый по данному делу судебный акт может повлиять на права или обязанности указанного юридического лица по отношению к одной из сторон (т.2, л.д.13).

Определением от 06.04.2022 дело назначено к рассмотрению в судебном заседании 17.05.2022.

В судебном заседании 17.05.2022 представитель ИП ФИО1 поддержал требование о признании недействительными решения от 19.01.2022 и предписания от 19.01.2022 по делу №048/05/5-1277/2021 с учетом доводов, изложенных в заявлении от 03.03.2022, в дополнении от 12.04.2022 (т.1, л.д.2-6; т.2, л.д.37-40).

В судебном заседании 17.05.2022 представитель антимонопольного органа возразил против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве от 29.03.2022 и в дополнительном отзыве от 04.05.2022 (т.1, л.д.31-34; т.2, л.д.51-53).

Арбитражный суд, выслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив доказательства, установил следующее.

Как следует из представленных материалов дела №048/05/5-1277/2021 о нарушении законодательства о рекламе, в Липецкое УФАС России поступило заявление гражданина ФИО4 о том, что в городе Липецк рядом с театром распространяется реклама «Ёбидоёби» (далее по тексту решения – «Ё--до---»), которая схожа с «русским матом» (т.1, л.д.111).

Кроме того, сотрудниками Липецкого УФАС России так же установлено, что на фасаде здания торгового модного дома Amata Plaza на уровне второго этажа, расположенного по адресу: <...>, распространялась реклама следующего содержания: «Ё Ё--до--- Sushi & Rolls».

Данный факт отражен в Акте осмотра рекламы от 09.09.2021 с приложенными фотографиями и заявителем не оспаривается (т.1, л.д.116-120).

С учетом представленного арендодателем договора аренды №5/21 от 19.02.2021 антимонопольным органом установлено, что рекламодателем спорной рекламы является ИП ФИО1 (ОГРНИП <***>) (т.1, л.д.104-109).

Определением 30.09.2021 в отношении ИП ФИО1 возбуждено дело №048/05/5-1277/2021 по признакам нарушения пункта 1 части 5, частей 6, 7, 11 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года №38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе», Закон о рекламе) (т.2, л.д.99-101).

По результатам рассмотрения дела №048/05/5-1277/2021 комиссией Липецкого УФАС России принято решение от 19.01.2022 (т.2, л.д.38-42):

1) признать рекламу, расположенную на фасаде здания торгового модного дома Amata Plaza по адресу: <...>, следующего содержания: «Ё Ё--до--- Sushi & Rolls» ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п.1 ч.5, ч.7, ч.6, ч.11 ст.5 ФЗ «О рекламе», рекламодателем которой является ИП ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>, 660004, <...>).

2) выдать ИП ФИО1 предписание об устранении нарушения Закона о рекламе.

На основании указанного решения заявителю выдано предписание №048/05/5-1277/2021 от 19.01.2022: в течение пятнадцати дней с момента получения предписания прекратить нарушение п.1 ч.5, ч.7, ч.6, ч.11 ст.5 ФЗ «О рекламе» путем прекращения распространения на фасаде здания торгового модного дома Amata Plaza по адресу: <...>, рекламы, следующего содержания: «Ё Ё--до--- Sushi & Rolls» (т.2, л.д.43-44).

ИП ФИО1, считая, что решение от 19.01.2022 и предписание от 19.01.2022 по делу №048/05/5-1277/2021 приняты неправомерно, обратилося в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Липецкого УФАС России на рассмотрение дела №048/05/5-1277/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и принятие оспариваемых решения и предписания от 19.01.2022 установлены ст.33 ФЗ «О рекламе» и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 №1922 (далее – Правила №1922).

Доводы заявителя об отсутствии у Липецкого УФАС полномочий на рассмотрение дела в отношении спорной рекламы и необходимости прекращения дела судом откланяются как необоснованные.

Согласно п.3 Правил №1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, за исключением случаев, указанных в пунктах 4, 5 и 7 настоящих Правил.

В силу п.5 Правил №1922 в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.

Материалами дела подтверждается, что Липецкое УФАС России письмом от 01.10.2021 уведомило УФАС России по Красноярскому краю о возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе в отношении ИП ФИО1 по факту распространения в г.Липецке спорной рекламы (т.2, л.д.82).

При этом доказательств, свидетельствующих о наличии оснований для применения Липецким УФАС России положений п.6 Правил №1922, в материалах дела не имеется.

Доводы заявителя об обязанности Липецкого УФАС России прекратить №048/05/5-1277/2021 на основании п.40 Правил судом также отклоняются, поскольку они являются необоснованными и не подтверждены документально (т.2, л.д.15-34).

В силу п.40 Правил №1922 рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом в следующих случаях:

а) неподтверждение в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

б) ликвидация юридического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если спорное правоотношение не допускает правопреемства;

в) смерть физического лица, которое являлось стороной по делу и совершило действие, содержащее признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

г) вступление в законную силу решения суда, арбитражного суда, в котором дана правовая оценка фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

д) принятие другим антимонопольным органом решения по фактам, явившимся основанием для возбуждения дела;

е) невозможность установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 31 настоящих Правил;

ж) отмена противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления до принятия антимонопольным органом решения.

Из представленного заявителем решения УФАС России по Волгоградской области от 29.10.2021 по делу №034/05/5-943/2021 судом установлено, что оно основано и принято по результатам оценки иных фактов (субъект нарушения, содержание рекламы, место распространения), которые не являлись основанием для возбуждения Липецким УФАС России дела №048/05/5-1277/2021.

Таким образом, оснований для прекращения дела №048/05/5-1277/2021, предусмотренных подп. «д» п.40 Правил №1922 у Липецкого УФАС России не имелось.

Аналогичным образом у Липецкого УФАС России не имелось оснований для прекращения дела №048/05/5-1277/2021, предусмотренных подп. «г» п.40 Правил №1922 в связи с принятием Арбитражным судом Волгоградской области решения от 21.03.2022 по делу №А12-35564/2021, которым признано законным решение УФАС России по Волгоградской области от 29.10.2021 по делу №034/05/5-943/2021.

Более того, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.03.2022 по делу №А12-35564/2021 вынесено позднее решения и предписания от 19.01.2022 по делу №048/05/5-1277/2021, принятых Липецким УФАС России.

Доводы заявителя о том, что расположенная на фасаде здания торгового модного дома Amata Plaza по адресу: <...>, информация «Ё Ё--до--- Sushi & Rolls» не является рекламой и должна рассматриваться как вывеска правомерно отклонены антимонопольным органом при рассмотрении дела №048/05/5-1277/2021 и также признаются необоснованными судом.

В соответствии с п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе» рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 ст.3 ФЗ «О рекламе» указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом пунктами 2, 5 ч.2 ст.3 Закона о рекламе предусмотрено, что данный федеральный не распространяется: информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В абзацах первом и пятом пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

В свою очередь в п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» указано, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

В пункте 4.1 Порядка размещения и содержания информационных элементов на территории города Липецка», утвержденного постановления администрации г.Липецка от 05.07.2017 №1178, указано, что вывески – это конструкции, размещаемые на фасадах зданий, строений, сооружений, включая витрины, внешних поверхностях нестационарных торговых объектов, предназначенные для размещения сведений информационного характера, обязательных к размещению в силу Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» и не содержащие сведения рекламного характера.

Вместе с тем, как правильно установил антимонопольный орган, рассматриваемая спорная реклама не содержит в себе сведений информационного характера обязательные к размещению (фирменное наименование (наименование) своей организации (предпринимателя), место ее нахождения (адрес) и режим ее работы).

Довод заявителя о том, что название объекта питания «Ё--до---» представляет коммерческое обозначение торгового объекта, размещенное в месте его нахождения на внешнем элементе здания, и преследует информационно-навигационную цель обозначить место нахождения торгового объекта в конкретном здании, в связи с чем не является рекламой, правомерно отклонен антимонопольным органом

Из материалов дела следует, что ИП ФИО1 является арендатором помещения в торговом модном доме Amata Plaza по адресу: <...>, на основании договора аренды №5/21 от 19.02.2021.

При этом, как установлено антимонопольным органом и подтверждается актами осмотрами реклама от 09.09.2021, 04.10.2021, 29.10.2021, арендуемое заявителем помещение не имеет открытых и свободных для доступа входов в данное помещение, так как указанное арендованное помещение располагается в цокольном этаже, вход в указанное помещение по периметру здания торгового модного дома Amata Plaza отсутствует. Кроме того, как по периметру здания, так и при входе в центральный вход торгового дома отсутствуют какие-либо указатели обозначающие место нахождения и осуществление хозяйствующей деятельности объекта питания «Ё--до---» в данном помещении, при этом вход в цокольный этаж (-1), огорожен сигнальной лентой и свободный проход на данный этаж отсутствует (т.2, л.д.116-126).

Антимонопольный орган обосновано пришел к выводу о том, что рассматриваемая спорная наружная реклама так же не может иметь информационно-навигационную цель, поскольку она не выполнена в виде указателей, отсутствуют и иные какие-либо признаки, свидетельствующие, что компания сети суши-баров «Ё--до---» фактически располагается в здании.

Согласно Письму ФАС России от 28.11.2013 №АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. По мнению ФАС России, если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Таким образом, Липецким УФАС России правомерно установлено, что информация «Ё Ё--до-- Sushi & Rolls», размещенная на фасаде торгового объекта, является рекламой, поскольку содержит индивидуализирующие признаки товара, выделяющие его из услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, направленные на их продвижение на рынке и формирующие интерес к ним. Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступает коммерческое обозначение сети суши-баров «Ё--до--».

Арбитражный суд соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что средства индивидуализации хозяйствующего субъекта и (или) товара в силу п.2 ст.3 Закона о рекламе относятся к объекту рекламирования. При этом средство индивидуализации - это обозначение, идентифицирующее (выделяющее) предмет индивидуализации и позволяющее отличать его от подобных ему предметов. Предметом индивидуализации являются участники гражданского оборота и производимая ими продукция (работы, услуги). Следовательно коммерческое обозначение «Ё Ё--до--» и товары Sushi & Rolls относятся к объектам рекламирования.

Из пункта 4 ст.3 ФЗ «О рекламе» следует, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В статье 5 ФЗ «О рекламе» закреплены общие требования к рекламе.

В силу ч.1 ст.5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с ч.11 ст.5 ФЗ «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Указанная норма носит отсылочный характер и подразумевает необходимость соблюдения в рекламе любого законодательства Российской Федерации, в том числе, законодательства, касающегося использования в рекламе русского языка.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 №53-ФЗ «О государственном языке в Российской Федерации» государственный язык Российской Федерации (русский язык) подлежит обязательному использованию в рекламе.

В части 2 статьи 3 ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» указан порядок использования в рекламе текстов на иностранном языке. В силу данной нормы, в рекламе допускается использование иностранных слов и выражений, если одновременно в рекламе присутствует их идентичный перевод на русский язык.

Перевод должен в полной мере отражать смысловое содержание текста на иностранном языке, а также должен быть выполнен в той же манере, что и текст на иностранном языке.

При этом ст.38 ФЗ «О рекламе» не устанавливает ответственность за нарушение ч.11 ст.5 ФЗ «О рекламе» и не определяет субъекта ответственности за нарушение данной нормы, в связи с чем возбуждение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в части нарушения только части 11 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не предусмотрено. Вместе с тем, в ряде случаев в рекламе одновременно выявляется нарушение помимо ч.11 ст.5 ФЗ «О рекламе», нарушение иных норм данного Закона.

Так, в случае если реклама с информацией, выполненной на иностранном языке, вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно объекта рекламирования, такая реклама подлежит оценке на предмет наличия признаков нарушения иных положений ФЗ «О рекламе», предусматривающих ответственность за введение потребителей рекламы в заблуждение.

В соответствии с ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, реклама, в которой часть информации о товаре выполнена на иностранном языке без соответствующего перевода, может вводить потребителей рекламы в заблуждение, соответственно, нарушать ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе».

Кроме того, согласно п.1 ч.5 ст.5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

Соответственно, в случае отсутствия в рекламе перевода иностранного слова или выражения, которое может привести к искажению смысла информации для потребителя, такая реклама будет нарушать п.1 ч.5 ст.5 ФЗ «О рекламе», поскольку понимание смысла рекламной информации зависит от уровня владения соответствующим иностранным языком.

Антимонопольным органом правомерно установлено, что в рекламе «Ё--до--- Sushi & Rolls» часть информации выполнена на иностранном язык с использование латинского алфавита «Sushi & Rolls», без соответствующего перевода, может вводить потребителей рекламы в заблуждение, в связи с чем нарушает требования ч.7 и ч.11 ст.5 Закона о рекламе.

Кроме того, в силу части 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 №53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Арбитражный суд также считает, что словесное обозначение «Ё—до--» в спорной рекламе не соответствует нормам современного русского литературного языка и при этом перевод указанного обозначения имеет общеупотребительный аналог (эквивалент) в русском языке «День недели – суббота», что никем не оспаривается, в связи с чем имеются признаки нарушения части 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 №53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации».

При этом довод заявителя о том, что ст.38 ФЗ «О рекламе» не устанавливает ответственность за нарушение ч.11 ст.5 ФЗ «О рекламе» и не определяет субъекта ответственности за нарушение данной нормы не имеет существенного правового значения в рамках оценки законности решения и предписания от 19.01.2022.

Принятие Липецким УФАС России решения и предписания от 19.01.2022 в отношении ИП ФИО5 не тождественно привлечению заявителя к какой-либо публично-правовой ответственности, поскольку, исходя из положений ст.33 ФЗ «О рекламе», решение и предписание не являются мерами ответственности.

Отсутствие в ст.38 ФЗ «О рекламе» положений об ответственности за нарушение ч.11 ст.5 ФЗ «О рекламе» и не определение субъекта ответственности за нарушение данной нормы означает только отсутствие оснований для привлечения лица за нарушение ч.11 ст.5 Закона о рекламе к публично-праововой ответственности, в частности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако это не исключает право антимонопольного органа квалифицировать саму рекламу (ее содержание) как не соответствующую требованиям ч.11 ст.5 ФЗ «О рекламе».

В силу ч.6 ст.5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Ненормативная лексика (нецензурные выражения, непечатная брань) – сегмент бранной лексики различных языков, включающий грубейшие бранные выражения, часто выражающие спонтанную речевую реакцию на неожиданную (обычно неприятную) ситуацию. Выделяются понятия ненормативной лексики и табуированной (обеденной) лексики. Одной из разновидностей обеденной лексики в русском языке является русский мат (наиболее грубая разновидность ненормативной лексики).

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям ч.6 ст.5 ФЗ «О рекламе» такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и т.п.).

Антимонопольным органом установлено, что реклама «Ё Ё--до--- Sushi & Rolls» размещена наружно, на одной из главный улиц город Липецка (ул.Ворошилова), возле сквера им.Ворошилова, остановки общественного транспорта «Стадион Металлург», параллельно располагается улица Советская, являющейся основой улицей для общественного транспорта, напротив рассматриваемой рекламы располагается Липецкий государственный театр драмы им.Л.Н. Толстого, Администрация Липецкой области, то есть реклама доступна широкому кругу потребителей, в том числе и детям.

В пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» разъяснено, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд признает обоснованными выводы Липецкого УФАС России о том, что спорная реклама относительно слова «Ё--до---» воспринимается как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике и образовано от матерного корня и общеизвестного слова, начинающегося на букву «е», относящегося к нецензурным словам.

О восприятии рассматриваемой спорной реклама в качестве нецензурной лексики также свидетельствует жалоба физического лица в антимонопольный органа.

В письме ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 территориальным органом было рекомендовано создать Экспертные советы, на заседаниях которых может быть дана оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.10.2021 состоялось заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Липецком УФАС России (далее - Экспертный совет), одним из вопросов на котором являлась оценка наружной рекламы «Ё--до--- Sushi & Rolls» (т.2, л.д.56-60)

Эксперты высказали свои суждения и единогласно пришли к выводу, что такой формат распространении рекламной информации недопустим и относится к нецензурной лексике. Эксперты указали, что не знают какое содержание выражено в этом названии, а с точки зрения формы действительно представлено языковая единица, которая относится к нецензурной лексике: первая и последняя часть. С точки зрения массовой коммуникации публикуемые где-либо названия относятся к способам психологического воздействия. Это маркетинговый ход, черный пиар, цель которого только одно привлечь внимание. Такой способ подачи будет привлекать, но большинство будет оскоблено именно тем, что ненормативная лексика не считается приемлемой для широкой подачи, в том числе, где могут видеть дети. Детям сложно объяснить, что это «языковой фокус». Эксперты отметили, что используя такое выражения в рекламе, мы выводим это выражение из области запретного в область возможного. Это «окно овертона», когда неприемлемую вещь мы помещаем в область возможного, допустимого и тем самым позволяем продвигать эти формы. В общественном сознании допускаем как возможное, потом становится обычным. Один из экспертов отметил, здесь мы видим намек на нецензурную лексику. Само слово пришло из японского языка, означает «суббота». При этом они могли назвать свое кафе «суббота», но это не привлекло столько бы внимание. Но такое название неприемлемо, так допустив такое название, посыпаться и другие. Так, например, в китайском языке «шаг за шагом» звучит ка «ибу ибу». При этом обращает внимание что «Sushi & Rolls» написаны на английском, а «Ё--до--» на русском, что говорит о намеренном акценте на данное слово.

С учетом изложенного арбитражный суд признает правомерными выводы Липецкого УФАС России о том, что спорная реклама также размещена с нарушением требований ч.6 ст.5 Закона о рекламе.

Доводы заявителя со ссылкой на решение суда Советского района г.Красноярск по делу №2-218/2019 не имеют правового значения в рамках рассматриваемого спора, поскольку оно не имеет преюдициальной силы с учетом ст.69 АПК РФ, а также в деле №2-218/2019, исходя их содержания судебного акта, судом общей юрисдикции исследовались иные фактические обстоятельства и доказательства, а также оценивались иные юридически значимые обстоятельства, не имеющие отношение к Закону о рекламе.

В соответствии с ч.2 ст.70 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом установленных обстоятельств и оценки представленных доказательств арбитражный суд считает правомерными выводы Липецкого УФАС России о несоответствии спорной рекламы требованиям, п.1 ч.5, ч.ч.6, 7, 11 ст. 5 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах решения от 19.01.2022 по делу №048/05/5-1277/2021 является законным и обоснованным.

Учитывая, что ИП ФИО1 в Липецкое УФАС России на момент рассмотрения дела не представил информацию о прекращении распространения рассматриваемой спорной рекламы, антимонопольный орган также правомерно выдал заявителю предписание от 19.01.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Арбитражный суд считает, что предписание от 19.01.2022 по своему содержанию (закрепленному в нем требованию, адресованному заявителю) соответствует характеру выявленных нарушений Закона о рекламе, направлено на устранение нарушений, а также является реально исполнимым и выдано в рамках полномочий, предусмотренных ст.33 ФЗ «О рекламе»

При таких обстоятельствах предписание от 19.01.2022 также является законным и обоснованным,

Из положений ч.1 ст.198 АПК РФ следует, что ненормативные правовые акта органов, осуществляющих публичные полномочия, их должностных лиц могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий: 1) не соответствие ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц (незаконное возложение обязанностей или создание препятствий).

Вместе с тем в данном деле вышеуказанной совокупности двух условий арбитражным судом не установлено.

В силу ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах заявленные ИП ФИО6 требования не подлежат удовлетворению.

В силу ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в арбитражный суд заявитель уплатил государственную пошлину за рассмотрение заявления в сумме 3 000 руб., размер которой соответствует требованиям ст.333.21 Налогового кодекса РФ (т.1, л.д.8).

В связи с отказом в удовлетворении заявления в полном объеме, судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя и не подлежат возмещению за счет антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области отказать.

Решение суда вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г.Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области. Датой принятия решения суда считается дата его изготовления в полном объеме.

Судья А.А. Хорошилов