Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Никоновой Н.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Старцевой М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

акционерного общества Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (398024 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Липецкой области (398001 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя общества с ограниченной ответственностью научно-производственная фирма «Металлимпресс»,

о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2017 № 9-р,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: адвокат Гурьев А.А. по доверенности от 12.05.2020, ФИО1 по доверенности от 04.10.2020, диплом ДВС 0220680 от 22.06.2001,

от МИФНС России № 8 по Липецкой области: Голосная И.В. по доверенности № 02-23/1/67 от 31.08.2020 (до перерыва в онлайн-заседании), ФИО2 по доверенности № 02-23/1/86 от 21.12.2020, ФИО3 по доверенности № 02-23/1/6 от 11.01.2020, диплом ИВС 0055793 от 25.01.2003,

от ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка: ФИО3 по доверенности № 03-19/11056 от 24.09.2020, диплом ИВС 0055793 от 25.01.2003,

от третьего лица: не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (далее – АО Липецкая кондитерская фабрика «Рошен», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (далее – МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области, заинтересованные лица) о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2017 № 9-р.

Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2017 № 9-р по итогам проверки за 2014 год заявителю предложено уплатить недоимку по налогу па добавленную стоимость в размере 28 663 317 руб., пени в размере 8 302 707 руб. 50 коп., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 11 450 107 руб. 32 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Липецкой области (далее - УФНС по Липецкой области) № 79 от 26.05.2017г. указанное решение оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 05.06.2017г. указанное заявление принято к рассмотрению.

Определением от 07.07.2017 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А36-7720/2015 (л.д. 73 - 75 т. 59).

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019 решение Арбитражного суда Липецкой области от 22.03.2019 по делу № А36-7720/2015 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 02.12.2019 решение Арбитражного суда Липецкой области от 22.03.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019 по делу № А36-7720/2015 оставлены без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Определением Верховного суда Российской Федерации № 310-ЭС20-3520 от 19.02.2020 отказано в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока подачи кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Липецкой области от 22.03.2019, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019 и постановление Арбитражного суда Центрального округа от 02.12.2019 по делу № А36-7720/2015, кассационная жалоба возвращена заявителю.

Производство по делу № А36-6337/2017 судом возобновлено (л.д. 82 т. 59).

На основании пункта 4 статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд указывает на изменение наименования налогового органа: с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 8 по Липецкой области (МИФНС России № 8 по Липецкой области).

Определением от 27.08.2020 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя общество с ограниченной ответственностью научно-производственная фирма «Металлимпресс» (далее - ООО НПФ «Металлимпресс») (л.д. 83, 84 т. 59).

10.09.2020 в материалы дела поступило ходатайство Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка о привлечении к участию в деле в качестве заинтересованного лица.

Определением от 28.09.2020 суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка.

Определением от 05.11.2020 суд отказал в удовлетворении ходатайства об объединении дел № А36-6337/2017 и № А36-1423/2015 в одно производство (л.д. 16, 17 т. 72).

В судебном заседании 30.11.2020 представитель АО ЛКФ «Рошен» заявил ходатайство о вызове в качестве свидетелей экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 в связи с необходимостью пояснения по заключению эксперта № 03/02-17 от 28.02.2017г.

Определением от 05.11.2020 суд вызвал в судебное заседание экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 (л.д. 22, 23 т. 72).

В связи с неявкой указанных лиц в судебное заседание 24.12.2020 представитель заявителя ходатайствовал повторно вызвать в качестве свидетелей экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5, в связи с необходимостью дачи пояснений по заключению эксперта № 03/02-17 от 28.02.2017г.

Определением от 24.12.2020 суд повторно вызвал в судебное заседание экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 (л.д. 49, 50 т. 72).

20.01.2021 в материалы дела поступило письмо ООО «Правовая оценка», в котором пояснялись причины неявки эксперта ФИО4, а также сообщалось об отсутствии правоотношений с экспертом ФИО5 (л.д. 97 - 100 т. 72).

02.03.2021 в материалы дела поступили пояснения ООО «Правовая оценка» относительно проведения экспертного исследования в рамках экспертизы.

Представители налогового органа полагали возможным данные пояснения приобщить, указав, что данные пояснения были представлены на основании письма МИФНС России № 8 по Липецкой области от 29.01.2021 № 02-12/2-00330.

Представитель налогоплательщика против приобщения возражал.

Пояснения ООО «Правовая оценка» и копия письма МИФНС России № 8 по Липецкой области от 29.01.2021 № 02-12/2-00330 приобщены к материалам дела в качестве письменных документов на основании ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 121 - 134 т. 72).

В судебном заседании 03.03.2021 представитель заявителя по заключению экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 № 03/02-17 от 28.02.2017 возражал, указав на то, что не понятно, почему эксперты в качестве объекта-аналога выбрали производственный корпус крахмало-паточного завода, в то время как есть объект-аналог - главный корпус кондитерской фабрики. В отношении эксперта ООО «Правовая оценка» ФИО4 квалификация в области строительства не подтверждена.

Представитель налогового органа пояснил, что по заключению экспертов был сделан вывод о том, что рыночная стоимость монолитных работ на производственном корпусе завышена на 62%, ссылаясь на представленные пояснения, указал, что при выборе объектов-аналогов имел значение фактический материал строительных конструкций в конструктивной системе, объем. В рамках экспертизы определялась рыночная стоимость не здания целиком, а монолитных работ, произведенных при строительстве производственного корпуса, с учетом использованного материала (объем работ, отраженный в КС-2) по каждой из приведенных позиций. Для исследования требовалось найти такой аналог, как производственный корпус, который исследовался в объекте «Кондитерская фабрика и распределительный центр», а не главный корпус кондитерской фабрики. Производственный корпус не является главным корпусом, с учетом функциональных, эксплуатационных, производственных характеристик. Объем работ с указанием актов формы КС-2 и объемов завышения отражен в решении на странице 85 (л.д. 85 т. 57). Соответствующая таблица содержится также в экспертном заключении (л.д. 36, 37 т. 54).

В отношении позиции по классу конструктивной системы объекта установлено, что в заключении экспертов производственный корпус отнесен к классу конструктивной системы КС-3 (л.д. 28 с обратной стороны т. 54). Для класса конструктивной системы КС-3, КС-4 используется одинаковый материал - железобетон. При этом в справочнике КО-ИНВЕСТ отсутствуют обязательные критерии отнесения объекта к конкретной конструктивной системе. Установление класса конструктивной системы КС-4 не влияет на выбор объекта-аналога. Для каждого сооружения необходимо установить его класс (КС-1, КС-2 или КС-3), что следует из пункта 3.2 «ГОСТ 27751-2014. Межгосударственный стандарт. Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения». Классификация сооружений содержится в приложении А к ГОСТ 27751-2014. К классу сооружений КС-1 отнесены теплицы, парники, мобильные здания (сборно-разборные и контейнерного типа), склады временного содержания, в которых не предусматривается постоянного пребывания людей; сооружения с ограниченными сроками службы и пребыванием в них людей. К классу сооружений КС-2 отнесены здания и сооружения, не вошедшие в классы КС-1 и КС-3. К классу сооружений КС-3 отнесены здания и сооружения особо опасных и технически сложных объектов и другие, в приложении содержится перечень.

Представитель заявителя против пояснений представителя налогового органа возражал, указав на то, что в заключении не содержится ссылки на ГОСТ, а критерии класса конструктивной системы в справочнике КО-ИНВЕСТ разбиты по стоимости, разные критерии оценки - по стоимости и по надежности.

Представители налогового органа пояснили, что применение понижающего коэффициента 0,8 для сухих грунтов к показателям затрат на фундаменты прямо закреплено в применяемом экспертами при производстве экспертизы сборнике КО-ИНВЕСТ. Применение повышающего коэффициента, учитывающего глубину заложения фундамента (2% на каждые 30 см ниже 2,5 метров) прямо не зафиксировано в сборнике КО-ИНВЕСТ.

Представитель АО ЛКФ «Рошен» против применения понижающего коэффициента возражал, указав, что эксперт взял усредненное значение, не проанализировав проектной документации. В части снижения величины прибыли заключение не обосновано.

Представитель АО ЛКФ «Рошен» заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для предоставления в материалы дела справочника КО-ИНВЕСТ 2011 «Промышленные здания» и изучения выводов, сделанных ФИО4

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 03.03.2021 объявлен перерыв до 11.03.2021.

Определением от 11.03.2021 с учетом позиции представителей сторон суд истребовал из материалов дела № А36-7720/2015 заверенную копию протокола судебного заседания от 23.05.2016г. и аудиозапись судебного заседания от 23.05.2016г.

С учетом необходимости оценки доводов налогоплательщика, касающихся свидетельских показаний ФИО6, (л.д. 118 т. 68), судом приобщены заверенная копия протокола судебного заседания от 23.05.2016г. и аудиозапись судебного заседания от 23.05.2016г. по делу № А36-7720/2015 (л.д. 53 - 56, 63 т. 73).

В судебном заседании 11.03.2021 представитель заявителя представил для приобщения к материалам дела выкопировку из справочника КО-ИНВЕСТ 2011 «Промышленные здания» на бумажном носителе, а также диск, содержащий справочник КО-ИНВЕСТ 2011 «Промышленные здания» в полном объеме, для приобщения к материалам дела.

Представитель налогового органа против приобщения не возражал.

Выкопировка из справочника КО-ИНВЕСТ 2011 «Промышленные здания» (л.д. 1 - 41 т. 73), а также диск, содержащий справочник в полном объеме (л.д. 146 т. 73), приобщены к материалам дела.

Судом удовлетворено ходатайство МИФНС России № 8 по Липецкой области о приобщении актов формы КС-2 за 2012 - 2013 года, применительно к исследованию обстоятельств по эпизоду по налогу на прибыль (л.д. 145 т. 72).

В настоящем судебном заседании, организованном в режиме веб-конференции на интернет-сайте kad.arbitr.ru, представитель МИФНС России № 8 по Липецкой области принял участие с учетом технической возможности.

В судебном заседании представитель АО ЛКФ «Рошен» на удовлетворении требований настаивал, указав, что налогоплательщик привлечен за умышленное налоговое правонарушение, но доказательств в обоснование того, что существовал умысел не представлено. Реестры были изъяты у ООО НПФ «Металлимпресс», заявлено, что в последующих звеньях было обналичивание. С данными выводами не согласны, поскольку контрагент имел хорошую деловую репутацию, работы были реальные, система документооборота адекватная. Если отдельные работы были сделаны налогоплательщиком дороже, то данные обстоятельства не должны браться за основу для доначисления налогов. В результате проведенных доначисления одна и та же налоговая операция была обложена на двух стадиях. Если неправомерное предъявление НДС к вычету имело место на последующих стадиях, то должен был определяться конкретный субъект. Для ООО НПФ «Металлимпресс» операции являлись реализацией и были включены в книгу продаж, велся обычный учет и стороны понимали объем выполненных работ. Неполное описание выполненных работ не имеет правового значения, поскольку объект возведен, и право собственности зарегистрировано.

По заключению экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 № 03/02-17 от 28.02.2017 представитель АО ЛКФ «Рошен» дополнительно пояснил, что объект-аналог выбран неверно, поскольку здание не может быть классифицировано как имеющее бескаркасную конструкцию. Приведенный ГОСТ к определению стоимости отношения не имеет. В результате тип здания, его конструктивная система и стоимость определены неправильно.

Представитель Межрайонной ИФНС России № 8 по Липецкой области пояснил, что в ходе налоговой проверки была установлена неполнота и нетипичность заполнения документов. Документооборот носил непрозрачный характер, со стороны общества отсутствовал контроль за ценообразованием в строительстве. У налогоплательщика была возможность выбора реальных субъектов. В материалы дела представлено два экспертных заключения, которые говорят о том, что стоимость строительства завышена. Прямым доказательством является представленная в дело бухгалтерия ООО НПФ «Металлимпресс», в совокупности с показаниями генерального директора, которая пояснила, в каком размере деньги возвращались ФИО7. В рамках камеральной налоговой проверки, которая была проведена ранее, контрольные мероприятия были ограничены. Это повлияло на отсутствие достаточных доказательств для установления умышленной формы вины.

Представитель АО ЛКФ «Рошен» дополнительно пояснил, что ТЕРы и ФЕРы не применялись. Порядок привлечения субподрядчиков определялся генподрядчиком. Заведомое завышение стоимости работ не подтверждено. Изначально использовались цены 2009 года, которые в дальнейшем изменились. Генподрядчик обеспечивал строительную площадку строительными материалами, субподрядчики осуществляли строительные работы, а счета выставлялись с учетом материалов и выполненных работ. Доказательств, связывающих АО ЛКФ «Рошен» с ООО НПФ «Металлимпресс», в материалы дела не передано. Представленному в дело протоколу допроса оценка в ранее принятых судебных актах уже дана. Других доказательств умысла не представлено, и если в 2012 году налоговый орган установил неосторожность, то в текущем периоде выводы о наличии умысла сделаны быть не могут.

ООО НПФ «Металлимпресс» явку в судебное заседание представителей не обеспечило, надлежащим образом извещено о привлечении в качестве третьего лица (см. уведомления органа почтовой связи).

Арбитражный суд, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, с учетом их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи, установил следующее.

По результатам проведения выездной налоговой проверки АО ЛКФ «Рошен» за 2014 год составлен акт выездной налоговой проверки № 9 от 23.11.2016г. (т. 3) и принято решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 9-р от 29.03.2017 (далее - решение № 9-р от 29.03.2017, л.д. 44 - 141 т. 1).

Данным решением обществу начислены налог на добавленную стоимость в общей сумме 28 663 317 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 8 302 707 руб. 50 коп., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 3 cт. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 11 450 107 руб. 32 коп., а также уменьшен убыток по налогу на прибыль организаций за 2014 год в сумме 17 813 419 руб. 53 коп. (л.д. 136, 137 т. 1).

Материалы выездной налоговой проверки, включая полученные в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, а также заключение эксперта Липецкого филиала Федерального бюджетного учреждения Воронежского регионального центра судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации - государственного судебного эксперта ФИО6 № 2676/-9-4 от 24.05.2016 и заключение экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 № 03/02-17 от 28.02.2017 были переданы налогоплательщику (л.д. 57 - 70 т. 59).

Основанием для уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость и доначисления налога на добавленную стоимость за 1 - 3 кварталы 2014г. послужили выводы налогового органа о том, что акты о приемке выполненных работ ООО НПФ «Металлимпресс» по форме КС-2 не могут являться документальным подтверждением понесенных заявителем расходов, так как в графе 3 актов не содержится детальной информации, позволяющей идентифицировать содержание выполненных работ, в них не заполнена графа 4 «Номер единичной расценки», что не позволяет установить существо и стоимость, а также другие характеристики выполненных строительно-монтажных работ; увеличение стоимости работ между заявителем и генподрядчиком по сравнению со стоимостью работ, приобретенных генподрядчиком у субподрядчиков, не соответствует положениям договора, заключенного заявителем с ООО НПФ «Металлимпресс» и противоречит принципам экономической оправданности затрат и обычаям делового оборота; счета-фактуры, выставленные заявителю ООО НПФ «Металлимпресс», содержат недостоверные сведения о стоимости выполненных работ и не могут являться основанием для вычета сумм НДС. С учетом указанных обстоятельств ОАО ЛКФ «Рошен» получило необоснованную налоговую выгоду, выразившуюся в завышении налоговых вычетов по НДС при приобретении работ у ООО «НПФ «Металлимпресс» в 1 - 3 кварталах 2014 года.

Основанием для уменьшения убытка по налогу на прибыль организаций за 2014 год послужило необоснованное списание амортизации на сумму 92075098,67 руб. На основании заключений экспертов налоговым органом было установлено завышение стоимости строительства, и признано возможным списание амортизации только на сумму 74261679,11 руб. В результате уменьшения расходов на сумму 17813419,53 руб. размер убытков также был уменьшен.

Решение № 9-р от 29.03.2017 было обжаловано ОАО ЛКФ «Рошен» в Управление Федеральной налоговой службы по Липецкой области.

Решением УФНС по Липецкой области от 26.05.2017 № 79 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения (л.д. 142 - 155 т. 1).

В связи с тем, что решением УФНС России по Липецкой области от 26.05.2017 № 79 оспариваемый ненормативный акт налогового органа оставлен в силе, в установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок ОАО ЛКФ «Рошен» обратилось в суд с требованием о признании его незаконным.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемый период по счетам-фактурам и актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, полученным от ООО НПФ «Металлимпресс» в рамках выполнения договора от 01.06.2012г. № 48 по строительству на объекте «Кондитерская фабрика и распределительный центр ОАО ЛКФ «Рошен» у с. Косыревка Липецкого района Липецкой области», в налоговых декларациях по НДС за 1 - 3 кварталы 2014г. ОАО ЛКФ «Рошен» заявило к вычету сумму НДС в общем размере 67525297,12 руб. (л.д. 50, 51 т. 1).

Под налогоплательщиками налога на добавленную стоимость статья 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) понимает организации, индивидуальных предпринимателей и иных лиц, признаваемых налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость являются, как это следует из статьи 146 Налогового кодекса, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговая база по налогу на добавленную стоимость, в зависимости от характера осуществляемых налогоплательщиком операций, определяется налогоплательщиком в соответствии с требованиями статей 154 - 159, 162 НК РФ.

На основании пункта 4 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено приобретением им товаров (работ, услуг), используемых для осуществления деятельности, являющейся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, принятием данных товаров (работ, услуг) на учет, оплатой товаров (работ, услуг), наличием счетов-фактур и соответствующих первичных документов, достоверно подтверждающих факт совершения хозяйственной операции.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5 - 6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

В частности, в соответствии с п. 5 ст. 169 НК РФ счет-фактура должен содержать следующие реквизиты: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога; подписи руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

Пунктом 6 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура, выставляемый организации, подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» утратил силу с 01.01.2013. С указанной даты действовал Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», п. 4 ст. 9 которого более не предусматривал обязательного применения коммерческими организациями унифицированных форм первичной учетной документации.

В силу п. 4 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» в редакции, действовавшей применительно к 1 - 4 кварталам 2014 года, было предусмотрено, что формы первичных учетных документов утверждает руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.

Как следует из пунктов 1 - 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за правильность ее оформления, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за правильность оформления свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Применительно к 1 - 4 кварталам 2014 года ОАО ЛКФ «Рошен» формы первичных учетных документов утверждены не были, и в подтверждение фактического выполнения строительно-монтажных работ применялись документы по формам № КС-2 и № КС-3.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщиков налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу в отношении приобретенных либо реализованных строительно-монтажных работ возникает при соблюдении следующих условий: работы должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии с требованиями законодательства, а также документы по формам №№ КС-2 и КС-3, подтверждающие фактическое выполнение строительно-монтажных работ в соответствующем налоговом периоде.

При этом документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права, должны содержать достоверные данные относительно совершенных хозяйственных операций и лиц, совершивших такие операции.

Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров, работ и услуг лежит на налогоплательщике.

Налоговый орган вправе не принять налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, если заявленные к вычету (расходам) суммы не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статью 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей постановления Пленума ВАС РФ № 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ № 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53).

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Таким образом, при наличии доказательств недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, основания для получения налогоплательщиком налоговой выгоды по указанным документам отсутствуют.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в том числе недобросовестности налогоплательщика, в силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, возлагается на налоговые органы.

Вместе с тем, данные условия не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых сумм вычетов налога на добавленную стоимость по операциям приобретения товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик также вправе представить суду доказательства реальности и экономической обоснованности совершенных им хозяйственных операций.

В силу статей 67, 68 и 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 743 ГК РФ возлагает на подрядчика по договору строительного подряда обязанность осуществить строительство и связанные с ним работы не только в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание и другие предъявляемые к ним требования, но и в соответствии со сметой, определяющей цену работ.

Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой.

Пунктом 3 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы может быть определена путем составления сметы.

Как следует из материалов дела, ОАО Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (заказчик) и ООО «Научно-производственная фирма «Металлимпресс» (генеральный подрядчик) был заключен ряд контрактов (договоров) генерального подряда, в том числе:

от 25.10.2011 № 26 на строительство объекта - «Кондитерская фабрика и распределительный центр у села Косыревка Липецкого района Липецкой области, 1-й этап строительства» стоимостью 1 271 272 360 руб., включая налог на добавленную стоимость (т. 65). Впоследствии стоимость работ по контракту была увеличена дополнительным соглашением от 01.09.2012 № 5 на основании Укрупненного расчета договорной стоимости до суммы 2 039 121 804 руб. Датой начала работ является 01.11.2011, датой окончания работ - 01.03.2013. Пунктом 5.1 контракта предусмотрены промежуточные сроки сдачи отдельных этапов работ;

от 25.05.2012 № 38 на строительство объекта – «Кондитерская фабрика и распределительный центр у села Косыревка Липецкого района Липецкой области, Котельная» стоимостью 157 006 837 руб., включая налог на добавленную стоимость. Датой начала работ является 30.06.2012, датой окончания работ - 16.05.2013. Пунктом 5.1 контракта предусмотрены промежуточные сроки сдачи отдельных этапов работ (л.д. 1 - 27 т. 66);

от 01.06.2012 № 48 на строительство объекта - «Кондитерская фабрика и распределительный центр у села Косыревка Липецкого района Липецкой области, 2-й этап строительства» стоимостью 2 031 359 847 руб., включая налог на добавленную стоимость (л.д. 28 - 88 т. 66). Впоследствии стоимость работ по контракту была увеличена дополнительным соглашением от 30.01.2014 № 12 на основании укрупненного расчета договорной стоимости работ до суммы 4 210 811 830 руб. Датой начала работ является 01.07.2012, датой окончания работ - 30.06.2014. Пунктом 5.1 контракта предусмотрены промежуточные сроки сдачи отдельных этапов работ (л.д. 139, 140 т. 21).

Как следует из условий указанных договоров, в частности, из их пунктов 3.2, стоимость работ устанавливается фиксированной, неизменной в рамках объема договоров, и является полным возмещением всех затрат генерального подрядчика, включая непредвиденные работы и затраты и прочие расходы, связанные с обеспечением строительства.

Одновременно в пунктах 3.3 договоров указано, что стоимость работ может быть изменена по двустороннему соглашению сторон в случаях: увеличения или уменьшения объема работ на 10 процентов и более по сравнению с объемами, предусмотренными укрупненным расчетом договорной стоимости работ; при изменении курса евро на 3 процента и более по сравнению с курсом, указанным в приложении 4 к договору; при изменении требований законодательных актов, изменяющих условия контракта; при согласии сторон по любым причинам при условии оформления дополнительного соглашения к контракту (пункт 3.3 договоров).

Платежи по контрактам осуществляются в российских рублях в соответствии с графиком оплаты строительных работ с учетом удержания гарантийной суммы (пункты 4.1). Генподрядчик ежемесячно до 15 и 30 числа месяца представляет заказчику письменные отчеты об объемах выполненных работ на объекте по форме, согласованной сторонами в приложении № 7 к контракту, которые заказчик подписывает либо предоставляет замечания. При этом промежуточные итоги по каждому конкретному виду работ закрываются сторонами по фактически выполненным объемам. Окончательный итог по каждому конкретному виду работ, указанному в приложении № 3 к договору, подводится в момент завершения данного вида работ. При этом в случае, если фактически выполненные объемы завершенных работ отклоняются от установленных сторонами на 10 процентов и более как в большую, так и в меньшую сторону, стороны закрывают данные работы по фактически выполненным объемам по ценам, оговоренным в приложении № 3, и оформляют это в соответствии с пунктом 3.3 контрактов.

В случае, если фактические объемы завершенных работ отклоняются от объемов, предусмотренных приложением № 3 менее 10 процентов как в большую, так и в меньшую сторону, стороны закрывают данные работы по ценам, установленным в укрупненном расчете договорной стоимости работ (пункты 4.2.1).

Пунктами 4.2.2 контрактов предусмотрена обязанность генерального подрядчика составлять в соответствии с объемами работ, подтвержденными заказчиком в отчетах, акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3.

Заказчик обязан оплатить выполненные работы в течение трех рабочих дней с момента подписания им документов по форме № КС-2 и № КС-3 и получения от генерального подрядчика соответствующего счета, в размере 94 процентов от стоимости выполненных генеральным подрядчиком в отчетном периоде работ (пункты 4.2.4).

Датой окончания выполнения работ является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта (пункты 5.2 контрактов).

Как следует из пунктов 6.1.3, 6.1.4 контрактов, производство работ по ним осуществляется с использованием материалов, оборудования и строительной техники, поставляемых генеральным подрядчиком, который обеспечивает их качество и соответствие требованиям технической документации, стандартам, нормативно-техническим и законодательным актам. Пунктом 6.1.2 контрактов установлено, что производство работ должно осуществляться в соответствии с рабочей документацией.

В пунктах 6.1.9 контрактов указано на обязанность генерального подрядчика согласовывать с заказчиком субподрядные организации, привлекаемые для выполнения работ на объекте при заключении договора субподряда на сумму свыше 10 млн. руб.; в пунктах 6.1.10 - на обязанность предоставлять заказчику на согласование проектную документацию стадии «П» и «РД».

В материалах дела имеются акты выполненных работ по форме КС-2, составленные обществом «Научно-производственная фирма «Металлимпресс» и согласованные обществом «Липецкая кондитерская фабрика «Рошен».

Применение формы КС-2 для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ определено Приказом АО ЛКФ «Рошен» «Об утверждении учетной политики на 2014 год» (л.д. 89 - 111 т. 66), а также пунктами 1.1.19 вышеуказанных контрактов.

Поскольку генеральным директором АО ЛКФ «Рошен» формы первичных учетных документов для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ не были утверждены, подлежал применению Приказ АО ЛКФ «Рошен» «Об утверждении учетной политики на 2014 год» (л.д. 93 т. 6), согласно которому организация использует типовые формы первичных документов, утвержденные Госкомстатом России и содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). В акте о приемке выполненных работ указывается номер по порядку и позиция из локальных смет, наименование работ, номер единичной расценки, единица измерения (штук, кв.м, пог.м и т.д.), количество выполненных работ в отчетном периоде в единицах измерения, цена за единицу измерения, стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренная локальными сметами.

Справка формы № КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и составляется на основании акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) в отношении выполненных в отчетный период строительных и монтажных работ, работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, других подрядных работ. Справка о стоимости выполненных работ и затрат представляется подрядчиком заказчику.

В 1 - 3 кварталах 2014 года по контрагенту ООО НПФ «Металлимпресс» был заявлен к вычету НДС по следующим счет-фактурам и актам о приемке выполненных работ КС-2: за 1 квартал 2014 года: № 13 от 09.01.2014 (л.д. 2 - 4 т. 68); № 14 от 09.01.2014 (л.д. 5 - 7 т. 68); № 84 от 15.01.2014 (л.д. 8 - 12 т. 68); № 104 от 03.02.2014 (л.д. 13 - 14 т. 68); № 114 от 03.02.2014 (л.д. 15 - 18 т. 68); № 152 от 15.02.2014 (л.д. 19 - 20 т. 68); № 153 от 15.02.2014 (л.д. 21 - 25 т. 68); № 169 от 01.03.2014 (л.д. 26 - 28 т. 68); № 210 от 15.03.2014 (л.д. 32 - 37 т. 68); № 211 от 15.03.2014 (л.д. 29 - 31 т. 68); за 2 квартал 2014 года: № 283 от 01.04.2014 (л.д. 42 - 46 т. 68); № 284 от 01.04.2014 (л.д. 38 - 41 т. 68); № 296 от 15.05.2014 (л.д. 47 - 49 т. 68); № 329 от 15.06.2014 (л.д. 50 - 52 т. 68); № 380 от 30.06.2014 (л.д. 53 - 55 т. 68); за 3 квартал 2014 года: № 451 от 31.07.2014 (л.д. 56 - 59 т. 68); № 555 от 31.08.2014 (л.д. 66 - 70 т. 68); № 556 от 31.08.2014 (л.д. 60 - 65 т. 68); № 586 от 15.09.2014 (л.д. 71 - 73 т. 68); № 754 от 15.09.2014 (л.д. 74 - 75 т. 68).

При проверке выводов налогового органа о том, что представленные обществом первичные документы не могут являться подтверждением фактического выполнения работ и их содержания судом установлено следующее.

В акте о приемке выполненных работ № 39 от 15.01.2014 (л.д. 1 - 4 т. 67) указано, что в отношении производственного корпуса: использован материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм в количестве 1 722,24 кв.м, при этом монтаж произведен в количестве 1 072,80 кв.м; использован материал - сэндвич - панели толщиной 120 мм в количестве 2 723,26 кв. м, при этом монтаж сэндвич - панелей не указан; произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 9 т, при этом использованный материал - металлоконструкции покрытия не указан; произведен монтаж профнастила в количестве 232 кв.м, при этом использованный материал - профнастил не указан; в отношении административного и бытового корпуса: использован материал - металлоконструкции покрытия в количестве 40 т, при этом монтаж проведен в количестве 15 т; использован материал - кровельный профнастил в количестве 2 кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 825 кв. м; использован материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 2 200 кв.м, при этом монтаж не указан; использован материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 2 380 кв.м, при этом монтаж не указан; в отношении энергетического корпуса: произведен монтаж сэндвич - панелей толщиной 200 мм в количестве 79,20 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели не указан; произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 50,66 т, при этом использованный материал - металлоконструкции покрытия не указан; использован материал: кровельный профнастил в количестве 928,70 кв.м, при этом монтаж кровельного профнастила не указан; использован материал - теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 2 200 кв.м, при этом монтаж не указан; использован материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 1 669 кв.м, при этом укладка не указана; в отношении корпуса растаривания: произведен монтаж сэндвич - панелей толщиной 200 мм в количестве 360 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели не указан; произведен монтаж минеральной теплоизоляции верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 432 кв.м, при этом использованный материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 648 кв.м, при этом использованный материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан.

В акте о приемке выполненных работ № 40 от 03.02.2014 (л.д. 5 - 7 т. 67) указано, что в отношении производственного корпуса: произведен монтаж сэндвич - панелей толщиной 200 мм в количестве 856,80 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм не указан; произведен монтаж сэндвич - панелей толщиной 120 мм в количестве 475 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели толщиной 120 мм не указан; в отношении административного и бытового корпуса: использован материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм в количестве 1 656,30 кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 92,64 кв.м; в отношении корпуса растаривания: произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 30,45 т, при этом использованный материал - металлоконструкции покрытия не указан.

В акте о приемке выполненных работ № 41 от 15.02.2014 (л.д. 8 - 11 т. 67) указано, что в отношении производственного корпуса: использован материал: сэндвич - панели толщиной 200 мм в количестве 4 011,81 кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 337,20 кв.м; использован материал - сэндвич - панели толщиной 120 мм в количестве 1 584 кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 281,60 кв.м; в отношении административного и бытового корпуса: произведен монтаж сэндвич – панелей толщиной 200 мм в количестве 241,92 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм не указан; в отношении энергетического корпуса: произведен монтаж сэндвич - панелей толщиной 200 мм в количестве 43,20 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм не указан; использован материал - сэндвич - панели толщиной 120 мм в количестве 720 кв.м, при этом монтаж сэндвич - панелей толщиной 120 мм не указан; использован материал - металлоконструкции покрытия в количестве 6 т, при этом монтаж металлоконструкций покрытия не указан; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 452,30 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан; произведен монтаж минеральной теплоизоляции верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 816 кв.м, при этом использованный материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 816 кв.м, при этом использованный материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан; в отношении корпуса растаривания: произведен монтаж минеральной теплоизоляции верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 304 кв.м, при этом использованный материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 304 кв.м, при этом использованный материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан.

В акте о приемке выполненных работ № 43 от 15.03.2014 (л.д. 12 - 16 т. 3) указано, что в отношении производственного корпуса: использован материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм в количестве 1 313,18кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 394,26 кв.м; использован материал - сэндвич - панели толщиной 120 мм в количестве 478 кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 2 393,78 кв.м; в отношении административного и бытового корпуса: использован материал: сэндвич - панели толщиной 200 мм в количестве 929,75 кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 372,47 кв.м; использован материал - металлоконструкции покрытия в количестве 10 т, при этом монтаж проведен в количестве 30 т; в отношении энергетического корпуса: использован материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм в количестве 1 028,95 кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 242,18 кв.м; использован материал - сэндвич - панели толщиной 120 мм в количестве 374 кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 583,10 кв.м; произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 6,34 т, при этом использованный материал - металлоконструкции покрытия не указан; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 77 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан; в отношении корпуса растаривания: произведен монтаж сэндвич - панелей толщиной 200 мм в количестве 612,26 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм не указан; использован материал: сэндвич - панели толщиной 120 мм в количестве 1 871 кв.м, при этом монтаж проведен в количестве 577,35 кв.м; произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 45,93 т, при этом использованный материал - металлоконструкции покрытия не указан; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 1 497,50 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан.

В акте о приемке выполненных работ № 44 от 01.04.2014 (л.д. 17 - 20 т. 67) указано, что в отношении производственного корпуса: произведен монтаж эксплуатационных площадок (холодное цинкование) в количестве 63,70 т, при этом использованный материал не указан; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 38 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан; произведен монтаж минеральной теплоизоляции верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 270 кв.м, при этом использованный материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 270 кв.м, при этом использованный материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан; в отношении административного и бытового корпуса: произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 5 т, при этом использованный материал - металлоконструкции покрытия не указан; произведен монтаж минеральной теплоизоляции верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 556 кв.м, при этом использованный материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 556 кв.м, при этом использованный материал - мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан; в отношении энергетического корпуса: использован материал сэндвич - панели толщиной 200 мм в количестве 12 кв.м, при этом монтаж сэндвич - панелей толщиной 200 мм не указан; произведен монтаж эксплуатационных площадок (холодное цинкование) в количестве 70 т, при этом использованный материал не указан; произведен монтаж минеральной теплоизоляции верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 450 кв.м, при этом использованный материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 450 кв.м, при этом использованный материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан; в отношении корпуса растаривания: произведен монтаж эксплуатационных площадок (холодное цинкование) в количестве 26,28 т, при этом использованный материал не указан; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 1 173 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан; произведен монтаж минеральной теплоизоляции верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 848 кв.м., при этом использованный материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 416 кв.м, при этом использованный материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан.

В акте о приемке выполненных работ № 46 от 15.06.2014 (л.д. 21 - 22 т. 67) указано, что в отношении корпуса растаривания произведен монтаж сэндвич - панелей толщиной 200 мм в количестве 43,20 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм не указан; произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 1 т, при этом использованный материал не указан.

В акте о приемке выполненных работ № 47 от 30.06.2014 (л.д. 23 - 24 т. 67) указано, что в отношении административного и бытового корпуса произведен монтаж сэндвич - панелей толщиной 200 мм в количестве 642,49 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм не указан; произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 159,33 т, при этом использованный материал не указан; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 1 367 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан.

В акте о приемке выполненных работ № 48 от 31.07.2014 (л.д. 25 - 27 т. 67) указано, что в отношении производственного корпуса: произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 44,67 т, при этом использованный материал не указан; использован материал - эксплуатационные площадки (холодное цинкование) в количестве 122 т, при этом монтаж проведен в количестве 40 т; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 3 730 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан; в отношении энергетического корпуса: использован материал - эксплуатационные площадки (холодное цинкование) в количестве 55 т, при этом монтаж эксплуатационной площадки (холодное цинкование) не проводился; в отношении корпуса растаривания: использован материал - эксплуатационные площадки (холодное цинкование) в количестве 23 т, при этом монтаж эксплуатационной площадки (холодное цинкование) не проводился.

В акте о приемке выполненных работ № 49 от 31.08.2014 (л.д. 28 - 31 т. 67) указано, что в отношении производственного корпуса: произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 124 т, при этом использованный материал не указан; использован материал - эксплуатационные площадки (холодное цинкование) в количестве 37 т, при этом монтаж проведен по 20,75т; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 2 336 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан; в отношении административного и бытового корпуса: использован материал -сэндвич - панели толщиной 200 мм в количестве 101,95 кв.м, при этом монтаж не указан; произведен монтаж минеральной теплоизоляции верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 1 204 кв.м, при этом использованный материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 1 110 кв.м, при этом использованный материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан; в отношении энергетического корпуса: использован материал эксплуатационные площадки (холодное цинкование) в количестве 15 т, при этом монтаж эксплуатационной площадки (холодное цинкование) не проводился; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 139 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 403 кв.м, при этом использованный материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан; в отношении корпуса растаривания: произведен монтаж сэндвич - панелей толщиной 200 мм в количестве 200 кв.м, при этом использованный материал - сэндвич - панели толщиной 200 мм не указан; произведен монтаж металлоконструкций покрытия в количестве 17 т, при этом использованный материал не указан; использован материал-эксплуатационные площадки (холодное цинкование) в количестве 18 т, при этом монтаж эксплуатационной площадки (холодное цинкование) не проводился; произведен монтаж кровельного профнастила в количестве 355,50 кв.м, при этом использованный материал - кровельный профнастил не указан; произведен монтаж минеральной теплоизоляции верхний слой 240 мм Rockwool Экстра в количестве 2 136 кв.м, при этом использованный материал - минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра не указан; произведена укладка мембраны 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) в количестве 2 777 кв.м, при этом использованный материал - мембрана 1,5 мм (Sika, Alkorplan, Protan) не указан.

Таким образом, на основании анализа актов о приемке выполненных работ формы КС-2 в ходе проверки налоговым органом установлены расхождения в объемах принимаемых материалов и объемах работ по их монтажу. Налогоплательщик принимает по актам выполненных работ материалы (как по количеству, так и по стоимости), которые не были использованы в соответствующих объемах за спорные периоды.

Стоимость материалов, отраженных в актах КС-2, по представленному расчету превысила стоимость материалов, фактически использованных при выполнении работ, на 73178194,18 руб. (л.д. 62 т. 1).

До момента выполнения и передачи работы по соответствующему акту выполненных работ материалы принадлежали генподрядчику.

Выявленные расхождения в объемах, отраженных в актах КС-2 материалов и объемах выполненных работ по их монтажу, означают, что АО ЛКФ «Рошен» принимало к вычету НДС в отношении материалов, по которым монтаж не подтвержден, что не предусмотрено контрактами генерального подряда, заключенными с ООО НПФ «Металимпресс» (п. 2.1, 6.1.3), согласно которым работы выполняются иждивением генерального подрядчика. Следовательно, АО ЛКФ «Рошен» не могло принимать на учет данные материалы, которые в установленном порядке заказчику не передавались и в производство не списывались.

Указанные обстоятельства подтверждают вывод налогового органа об отсутствии баланса между материалами и работами по их монтажу в конкретных актах выполненных работ КС-2 в период строительства 1 - 3 кварталы 2014 года.

Надлежащих доказательств, подтверждающих соответствие в рассматриваемом периоде объемов материалов и объемов работ по их монтажу, налогоплательщиком в материалы дела не представлено (статьи 65 и 9 АПК РФ).

Доводы налогоплательщика о том, что исходя из применения АО ЛКФ «Рошен» и ООО НПФ «Металлимпресс» твердых договорных цен, на основании писем Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2005 № 01-2-91381 и Минрегионразвития от 21.08.2009 № 27335-ИП/08, в актах по форме КС-2 общество могло не заполнять графу 4 «Номер единичной расценки», суд отклоняет.

Указанные общества самостоятельно приняли на себя обязательство использовать акты по форме КС-2 при исполнении заключенных договоров. Заполнение актов по форме КС-2 надлежащим образом отвечало требованиям пунктов 1 - 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», положения которого применительно к спорному периоду являлись обязательными независимо от указанных писем.

Сведения об установлении твердых договорных цен опровергаются свидетельскими показаниями ФИО7 (л.д. 24 - 40 т. 8), представленными дополнительными соглашениями, а также приведенным выше анализом сопоставимости материалов и работ, отнесенных налогоплательщиком к 1 - 3 кварталам 2014 года. В отсутствие утвержденной сметы не может быть признана фиксированной цена, сформированная по факту исполнения работ на основе первичных документов, достоверность которых оспорена.

При этом, выявленные применительно к 1 - 3 кварталам 2014 года расхождения объемов материалов и объемов работ по их монтажу также были установлены и в отношении предшествующих налоговых периодов, что нашло отражение в решении № 4-р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2015г. (проверяемый период 2010 - 2012 годы) (см. материалы дела в электронном виде, л.д. 22 т. 59) и принятых по результатам его обжалования судебных актах в рамках дела № А36-7720/2015, а также в решениях№ 410 и № 202 от 02.10.2014г. (проверяемый период 1 квартал 2013 года) и принятых по результатам их обжалования судебных актах в рамках дела № А36-7151/2014, решении № 11-р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2015г. (проверяемый период 2013 год) (см. материалы дела в электронном виде, л.д. 22 т. 59, л.д. 105 т. 68 (приложение № 3 по электронной описи)).

Кроме того, в ходе налоговой проверки было установлено значительное завышение стоимости работ, указанной в актах, составленных между АО ЛКФ «Рошен» и ООО НПФ «Металлимпресс», в сравнении со стоимостью работ, указанной в актах последнего с субподрядчиками и поставщиками.

В результате анализа первичных документов, оформленных субподрядчиками ООО НПФ «Металлимпресс», а именно, ООО «Статус», ООО «ТехСтрой-М», АО «КМАПРОЕКТЖИЛСТРОЙ», ООО «Автокомпонент», налоговым органом было установлено следующее.

В актах о приемке выполненных работ, составленных ООО НПФ «Металлимпресс» с АО ЛКФ «Рошен» по производственному, энергетическому, административному, бытовому корпусам, корпусу растаривания, отражены монолитные работы по устройству монолитной ж/б плите перекрытия 230 мм по цене 23927,97 руб. с общим объемом работ 2 903,78 (куб.м) на сумму 69481560,73 руб. без НДС.

Субподрядной организацией ООО «Статус» (ИНН <***>) предъявлены работы по устройству монолитной ж/б плиты перекрытия 230 мм по цене 4661,02 руб. без НДС (л.д. 5 - 23, 35, 36 т. 5), с учетом применения сметных расценок на материалы по данным эксперта - 5 756,4 руб. без НДС.

При сопоставлении указанных в актах с ООО НПФ «Металлимпресс» цен с ценами на те же виды работ в актах с ООО «Статус», следует вывод, что цена завышена.

При пересчете по цене исполнителя работ субподрядной организации ООО «Статус», с учетом стоимости материала по данным эксперта ((4661,02 руб. без НДС + 5756,4 руб. без НДС) 10417,42 руб.), разница в стоимости составила по данным налогового органа 39 231 664,88 руб. (л.д. 44, 45 т. 67).

В отношении монолитных работ по устройству монолитных лестничных маршей по цене 26 194,92 руб. с общим объемом работ 209,41 (куб. м) на сумму 5485478,20 руб. без НДС также установлено завышение цены.

Субподрядной организацией ООО «Статус» предъявлены работы по устройству монолитных лестничных маршей по цене 8000 руб. без НДС, с учетом применения сметных расценок на материалы по данным эксперта - 6620,68 руб. без НДС (л.д. 37 - 41 т. 5).

При пересчете по цене исполнителя работ субподрядной организации ООО «Статус», с учетом стоимости материала по данным эксперта ((8000 руб. + 6620,68 руб.) 14620,68 руб.), разница в стоимости составила 2423761,60 руб. (л.д. 46 т. 67).

В актах о приемке выполненных работ, составленных ООО НПФ «Металлимпресс» с АО ЛКФ «Рошен» по производственному, энергетическому, административному, бытовому корпусам, корпусу растаривания, отражены работы по монтажу эксплуатационных площадок (оцинкованные) по цене 33322,03 руб. с общим объемом работ 220,7 (т) на сумму 7355171,68 руб. без НДС.

Субподрядной организацией ООО «ТехСтрой-М» (ИНН <***>) предъявлены работы по монтажу эксплуатационных площадок (оцинкованные) по цене 7872 руб. без НДС (л.д. 29 - 62 т. 6).

При сопоставлении указанных в актах с ООО НПФ «Металлимпресс» цен с ценами на те же виды работ в актах с ООО «ТехСтрой-М», следует вывод, что цена завышена.

При пересчете по цене исполнителя работ субподрядной организации ООО «ТехСтрой-М» разница в стоимости составила 5617585,12 руб. (л.д. 50 т. 67).

В актах о приемке выполненных работ, составленных ООО НПФ «Металлимпресс» с АО ЛКФ «Рошен» по производственному, энергетическому, административному, бытовому корпусам, корпусу растаривания, отражены работы по монтажу сэндвич-панелей толщиной 120 мм по цене 881,36 руб. с общим объемом работ 4310,83 (кв. м) на сумму 3799393,13 руб. без НДС.

Субподрядной организацией ООО «ТехСтрой-М» предъявлены работы по монтажу сэндвич-панелей по цене 237,8 руб. без НДС (л.д. 50 т. 6).

При пересчете по цене исполнителя работ субподрядной организации ООО «ТехСтрой-М» разница в стоимости составила 2774277,75 руб. (л.д. 53 т. 67).

В актах о приемке выполненных работ, составленных ООО НПФ «Металлимпресс» с АО ЛКФ «Рошен» по производственному, энергетическому, административному, бытовому корпусам, корпусу растаривания, отражены работы по монтажу сэндвич-панелей толщиной 200 мм по цене 1135,59 руб. с общим объемом работ 5590,62 (кв. м) на сумму 6348652,16 руб. без НДС.

Как указано ранее, субподрядной организацией ООО «ТехСтрой-М» предъявлены работы по монтажу сэндвич-панелей по цене 237,8 руб. без НДС.

При пересчете по цене исполнителя работ субподрядной организации ООО «ТехСтрой-М» разница в стоимости составила 5019202,73 руб. (л.д. 58, 59 т. 67).

В актах о приемки выполненных работ, выставленных ООО НПФ «Металлимпресс» в адрес АО ЛКФ «Рошен» по производственному, энергетическому, административному, бытовому корпусам, корпусу растаривания, отражены работы по монтажу кровельного профнастила по цене 406,78 руб. с общим объемом работ 13 151 (кв. м) на сумму 5349564,40 руб. без НДС.

Субподрядной организацией ООО «ТехСтрой-М» предъявлены работы по монтажу кровельного профнастила по цене 98,4 руб. без НДС (л.д. 29 - 62 т. 6).

При пересчете по цене исполнителя работ субподрядной организации ООО «ТехСтрой-М» разница в стоимости составила 4055506 руб. (л.д. 42, 43 т. 67).

В актах о приемке выполненных работ, составленных ООО НПФ «Металлимпресс» с АО ЛКФ «Рошен» по производственному, энергетическому, административному, бытовому корпусам, корпусу растаривания, отражены работы по монтажу металлоконструкций покрытия по цене 22176,27 руб. с общим объемом работ 562,38 (т) на сумму 12471490,72 руб. без НДС.

Субподрядной организацией ООО «ТехСтрой-М» предъявлены работы по монтажу металлоконструкций покрытия по цене 7872 руб. без НДС.

При пересчете по цене реального исполнителя работ субподрядной организации ООО «ТехСтрой-М» разница в стоимости составляет 8044435,36 руб. (л.д. 56, 57 т. 67).

В актах о приемке выполненных работ, составленных ООО НПФ «Металлимпресс» с АО ЛКФ «Рошен» по производственному, энергетическому, административному, бытовому корпусам, корпусу растаривания, отражен материал - эксплуатационные площадки (оцинкованные) по цене 72295,76 руб. с общим объемом 270 т на сумму 19519855,20 руб. без НДС.

Поставщиком материала являлось АО «КМАпроектжилстрой» (ИНН <***>) по цене 50706,22 руб. без НДС (л.д. 4 - 30 т. 6).

При пересчете по цене АО «КМАпроектжилстрой» разница в стоимости составила 5829175,80 руб. (л.д. 52 т. 67).

В актах о приемке выполненных работ, составленных ООО НПФ «Металлимпресс» с АО ЛКФ «Рошен» по производственному, энергетическому, административному, бытовому корпусам, отражены сендвич-панели 200 мм объемом 10776,18 кв.м по цене 1703,39 руб. на сумму 18356037,25 руб.

Предъявленная цена ООО «Автокомпонент» в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» согласно договору 48/С-14 составила 1172,60 руб. (без НДС) (л.д. 69 - 71 т. 6).

При пересчете по цене поставщика ООО «Автокомпонент» разница составила 5719888,58 руб. (л.д. 54 т. 67).

Аналогичного рода анализ был проведен в отношении субподрядчика ООО «Строй групп» по работам по кладке кирпичных стен, шпатлевке стен и колонн, штукатурке стен, на основании представленных указанным обществом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля первичных документов (л.д. 16 - 55 т. 58).

При пересчете по цене «Строй групп» разница в стоимости устройства кирпичной кладки составила 8762933,96 руб., работ по шпатлевке - 3597836 руб., работ по штукатурке стен - 1166387,47 руб. (л.д. 10 - 11 т. 58).

С учетом приведенных доказательств налоговым органом установлено завышение стоимости поставленных материалов и выполненных работ в актах о приемке выполненных работ, составленных между генеральным подрядчиком и АО ЛКФ «Рошен», в сопоставлении с первичными документами, составленными ООО НПФ «Металлимпресс» с субподрядчиками и поставщиками материалов.

Налоговым органом заявлены доводы относительно завышения обществом «Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» и его контрагентом цен на выполненные работ, основанный на сравнении цен, примененных генеральным подрядчиком - обществом «Научно-производственная фирма «Металлимпресс» в договорах с субподрядчиками и заказчиком.

С 01.01.2012 Федеральным законом от 18.07.2011 № 227-ФЗ введен в действие раздел V.1 Налогового кодекса «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании».

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ положения частей первой и второй Налогового кодекса (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации со дня вступления в силу настоящего Федерального закона, вне зависимости от даты заключения соответствующего договора, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Поскольку спорные сделки общества «Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» исполнялись им после 01.01.2014, так же как и право на получение налогового вычета по ним заявлено в 1 - 3 кварталах 2014 года, то при их оценке с точки зрения ценообразования подлежат применению положения раздела V.1 Налогового кодекса.

Из содержания указанного раздела следует, что правом осуществлять контроль за уровнем цен, налоговые органы наделены лишь при установлении в отношении спорных сделок следующих условий:

совокупность сделок по реализации (перепродаже) товаров (выполнению работ, оказанию услуг), совершаемых с участием (при посредничестве) лиц, не являющихся взаимозависимыми (с учетом особенностей, предусмотренных настоящим подпунктом);

сделки совершены в области внешней торговли товарами мировой биржевой торговли;

совершены сделки, одной из сторон которых является лицо, местом регистрации, либо местом жительства, либо местом налогового резидентства которого являются государство или территория, включенные в перечень государств и территорий, утверждаемый Министерством финансов Российской Федерации в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 настоящего Кодекса. В целях настоящего подпункта, если деятельность российской организации образует постоянное представительство в государстве или на территории, включенных в перечень, указанный в настоящем подпункте, и анализируемая сделка связана с этой деятельностью, то в части этой анализируемой сделки такая организация рассматривается как лицо, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в указанный перечень.

Пунктом 2 статьи 105.14 Кодекса установлено, что при соблюдении определенных указанным пунктом условий, контролируемыми сделками также могут быть признаны сделки между взаимозависимыми лицами. Наличие признаков взаимозависимости также дает налоговому органу основания для осуществления контроля за ценой сделки между взаимозависимыми лицами и для определения ее результатов таким образом, как если бы она была совершена лицами, не признаваемыми взаимозависимыми.

При этом в каждом конкретном случае налоговому органу необходимо доказать, что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию, поскольку само по себе совершение взаимозависимыми лицами каких-либо сделок не влечет автоматического признания полученной ими выгоды неосновательной.

Таким образом, из анализа вышеприведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в случае признания сделки контролируемой налоговый орган не вправе самостоятельно проводить проверку соответствия цен рыночным, а обязан передать материалы федеральному органу исполнительной власти, уполномоченному по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Самостоятельно определять соответствие цен рыночным и производить соответствующие доначисления налога, территориальный налоговый орган вправе только в том случае, когда имеются бесспорные доказательства взаимозависимости участников сделки, а также того, что именно такая взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию.

Таких доказательств налоговым органом в материалы дела не представлено.

Непосредственным основанием доначисления НДС выявленное завышение стоимости поставленных материалов и выполненных работ в актах о приемке выполненных работ, составленных между генеральным подрядчиком и АО ЛКФ «Рошен», в сопоставлении с первичными документами, составленными ООО НПФ «Металлимпресс» с субподрядчиками и поставщиками материалов, не являлось.

Вместе с тем, указанные обстоятельства также подлежат учету при оценке разумных экономических причин (деловых целей) совершенных хозяйственных операций и составленных при этом первичных документов с учетом выявленных в них несоответствий.

В ходе налоговой проверки МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области был проведен анализ расчетных счетов АО ЛКФ «Рошен», ООО НПФ «Металлимпресс», а также контрагентов последнего, на счета которых перечислялись денежные средства.

Из представленных выписок по расчетным счетам ООО НПФ «Металлимпресс», открытым в ФКБ «ПЕТРОКОММЕРЦ» (тома 23, 24, 25), ЗАО «ГЛОБЭКСБАНК» (тома 26 - 29) было установлено, что в 2014 году АО ЛКФ «Рошен» произвело перечисления на указанные расчетные счета ООО НПФ «Металлимпресс» в общем размере 654285971,59 руб.

По объекту АО ЛКФ «Рошен» в 2014 году ООО НПФ «Металлимпресс» перечислило контрагентам 199680766,18 руб. (без учета организаций, не представивших документы) (л.д. 70 т. 1).

Налоговым органом было установлено, что в течение 2014г. ООО НПФ «Металлимпресс» перечисляло денежные средства, в том числе, контрагентам, ведение которыми финансово-хозяйственной деятельности, наличие трудовых и материальных ресурсов не подтверждено (см. схемы движения денежных средств, т. 14).

При установлении перечня указанных контрагентов налоговым органом был учтен протокол осмотра документов от 29.09.2015г., составленный следственной группой Главного следственного управления Следственного комитета РФ, а именно, ведомостей учета ежедневных платежей ООО НПФ «Металлимпресс» (т. 12, 13).

Кроме выписок по расчетным счетам ООО НПФ «Металлимпресс» был также проведен анализ выписок по счетам его контрагентов, а также контрагентов последующих звеньев, в частности, ООО «Форум» (т. 16), ООО «Стройтрейд» (т. 17), ООО «Трина» (т. 18, т. 30), ООО «Юнион» (т. 19), ФИО8 (т. 20, т. 21), ФИО9 (т. 22), ООО «Титан» (т. 31), ООО «Строй Микс» (т. 32), ООО «Система-строй» (т. 33), ООО «Сильвер» (т. 34), ООО «Ремонтно-строительное управление-11» (т. 35), ООО «Профторг» (т. 36, т. 39), ООО «Профит» (т. 37, т. 50), ООО «Профессионал» (т. 38), ООО «Система-строй» (т. 33), ООО «Промстройкомплект» (т. 40), ООО «Прима» (т. 41), ООО «Корус» (т. 42), ООО «Компроф» (т. 43), ФИО10 (л.д.1 - 59 т. 44), ИП ФИО11 (л.д. 60 - 150 т. 44, л.д. 102 - 116 т. 46, т. 48), ИП ФИО12 (л.д. 151 - 157 т. 44), ФИО13 Н.А.О. (л.д. 1 - 56 т. 45), ООО «Инфрастрой» (л.д. 57 - 135 т. 45), ООО «Высота-М» (л.д. 136 - 215 т. 45), ИП ФИО14 (л.д. 1 - 80 т. 46), ИП ФИО15 (л.д. 81 - 101 т. 46), ФИО16 (л.д. 117 - 175 т. 46), ФИО17 (л.д. 182 - 188 т. 46, т. 47), ИП ФИО18 (т. 49), ООО «Спецстройтехника» (т. 51). По результатам встречных проверок получены сведения о выдаче наличных денежных средств по чекам ИП ФИО17 (л.д. 1 - 70 т. 15), ИП ФИО19 (л.д. 71 - 123 т. 15).

Налоговым органом было, в частности, установлено следующее (л.д. 73 - 90 т. 1).

16.01.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» 22363956,05 руб. 17.01.2014 ООО НПФ «Металлимпресс» перечислило в адрес ООО «СИСТЕМА СРОЙ» 2000000 руб. за СМР, в адрес ООО «М-Строй» - 5000000 руб. за СМР. ООО «СИСТЕМА СТРОЙ» перечисляло ООО «ПРОФЕССИОНАЛ»; ООО «ПРОФЕССИОНАЛ» перечисляло ООО «МАКСИМА», ООО «ПРОФИТ». ООО «М-Строй» перечисляло ООО «ЭКСПАТ», ИП ФИО20, ООО «ИГМА», ООО «АКМАЛ».

29.01.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» 113357773,11 руб. 30.01.2014 ООО НПФ «Металлимпресс» перечислило в адрес ООО «СИСТЕМА СРОЙ» 3000000 руб., ООО «ДОН» - 2675000 руб., ООО «Титан» - 3000000 руб., ООО «Восход» - 2200000 руб., ООО ЦСТРОЙТЕХНИКА» - 2097997,21 руб., ООО «СТРОЙТРЕЙД» - 2000000 руб., «ООО ИНЖЕНЕРНЫЕ СТЕМЫ ПОВОЛЖЬЯ».

ООО «СИСТЕМА СТРОЙ» 30.01.2014 перечисляло денежные средства на счета ООО «ПРОФЕССИОНАЛ»; ООО «ПРОФЕССИОНАЛ» перечисляло ООО «МАКСИМА», ООО «ПРОФИТ».

ООО «Титан» перечисляло в адрес ООО «СИЛЬВЕР». ООО «СИЛЬВЕР» перечисляло ИП ФИО17, ИП ФИО21, а также перечисляло ИП ФИО11, ИП ФИО19

12.02.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» 41134193 руб. ООО НПФ «Металлимпресс» 17.02.2014 перечисляло на счета ООО «СИСТЕМА СРОЙ» 2000000 руб., 13.02. 2014г. - 17.02.2014 в адрес ООО «ПАРТНЕР-ПЛЮС» - 1699000 руб., 10.02.2014, 13.02.14 ООО «ДОН» - 2675000 руб., 3448000 руб., ООО «СПЕЦСТРОЙТЕХНИКА». Сo счета ООО «СИСТЕМА СТРОЙ» в этот день происходило снятие денежных средств, а так же пополнение карты физического лица ФИО22.

ООО «ПАРТНЕР-ПЛЮС» перечисляло денежные средства на счета ФИО23, ФИО24, ИП ФИО25, которые также переводили их иным лицам.

17.02.2014 ООО НПФ «Металлимпресс» перечисляло денежные средства ООО «Инфрастрой» в сумме 4060000 руб., которое перечисляло ИП ФИО26, который также переводил их ФИО27

19.02.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло платеж в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» в сумме 18355979,04 руб.

ООО НПФ «Металлимпресс» 20.02.2014 перечисляло ООО «Титан» 2000000 руб., 24.02.2014г. ООО «СИСТЕМА СТРОЙ» - 2 000 000 руб., 20.02.2014 - 24.02.2014 ООО «ДОН» - 5000000 руб., 24.02.2014 - ООО «Восход» 1200000 руб.,ООО «СПЕЦСТРОЙ-ТЕХНИКА» - 2000000 руб.

ООО «Титан» причисляло ООО «Сильвер», ООО «Нижпрофиль». ООО «Сильвер» причисляло ИП ФИО19 - за текстильные изделия.

13.03.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» 42265270,95 руб.

ООО НПФ « Металлимпресс» 17.03.2014 перечисляло в адрес ООО «Титан» 4500000 руб. за СМР, 13.03.2014 - 534950 руб.; ООО «ДОН» - 8350000 руб., 20.03.2014 - 3548901,85 руб.

20.13.2014 ООО НПФ «Металлимпресс» перечисляло денежные средства проблемным контрагентам: ООО «Спецстройтехника» - 1000000 руб., ООО «Инфрастрой» - 4154000 руб., ООО «ПРОМСТРОЙКОМПЛЕКТ» - 3726000 руб.

ООО «Инфрастрой» перечисляло ИП ФИО26, который перечислял на личный счет.

26.03.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло платеж в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» в сумме 5000000 руб.

ООО НПФ «Металлимпресс» 26.03.2014 перечисляло в адрес ООО «М-СТРОЙ». ООО «М-СТРОЙ» перечисляло ООО «ДЕЛЬТА» 2131340 руб. ООО «ДЕЛЬТА» денежные средства были выданы наличными через кассу банка.

04.04.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло платеж в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» в сумме 18406292,21 руб.

ООО НПФ «Металлимпресс» 07.04.2014г. перечисляло в адрес ООО «ДОН» 1604000 руб., ООО «Титан» - 4000000 руб., ООО «ВЕРТИКАЛЬ» - 1000000 руб.

ООО «Титан» перечисляло в адрес ООО «СИЛЬВЕР» 1344000 руб., ООО «ЮНИОН» - 1234000 руб., ООО «НИКМА» - 1098000 руб., ООО «КОРУС» - 1031000 руб.

ООО «СИЛЬВЕР» производило платежи индивидуальным предпринимателям за текстильные изделия: ИП ФИО11, ИП ФИО17 И.В, ИП ФИО28, которые переводили средства на личные пластиковые карты.

ООО «НИКМА» так же перечисляло денежные средства за текстильные изделия индивидуальным предпринимателям: ИП ФИО18, ИП ФИО29, ИП ФИО30, которые переводили средства на личные пластиковые карты или денежные средства были выданы наличными через кассу банка.

ООО «КОРУС» перечисляло за текстильные изделия ИП ФИО19, ИП ФИО11, которые переводили средства на личные пластиковые карты.

ООО «ВЕРТИКАЛЬ» перечисляло средства физическому лицу на личный счет.

07.04.2014г. ООО НПФ «Металлимпресс» также перечисляло денежные средства ООО «Спецстройтехника» в сумме 1000000 руб., далее ООО «Спецстройтехника» с расчетного счета снимало денежные средства, а так же переводило на счет ООО «СТРОЙ МИКС», денежные средства последним снимались через банкоматы.

ООО «СТРОЙ МИКС» также перечисляло денежные средства ООО «ЛИДЕРСТРОЙ», которое снимало денежные средства с пластиковых карт через банкоматы.

04.06.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло в адрес ООО НПФ «Металлимпресс»

34414220,21 руб. ООО НПФ «Металлимпресс» 09.06.2014г. перечисляло в адрес ООО «Титан» 3000000 руб., ООО «ДОН» - 1500000 руб.

ООО «Титан» на следующий день перечисляло ООО «МАСТЕР», далее ООО «МАСТЕР» производило платеж в пользу ООО «ЮНИОН», которое перечисляло индивидуальным предпринимателям за текстильные изделия: ИП ФИО18, ИП ФИО31, ИП ФИО30, ИП ФИО32, которые снимали денежные средства, а также переводили на личные пластиковые карты.

18.06.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло платеж в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» в сумме 6112670,49 руб.

ООО НПФ « Металлимпресс» 19.03.2014 перечисляло в адрес ООО «ДОН» 1551000 руб., ООО «ИНФРАСТРОЙ» - 5000000 руб. ООО «ИНФРАСТРОЙ» перечисляло ООО ПКФ «ПОЛИМЕРПРОМ».

09.07.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» платеж в сумме 8935547,56 руб.

ООО НПФ « Металлимпресс» 10.04.2014г. перечисляло в адрес ООО «Титан» 1500000 руб., ООО «М-СТРОЙ» - 3000000 руб., ООО «СК «М-СТРОЙ».

ООО «Титан» перечисляло в адрес ООО «СИЛЬВЕР», ООО «КОРУС», ООО «ЮНИОН».

ООО «СИЛЬВЕР» перечисляло за текстильные изделия ИП ФИО14, далее денежные средства были выданы наличными через кассу банка, а так же переводились на личные пластиковые карты.

ООО «КОРУС» перечисляло за текстильные изделия ИП ФИО17, которой снимались денежные средства, а также переводились на личные пластиковые карты.

ООО «ЮНИОН» перечисляло за текстильные изделия ИП ФИО31, которым снимались денежные средства, а также переводились на личные пластиковые карты.

27.08.2014 АО ЛКФ «Рошен» перечисляло платеж в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» в сумме 18827396,48 руб.

ООО НПФ «Металлимпресс» перечисляло ООО «ДОН» 1069000 руб., 29.07.2014 ООО «Титан» - 1000000 руб., 28.08.2014 - 29.08.2014 ООО «ПРОМЫШЛЕННОЕ СНАБЖЕНИЕ» - 7000000 руб.

ООО «Титан» перечисляло в адрес ООО «БУРАН», ООО «КОРУС». ООО «БУРАН» перечисляло ФИО33 ООО «КОРУС» перечисляло ИП ФИО11, который снимал денежные средства наличными, а так же перечислял на личный счет.

ООО НПФ «Металлимпресс» 28.08.2014 перечисляло денежные средства ООО «Инфрастрой» - 2475000 руб., ООО «Инфрастрой» перечисляло ООО «АРТ-ЛАЙН», ООО «АРТ-ЛАЙН» перечисляло ООО «ТОРГСЕРВИС». ООО «Т0РГСЕРВИС» перечисляло на счет ООО «ГЕЛЕНИУМТЕХ».

По результатам исследования движения денежных средств по расчетным счетам АО ЛКФ «Рошен», ООО НПФ «Металлимпресс» и указанных контрагентов налоговым органом был сделан вывод, что отдельные платежи имели транзитных характер, хозяйственной деятельности фактически не велось.

Представленный анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО НПФ «Металлимпресс» и его контрагентов дополнен сведениями о налоговых рисках, присвоенных контрагентам ООО НПФ «Металлимпресс» (т. 52, т. 53).

Кроме того, Инспекцией были направлены поручения о допросах свидетелей, а также об истребовании документов в отношении контрагентов ООО НПФ «Металлимпресс», в адрес которых производилось перечисление денежных средств, в том числе, в порядке выполнения обязательств по контрактам с налогоплательщиком (т. 9 - т. 11).

Так, в отношении ООО «Титан» было установлено, что в 2014г. ООО НПФ «Металлимпресс» перечислило на расчетные счета ООО «Титан» 77950000 руб. с назначением платежа за СМР.

Общество зарегистрировано 19.10.2012г. по адресу <...>. Учредителем и директором с даты регистрации 19.10.2012г. по 20.04.2015г. был ФИО29 По требованию документы по взаимоотношениям с ООО НПФ «Металлимпресс» не представлены. Из ответа на поручение об истребовании документов № 128 от 10.03.2015г. следует, что организация по адресу места нахождения отсутствует. По повестке о допросе ФИО29 в налоговый орган не явился. С 21.04.2015 директором является ФИО34, который по данным налогового органа значится массовым учредителем и руководителем в 18 организациях, которые относятся к проблемным организациям, имеющим риски, а так же ликвидированы по решению регистрирующего органа как недействующие. В 2014г. ООО «Титан» имело численность 1 человек. В Федеральной базе данных содержится информация о наличии многочисленных налоговых рисков, характеризующих ООО «Титан» как проблемное, - неисполнение требования о представлении документов (информации), отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствие основных средств, массовый учредитель (участник). 14.09.2015г. ООО «Титан» прекращена деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «ПАРНАС КОМПЛЕКС», директором которого также является ФИО34 Данная организация имеет следующие налоговые риски: отсутствие расчетных счетов, массовый учредитель, массовый руководитель. Сведения о наемных работниках с момента создания не предоставлены.

Другим контрагентом, на расчетные счета которого ООО НПФ «Металлимпресс» перечисляло денежные средства, являлось ООО «СИЛЬВЕР».

Общество зарегистрировано 19.10.2012 по адресу: Москва, ул.Чечулина, 13, стр.1, этаж 1 комн. 3. Генеральным директором являлась ФИО35 По поручению о допросе свидетеля № 303 от 14.12.2015 для дачи показаний ФИО35 не явилась. В ИФНС России № 19 по г. Москве направлено поручение № 558 от 28.09.2015 об истребовании документов у ООО «СИЛЬВЕР». Из ответа Инспекции следует, что документы ООО «СИЛЬВЕР» не представило, взаимоотношения с ООО «Титан» не подтверждены, движение денежных средств по расчетному счету № <***> в Банке ООО КБ «АДМИРАЛТЕЙСКИЙ» приостановлено решением № 12189 от 0.04.2015г.

Для розыска ООО «Сильвер» инспекцией направлен запрос в ОЭБ УВД ВАО г. Москвы от 02.12.2014г. № 19-09/004724. Ответ не получен.

По данным Федерального информационного ресурса ООО «СИЛЬВЕР» имеет нулевую численность. При анализе расчетного счета, открытого в филиале ОАО БАНК АВБ в г.Москве , установлено, что денежные средства от ООО «Титан» в течение 2014г. поступали в сумме 57084590 руб. с назначением платежа ж/б изделия и стройматериалы. С расчетного счета ООО «СИЛЬВЕР» основная масса денежных средств, поступивших на расчетный счет, перечислялась индивидуальным предпринимателям за текстильные изделия. В частности, поступившие денежные средства от ООО «Титан» перечислялись следующим индивидуальным предпринимателям: ФИО11 за 2014г. в сумме 66873596 руб., ФИО17 в сумме 36351884 руб., ФИО21 в сумме 34013276 руб.

В отношении ООО «ЮНИОН» установлено, что зарегистрировано 16.10.2012г. по адресу: Москва, пл. Комсомольская, 5 А, стр.2, комната 6. Учредителем и директором являлась ФИО36 В ходе проверки направлено поручение о допросе ФИО37 № 308 от 21.12.2015г., по повестке для дачи показаний ФИО37 не явилась ФИО37 являлась массовым учредителем и руководителем. По данным Федерального информационного ресурса общество имело численность 1 человек. По поручению об истребовании документов в соответствии со ст. 93.1 НКРФ № 733 от 14.12.2015г., ООО «ЮНИОН» документы по взаимоотношениям с ООО «Титан» не представило. Данная организация имеет налоговые риски: массовый руководитель; отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера; представление «нулевой» бухгалтерской отчетности, отсутствие расчетных счетов.

В отношении ООО «НИКМА» установлено, что зарегистрировано 10.12.2012г. по адресу: Москва, ул.Грайвороновская. Учредителем и директором в проверяемый период являлся ФИО38 По поручению о допросе свидетеля № 219 от 04.09.2015г. ФИО38 не явился. По поручению об истребовании документов № 761 от 22.12.2015г., получен ответ, что ООО «НИКМА» документы по требованию не представило. Материалы дела переданы сопроводительным письмом № 22-17/13431 от 13.05.15г. в ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО г. Москвы для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Из ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО г. Москвы получен ответ № 087268 от 18.08.2015г., в котором указано, что в результате розыскных мероприятий установлено, что организация по адресу, отраженному в учредительных документах отсутствует, и финансово-хозяйственную деятельность не ведет, также не выявлено имущество организации, руководитель отсутствует и установить его местонахождение не представляется возможным. ООО «НИКМА» имеет налоговые риски: представление «нулевой» бухгалтерской отчетности, непредставление налоговой отчетности, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера. По данным Федерального информационного ресурса в период 2013 - 2014гг. общество имело численность 1. В ходе проверки получена справка о смерти ФИО38 (письмо Межмуниципального УМВД России «Орехово-Зуевское»№ 71/5560 от 20.11.2015г.), а также объяснения ФИО39 (л.д. 1 - 3 т. 7).

В отношении ООО «КОРУС» установлено, что зарегистрировано по адресу: <...>, II; комната 3. С момента создания общества учредителем и директором является ФИО40 В ходе проверки направлено поручение о допросе свидетеля № 865 от 28.04.2016. Получено уведомление о невозможности допроса свидетеля № 13/1768 от 17.05.2016, в связи с тем, что ФИО41 по повестке в налоговый орган не явилась.

В ходе проверки направлено поручение № 760 от 22.12.2015 об истребовании документов у ООО «КОРУС». По требованию налогового органа общество по взаимоотношениям с ООО «Титан» документов не представило. По данным Федерального информационного ресурса ООО «КОРУС» имеет риски: представление «нулевой» бухгалтерской отчетности, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера. Среднесписочная численность составляет 1 человек. Справку о доходах ООО «КОРУС» сдавало только за руководителя ФИО41

В отношении ООО «Дон» установлено, что зарегистрировано 08.04.2013, юридический адрес: <...> офис 1. Учредитель ФИО42, директор ФИО43

ООО НПФ «Металлимпресс» перечислено 178607646 руб. за щебень, песок, вывоз грунта. С расчетного счета ООО «Дон» снято наличных денежных средств в сумме 155300000 руб. По поручению об истребовании документов № 742 от 12.2015 АО «АЛЬФА-БАНК» предоставил копии денежных чеков, из которых следует, что ООО «Дон» регулярно выдавались денежные средства по чекам.

В ходе налоговой проверки также было установлено, что в 2014г. ООО НПФ «Металлимпресс» перечислило на расчетные счета ООО «Спецстройтехника» 20679450,81 руб. за услуги спецтехники.

Указанное общество зарегистрировано 05.07.2011 года в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №12 по Воронежской области, адрес регистрации: <...>. В Федеральной базе данных содержится информация о наличии многочисленных налоговых рисков: представление «нулевой» бухгалтерской и налоговой отчетности, отсутствие основных средств, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствие расчетных счетов в банках по месту нахождения.

07.04.2014 общество прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Альфасервис», которое так же являлось организацией с многочисленными рисками: массовый учредитель, массовый руководитель, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствие расчетных счетов.

По поручению об истребовании документов № 584 от 15.10.2015г. документы ООО «Альфасервис» по взаимоотношениям с ООО «Спецстройтехника» не представило. Директором организации являлась ФИО44, которая была руководителем еще в 15 организациях, зарегистрированных в разных регионах Российской Федерации: Воронежской, Курской, Белгородской, Пензенской, Московской, Липецкой областях.

По поручение о допросе свидетеля № 306 от 21.12.2015г. ФИО44 на допрос не явилась.

За период с 01.01.2014 по 31.12.2014 ООО «Спецстройтехника» имело один расчетный счёт в АО коммерческий межотраслевой банк стабилизации и развития «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» филиал в г. Воронеже, дата открытия 19.12.2013, дата закрытия 06.06.2014.

Согласно выписке о движении денежных средств установлено, что поступающие денежные средства от ООО НПФ «Металлимпресс» с назначением платежа «за спецтехнику» перечислись на банковские пластиковые карты и получались через банкоматы в г. Воронеже.

Денежные средства, полученные от ООО НПФ «Металлимпресс», ООО «Спецстройтехника» перечисляло в адрес ООО «Строймикс», после чего денежные средства снимались с карты через кассу банка, а так же переводились на счета физических лиц в размере 22000000 руб.

В 2014г. ООО НПФ «Металлимпресс» также перечислило на расчетные счета ООО Система Строй» 42839822 руб. с назначением платежа за СМР.

В отношении ООО «Система Строй» установлено, что зарегистрировано 19.10.2012 по адресу: <...>. Учредителем и директором в проверяемый период являлся ФИО22 В ходе проверки направлено поручение № 851 от21.04.2016 о допросе ФИО22 По повестке свидетель на допрос не явился. По поручению об истребовании документов № 666 от 19.11.2015 документы не представлены. В Федеральной базе данных содержится информация о наличии многочисленных налоговых рисков: не представление бухгалтерской и налоговой отчетности, отсутствие расчетных счетов в банках по месту нахождения, отсутствие основных средств, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера.

Анализ расчетных счетов показал, что ООО «Система Строй» переводит денежные средства, полученные от ООО НПФ «Металлимпресс» в адрес третьих лиц.

Так, в 2014г. ООО «Система Строй» перечислило ООО «ПРОФЕССИОНАЛ» 4800000 руб. за строительные материалы, которое перечисляло денежные средства ООО «ПРОФИТ», а последнее - в адрес ФИО45 За 2014 год ФИО45 выдано по чекам и перечислено на карту 42000000 руб.

В 2014г. ООО «Система Строй» перечислило в адрес ООО «ПРИМА» 20000000 руб. за строительные материалы, которое перечисляло денежные средства ИП ФИО46 за табачные изделия.

В адрес ООО «ТРИНА» в 2014г. ООО «Система Строй» перечислило 32000000 руб., далее ООО «ТРИНА» перечисляло денежные средства ИП ФИО46 за табачные изделия.

В отношении ООО «ПРОФЕССИОНАЛ», ООО «ПРИМА», ООО «ТРИНА» в Федеральной базе данных также содержится информация о наличии многочисленных налоговых рисков.

В 2014г. ООО НПФ «Металлимпресс» перечислило на расчетные счета ООО «Восход» 32100000 руб.

В отношении ООО «Восход» установлено, что зарегистрировано 18.02.2013 по адресу регистрации: <...> II 31Б. Учредителем и директором в период с 18.02.2013 по 01.04.2015 являлся ФИО47, с 01.04.2015 генеральным директором являлся ФИО48

В ходе проверки направлено поручение № 853 от 21.04.2016г. о допросе ФИО47, по повестке свидетель на допрос не явился. По поручению о допросе № 218 от 04.09.2015 был допрошен ФИО48, который руководство ООО «Восход» не подтвердил, организация ООО «НПФ Металлимпресс» ему неизвестна (протокол допроса № 01 от 16.09.2015) (л.д. 33 - 40 т. 7).

В ИФНС России № 15 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов у ООО «Восход» для подтверждения взаимоотношений с ООО НПФ «Металлимпресс» № 667 от 19.11.2015г. Документы ООО «Восход» не представило, финансово-хозяйственные взаимоотношения не подтвердило.

По данной организации проводятся мероприятия налогового контроля по розыску должностных лиц организации. Направлен запрос в ОВД ФИО49 Роща по г. Москве № 23-13/112337 от 03.12.2015г. о содействии в розыске и установления местонахождения организации, а также явки в инспекцию руководителя или иных должностных лиц организации. По данным информационных федеральных ресурсов ООО «Восход» имеет, следующие критерии рисков: массовый учредитель, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, массовый учредитель (участник), отсутствие расчетных счетов в банках по месту нахождения. Среднесписочная численность работников ООО «Восход» составляет 1 человек. Сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ ООО «Восход» не представлены с момента регистрации.

В отношении ООО «Компроф» установлено, что зарегистрировано 18.02.2013 по адресу регистрации: <...>. В Федеральной базе данных содержится информация о наличии многочисленных налоговых рисков, характеризующих ООО «Компроф»: отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, массовый учредитель, массовый руководитель, отсутствие расчетных счетов, отказ от руководства, непредставление налоговой отчетности.

В соответствии со статьей 93.1 Налогового Кодекса РФ по взаимоотношениям с ООО НПФ «Металлимпресс» направлено поручение об истребовании документов № 665 от 19.11.2015, документы по требованию не представлены.

Генеральным директором в проверяемый период являлась ФИО50, которая являлась руководителем еще в 17 организациях. В ходе проведения проверки по направленному поручению о допросе в ИФНС России по г. Воскресенску Московской области № 855 от 21.04.2016г. ФИО50 была допрошена. В ходе допроса ФИО50 руководство ООО «Компроф» не подтвердила. На вопрос являетесь ли руководителем, учредителем в ООО «Компроф» и в других организациях, ответила отрицательно (протокол допроса № 104 от 05.2016г., л.д. 58 - 64 т. 7).

При анализе расчетного счета ООО «Компроф» за 2014г. признаков реальной деятельности не установлено, что характеризуется отсутствием платежей по аренде соответствующего оборудования или оплаты за субподрядные работы, отсутствием платежей по оплате труда, налогов и иных платежей.

ООО НПФ «Металлимпресс» перечисляло платежи в адрес ООО «Компроф» за земляные работы. Общая сумма платежей за 2014г. составляет 32354253 руб. После получения от ООО НПФ «Металлимпресс» денежных средств, ООО «Компроф» перечисляло их на счета индивидуальных предпринимателей, далее предприниматели перечисляли денежные средства на собственные расчетные счета. В частности, денежные средства перечислялись ФИО15 (перевела на собственный счет 30000000 руб.), ИП ФИО10 (снял наличные денежные средства в сумме 15000000 руб.), ИП ФИО8 (снял наличные денежные средства в сумме 40000000 руб.).

В ходе налоговой проверки было установлено, что ООО «Компроф» в адрес индивидуальных предпринимателей было перечислено в общей сумме более 250000000 руб.

В отношении ООО «СТРОЙТРЕЙД»установлено, что зарегистрировано 21.10.2011 по адресу: <...>. В период проверки находилось в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО «ГРУППА ПРОМ». В соответствии со статьей 93.1 Налогового Кодекса РФ в ИМФНС № 2 по Самарской области направлено поручение об истребовании документов № 786 от 28.12.2015г. по взаимоотношениям с ООО НПФ «Металлимпресс». Документы по требованию не представлены. Проведен осмотр территории по адресу: 445037, <...>. В результате осмотра установлено, что данная организация отсутствует. Составлен протокол осмотра территории от 13.10.2014.

В Федеральной базе данных содержится информация о нулевой численности в 2014г. ООО «СТРОЙТРЕЙД»имеет также следующие налоговые риски: отсутствие основных средств, непредставление налоговой отчетности, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера. Директором в проверяемый период являлась ФИО51 В ходе проверки направлено поручение о допросе свидетеля в Межрайонную ИФНС России № 6 по Нижегородской области № 323 от 28.12.2015г. Свидетель на допрос не явился, о причинах, препятствующих явке, не сообщил.

При анализе расчетного счета ООО «СТРОЙТРЕЙД»за 2014г. признаков реальной деятельности не установлено, что характеризуется отсутствием платежей по аренде соответствующего оборудования или оплаты услуг соответствующего субподряда, отсутствием иных платежей, связанных с оплатой труда, налогов и иных платежей. ООО НПФ «Металлимпресс» перечисляло платежи в адрес ООО «СТРОЙТРЕЙД»за СМР. Общая сумма платежей за 2014 составила 12500000 руб. После получение денежных средств от ООО НПФ «Металлимпресс» перечислялись на счета индивидуальных предпринимателей, в частности, ИП ФИО8 (снял наличные денежные средства в размере 47000000 руб., ИП ФИО52 (перевел на карту 32000000 руб.)

В ходе налоговой проверки было установлено, что ООО «СТРОЙТРЕЙД» в адрес индивидуальных предпринимателей было перечислено в общей сумме более 216000000 руб.

С учетом указанных обстоятельств, доводы налогоплательщика о том, что выбору ООО НПФ «Металлимпресс» в качестве генерального подрядчика способствовало установление в отношении него сведений, подтверждающих его деловую репутацию, суд оценивает критически.

При анализе характера движения денежных средств от АО ЛКФ «Рошен» к ООО НПФ «Металлимпресс» и далее в адрес иных организаций и предпринимателей применительно к строительству объекта - «Кондитерская фабрика и распределительный центр у села Косыревка», принимая во внимание сведения, отраженные в ведомости по расчетам с контрагентами ООО НПФ «Металлимпресс» по объекту «Рошен» за 2014г., были установлены взаиморасчеты с организациями, в отношении которых также имелись сведения об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности, а именно, ООО «Инфрастрой», ООО «ПромСтройКомплект», ООО «Высота М».

При этом, сумма взаиморасчетов с ООО «Инфрастрой» составила 96122295 руб., с ООО «ПромСтройКомплект» - 29958087 руб., с ООО «Высота М» - 12868808 руб.

Согласно п. 6.1.9 договора № 48 от 01.06.2012 г. генеральный подрядчик должен согласовывать с АО ЛКФ «Рошен» субподрядчиков по сделкам свыше 10000000 руб.

По требованию налогового органа № 17 от 07.04.2015 АО ЛКФ «Рошен» документов, подтверждающих такое согласование, не представлено.

При допросе директора ООО «Инфрастрой» ФИО53 было установлено, что ФИО53 ранее был директором ООО «Алстрой», менеджеры ООО НПФ «Металлимпресс» ему предложили зарегистрировать фирму Инфрастрой для взаимодействия с ООО НПФ «Металлимпресс». ФИО53 проживает в одном доме с ФИО54 - директором ООО «Ремонтно-строительное управление 11» (<...>), которое также установлено в качестве фирмы, на счета которой переводились денежные средства при строительстве объекта в с. Косыревка Липецкой области.

ООО «Инфрастрой» имеет следующие риски: представление «нулевой» налоговой отчетности, отсутствие основных средств, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, массовый учредитель, массовый руководитель, непредставление налоговой отчетности.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов ООО «Инфрастрой» установлена схема перечисления денежных средств через ООО «Ремонтно-строительное управление 11» (3500000 руб.), ООО «АТР-ЛАЙН» (26500000 руб.), ИП ФИО26 (3100000 руб.),

В ходе налоговой проверки установлено, что ООО «РСУ 11» было создано 23.09.2011, учредитель и директор ФИО54, которая является «массовым» учредителем и директором, в частности, в ООО «ТРЕК», ЗАО «Эском С», ООО «Мираж» ООО «Энергон».

От Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Главного Управления МВД России по Нижегородской области получена информация о том, что учредитель и директор ООО «РСУ 11» ФИО54 с 02.06.2014 отбывает наказание в УКП при ФКУ ИК-14 по статье 222 Уголовного кодекса РФ.

В ходе допроса ФИО54 пояснила, что ничего не знает о предприятии ООО «РСУ 11», никаких договоров не заключала, ООО НПФ «Металлимпресс» и ее директор ФИО55 ей не знакомы, никаких работ и никаких товаров для этой организации она не продавала, не знает, кто готовил документы 20.04.2015г. (л.д. 4 - 10 т. 7).

В ходе налоговой проверки также было выяснено, что ФИО54 проживала в одном доме с ФИО53 (директором ООО «Инфрастрой»), ранее работавшим в ООО НПФ «Металлимпресс».

Полученные денежные средства перечислялись ИП ФИО56, ИП ФИО12, ООО «ПРОФТОРГ», далее выдавались наличными.

В отношении ООО «АТР-ЛАЙН» следует, что создано 16.02.2011, прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «КОРТЕКС» 30.09.2015. Генеральным директором являлась ФИО57 Направлено поручение о допросе № 1072 от 22.08.2016 ФИО58, которая на допрос не явилась.

ООО «АТР-ЛАЙН» имеет следующие риски: представление «нулевой» налоговой, бухгалтерской отчетности, отсутствие основных средств, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера. Сведения о доходах физических лиц ООО «АТР-ЛАЙН» не представляет с момента регистрации.

Налоговым органом при анализе расчетного счет установлены перечисления ООО «АТР-ЛАЙН» полученных денежных средств третьим лицам, не ведущим финансово-хозяйственной деятельности.

Другой организацией, на счета которой ООО НПФ «Металлимпресс» перечислялись денежные средства, полученные от налогоплательщика, являлось ООО «ПромСтройКомплект».

В отношении ООО «ПромСтройКомплект»установлено, что зарегистрировано по адресу: <...>. 11.04.2016 ООО «ПромСтройКойплект» прекратило деятельность в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц на основании ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ.

В ходе проверки направлено поручение об истребовании документов № 103 от 17.02.2016г. по взаимоотношениям ООО «ПромСтройКойплект» с ООО НПФ «Металлимпресс». Документы по требованию не представлены.

В результате допроса директора ФИО59 установлено, что руководство организацией он не осуществлял, количество работников ООО «ПромСтройКомплект» ему не известно, какие виды работ производила организация на территории АО «ЛКФ Рошен» он не знает, возможно подписывал 1 документы, связанные с регистрацией предприятия по просьбе товарища за оплату в размере 1000 руб. (л.д. 75 - 84 т. 8).

Создание организации ООО «ПромСтройКомплект» в целях, не связанных с осуществлением реальной хозяйственной деятельности, было также подтверждено в ходе допроса ФИО60 Данное лицо выступало заявителем при государственной регистрации создания ООО «ПромСтройКомплект». ФИО60 пояснил, что не знаком с ФИО59 - руководителем ООО «ПромСтройКомплект», а также с лицом, выдавшим ФИО60 доверенность № 3 от 10.02.2013г. на представление документов в регистрирующий орган (протокол допроса свидетеля №14 от 11.06.2014 (л.д. 75 - 84 т. 8).

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов ООО «ПромСтройКомплект» установлено следующее. С ООО «Пропус» взаиморасчеты проведены на сумму 11740000 руб., с ООО «ФОРУМ» - на сумму 6120000 руб.

Руководитель ООО «Пропус» отрицал причастность к финансово-хозяйственной деятельности организаций.

ООО «ФОРУМ» полученные денежные средства от ООО НПФ «Металлимпресс» перечисляло ИП ФИО16, который перечислял их на свою личную карту.

Общая сумма перечислений от ООО НПФ « Металлимпресс» в адрес ООО «Высота М» составила 12868808 руб. Данное общество было создано 20.07.2011. Обществу присвоены критерии рисков: неисполнение требования о представлении документов (информации), отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствие основных средств. Среднесписочная численность - 1 человек. Справки о доходах ООО «Высота М» сдавало только за директора ФИО61 В ходе проверки направлено поручение об истребовании документов № 590 от 15.10.2015г., документы не представлены.

ООО «Высота М» полученные денежные средства от ООО НПФ «Металлимпресс» перечисляло, в частности, ИП ФИО61 Н.А.О., в 2014г. в размере 15900000 руб.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки проведен мониторинг движения денежных средств по расчетным счетам ООО НПФ «Металлимпресс» и установлено значительное количество проблемных контрагентов, не подтвердивших хозяйственные отношения с ООО НПФ «Металлимпресс» и с другими контрагентами (см. таблицу, л.д. 22 т. 55). В отношении указанных контрагентов ООО НПФ «Металлимпресс» не представлены первичные документы, свидетельствующие о каких-либо финансово-хозяйственных отношениях.

По расчетам налогового органа денежные средства АО ЛКФ «Рошен», полученные ООО НПФ «Металлимпресс», в 2014г. были перечислены в адрес ООО «Инфрастрой», ООО «ПромСтройКомплект», ООО «Высота М» в общем размере 138949190 руб., при том, что документы, подтверждавшие выполнение указанными организациями работ или поставку материалов, не представлены.

Исходя из анализа расчетных операций, опосредующих перечисление денежных средств между АО ЛКФ «Рошен», ООО НПФ «Металлимпресс», а также контрагентами последующих звеньев, и отсутствия документов, подтверждающих со стороны привлеченных генеральным подрядчиком контрагентов последующих звеньев поставку товаров, выполнение работ (факт реализации имущественного эквивалента полученному денежному эквиваленту), доводы налогоплательщика о стадийности взимания НДС и наличии экономического источника его вычета, применительно к обстоятельствам настоящего дела суд обоснованными не признает.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации № 467-О от 16.11.2006, № 468-О-О от 05.03.2009 и других разъяснено, что при разрешении споров, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, в том числе правомерности применения налоговых вычетов, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств - факт оплаты покупателем товаров (работ, услуг), действительные отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.

Оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам ст. 71 АПК РФ, суд признает обоснованными выводы Инспекции, что представленные АО ЛКФ «Рошен» доказательства не подтверждают правомерность заявленных им вычетов, поскольку содержат недостоверные сведения и не отвечают требованиям достоверности.

В связи с изложенным, представленные налогоплательщиком документы, а именно, акты о приемке выполненных работ КС-2 и КС-3, и составленные на их основе счета-фактуры не позволяют достоверно установить объем, содержание и стоимость подрядных работ исходя из несоответствия объемов материалов и объемов работ по их монтажу.

Из взаимосвязанных положений п. 2 ст. 105.3, п. 1 ст. 105.5, ст. 105.6, п. 1 ст. 105.7, ст. 105.17 НК РФ, а также п. 5 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения» следует, что налоговые инспекции в рамках проводимых ими камеральных и выездных проверок не наделены компетенцией по непосредственному определению в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, в связи с отклонением примененной ими цены от рыночного уровня, поскольку налоговой контроль за трансфертным ценообразованием осуществляется лишь Федеральной налоговой службой России (ее центральным аппаратом) и при условии, что соответствующая сделка признается контролируемой в соответствии с гл. 14.4 НК РФ, а доходы (расходы) по ней признаются в налоговом учете.

Однако, согласно правовой позиции изложенной в п. 3 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, если налоговым органом оспаривается соответствие отраженной в налоговом учете операции ее действительному экономическому смыслу, то многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может учитываться в качестве одного из признаков получения необоснованной налоговой выгоды в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, порочащими деловую цель сделки.

С учетом указанного суд принимает во внимание выводы, изложенные в заключении экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 № 03/02-17 от 28.02.2017 (далее - заключение № 03/02-17) (л.д. 18 - 48 т. 54) и заключении эксперта Липецкого филиала Федерального бюджетного учреждения Воронежского регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации - государственного судебного эксперта ФИО6 № 2676/-9-4 от 24.05.2016 (далее - заключение № 2676/-9-4) (л.д. 14 - 90 т. 56).

В заключении № 03/02-17 были сделаны выводы о завышении рыночной стоимости монолитных работ, произведенных при строительстве производственного корпуса, с учетом использованного материала (объема работ, отраженных в актах формы КС-2 за период с 01.01.2014 по 30.09.2014), в рамках заключенного договора № 48 от 01.06.2012г. между АО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ «Металлимпресс».

Согласно заключению № 03/02-17 рыночная стоимость монолитных работ подлежала определению отдельно по следующим позициям: монолитная ж/б плита перекрытия 230 мм; монолитные ж/б стены; монолитные ж/б колонны; монолитная ж/б плита пола; монолитные ж/б капители и балки; монолитные ж/б лестничные марши;ж/б пол под полимерное покрытие 100мм; монолитные ж/б подпорные стенки; ж/б ростверк; монолитный ж/б бордюр 200х200.

Экспертами ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 было указано, что монолитные ж/б подпорные стенки не входят в каркас производственного корпуса и не являются конструктивным элементом производственного корпуса, потому выделить их в составе монолитных работ производственного корпуса, с указаниемрыночной стоимости, не представляется возможным. Ж\б ростверк не указан в актах выполненных работ формы КС-2 за периоды: с 01.01.2014 г. по 31.03.2014 г., с 01.04.2014 г. по 30.06.2014 г., с 01.07.2014 г. по 30.09.2014 г.

На основании изложенных в заключении № 03/02-17 выводов рыночная стоимость монолитных работ с НДС составила 96 795 639 руб., в то время как по данным налогоплательщика стоимость монолитных работ составила 157 122 881,56 руб. с НДС.

Доводы относительно отсутствия у экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 квалификации не обоснованы.

В отношении эксперта ООО «Правовая оценка» ФИО4 в материалы дела представлена копия диплома Московского международного института экономики, информатики, финансов и права по программе профессиональной переподготовки «Оценка стоимости предприятия (бизнеса)», в отношении эксперта ООО «Правовая оценка» ФИО5 в материалы дела представлена копия диплома Негосударственного образовательного учреждения «Институт экономики и управления в строительстве и промышленности», подтверждающего наличие квалификации инженера по специальности «Промышленное и гражданское строительство», а также представлены иные документы, свидетельствующие о проведении достаточного опыта и квалификации для проведения экспертизы по поставленным вопросам (л.д. 51 - 61 т. 54).

Экспертное исследование носило комплексный характер (л.д. 1 - 6 т. 54), следовательно, отсутствие у ФИО4 квалификации по специальности в области строительства, не свидетельствует о ее порочности.

То обстоятельство, что явка экспертов ООО «Правовая оценка» ФИО4 и ФИО5 в судебное заседание не была обеспечена на основании определений суда, не препятствует оценке доводов сторон в отношении изложенных в заключении № 03/02-17 выводов по представленным пояснениям АО «ЛКФ «Рошен» (л.д. 147 - 153 т. 72), пояснениям налогового органа (л.д. 137 - 144 т. 72) на основании справочника КО-ИНВЕСТ 2011 «Промышленные здания» (л.д. 146 т. 72 (в полном объеме на диске), л.д. 1 - 41 т. 73 (выкопировка на бумажном носителе)).

Исходя из пункта 3.2 «ГОСТ 27751-2014. Межгосударственный стандарт. Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения» (введен в действие Приказом Росстандарта от 11.12.2014 № 1974-ст) (далее - ГОСТ 27751-2014) судом установлено, что классификация сооружений содержится в приложении А к ГОСТ 27751-2014 (л.д. 57 - 62 т. 73).

К классу сооружений КС-1 отнесены теплицы, парники, мобильные здания (сборно-разборные и контейнерного типа), склады временного содержания, в которых не предусматривается постоянного пребывания людей; сооружения с ограниченными сроками службы и пребыванием в них людей.

К классу сооружений КС-2 отнесены здания и сооружения, не вошедшие в классы КС-1 и КС-3.

К классу сооружений КС-3 отнесены: здания и сооружения особо опасных и технически сложных объектов; все сооружения, при проектировании и строительстве которых используются принципиально новые конструктивные решения и технологии, которые не прошли проверку в практике строительства и эксплуатации; объекты жизнеобеспечения городов и населенных пунктов; тоннели, трубопроводы на дорогах высшей категории или имеющие протяженность более 500 м; строительные объекты высотой более 100 метров; пролетные строения мостов с пролетом более 200 метров; большепролетные покрытия строительных объектов с пролетом более 100 метров; строительные объекты с консольными конструкциями более 20 метров; строительные объекты с заглублением подземной части более чем на 15 метров.

Согласно примечанию к приложению А к ГОСТ 27751-2014 в нормах проектирования отдельных типов сооружений (мостов, резервуаров и других) допускается устанавливать иные классы соответствующих сооружений.

В справочнике КО-ИНВЕСТ 2011 «Промышленные здания» (л.д. 71 т. 73) также представлена таблица отнесения зданий к классу конструктивной системы в зависимости от материала ограждающих конструкций.

Суд признает обоснованными доводы налогоплательщика о том, что критерии отнесения зданий к классу конструктивной системы, установленные в ГОСТ 27751-2014 и в справочнике КО-ИНВЕСТ 2011, не могут быть признаны единообразными.

Вместе с тем, по результатам анализа соотношения конструктивных решений исследованного объекта и объектов-аналогов, можно сделать вывод о том, что при выборе объекта-аналога для цели установления рыночной стоимости монолитных работ в заключении № 03/02-17 были учтены критерии отнесения зданий к классу конструктивной системы, установленные в справочнике КО-ИНВЕСТ 2011, с учетом приемлемой степени допущений.

В справочнике КО-ИНВЕСТ 2011 в отношении объекта-аналога«Производственный корпус крахмало-паточного завода» ПЗ.08.224 установлены следующие особенности конструктивного решения: фундаменты - бутовые, бутобетонные, бетонные; кровля - рулонная и железобетонные; стены – панельные; перекрытия – железобетонные; покрытие – железобетонное; полы - бетонные, цементные, ксилолитовые, дощатые и из керамических плиток; прочее - здание оборудовано водопроводом, канализацией, отоплением, вентиляцией и электроосвещением (л.д. 22 т.73).

В справочнике КО-ИНВЕСТ 2011 в отношении объекта-аналога «Главный корпус кондитерской фабрики» ПЗ.08.307 установлены следующие особенности конструктивного решения: фундаменты - мжб и сжб блоки; перегородки - сжб панели; полы - асфальтобетон, линолеум, керамическая плитка; отделка - окраска, облицовка цоколя, подвесные потолки (л.д. 30 т. 73).

В отношении исследуемого объекта «Производственный корпус кондитерской фабрики АО ЛКФ «Рошен»», рыночная стоимость монолитных работ которого подлежала оценке, конструктивные решения были установлены согласно приложению № 1 к контракту генерального подряда № 48 от 01.06.2012 «Техническое задание» и актам выполненных работ формы КС-2: фундаменты -железобетонные (акт КС-2 № 32 от 01.10.2013); стены - монолитные железобетонные (п. 9 акта КС-2 № 40 от 03.02.2014 (л.д.5-7 т.67)); перекрытия - монолитные железобетонные (п. 10 акта КС-2 № 41 от 15.02.2014 (л.д.8-11 т.67)); покрытие – железобетонное (п. 20 акта КС-2 № 41 от 15.02.2014 ((л.д.8-11 т.67)); кровля - кровельный профнастил (п. 18 акта КС-2 № 49 от 31.08.2014 (л.д.28-31 т.67)); полы - наливное покрытие (стр. 14 «Технического задания» (л.д.57 т.66); здание оборудовано водопроводом, канализацией, отоплением, вентиляцией и электроосвещением (Техническое задание (л.д.44-66 т.66).

В соответствии с пунктом «а» подраздела «Подбор объекта-аналога» справочника КО-ИНВЕСТ 2011 (стр. 14), подбор объекта-аналога рекомендуется производить следующим образом: производится поиск отрасли, а также поиск объекта-представителя данной отрасли, наиболее близкого по функциональным параметрам к оцениваемому объекту.

Объекты-аналоги, использованный в заключении № 03/02-17 и предложенный налогоплательщиком, относятся к одной отрасли: «Пищевая, мукомольная и комбикормовая промышленность».

Исходя из отраженных особенностей конструктивного решения объекта «Производственный корпус кондитерской фабрики АО ЛКФ «Рошен»», рыночная стоимость монолитных работ которого подлежала оценке, отобранный экспертами объект-аналог - ПЗ.08.224 «Производственный корпус крахмало-паточного завода» являлся в наибольшей степени сопоставимым с исследуемым объектом, чем объект-аналог, указанный АО ЛКФ «Рошен» (л.д. 65 т. 73).

Поскольку исходя из таблицы 1.1 справочника КО-ИНВЕСТ 2011 железобетон, как материал ограждающих конструкций (л.д. 71 т. 73), установлен как для класса конструктивной системы КС-3, так и КС-4, тип системы (каркасной, бескаркасной) для выбора объекта-аналога имеет второстепенное значение.

Кроме того, объект «Главный корпус кондитерской фабрики» ПЗ.08.307 описывается, как объект, включающий одновременно административно-бытовую часть и производственную часть, что также влияет на стоимостные характеристики (л.д. 71 т. 73), следовательно, не может быть взят в качестве объекта-аналога.

В судебном заседании 11.03.2021 на обозрение была представлена схема расположения свай 212/11.2011-20.1-ОФ в подтверждение доводов АО ЛКФ «Рошен» о необходимости применения повышающего коэффициента с учетом глубины заложения фундамента.

Вместе с тем, в материалах дела не имеется доказательств относительно фактической глубины заложения фундамента, которая может отклоняться от проектной, а также не соответствовать глубине заложения свай (конструкции фундаментов могут включать балки, блоки, оголовки, плиты, ростверки, сваи и другое).

При оценке доводов заявителя о необоснованном уменьшении усредненной величины прибыли подрядчика в 2 раза (л.д. 120 т. 68) суд учитывает представленные в дело пояснения эксперта ООО «Правовая оценка» ФИО4 (л.д. 133 т. 72).

Экспертом учтены положения Справочника КО-ИНВЕСТ, в котором разбивка по элементам строящегося объекта составляет: фундаменты - 6%, стены - 10%, каркас -14%, перекрытия - 20%, полы - 5%, кровля - 4%, проемы - 5%, отбелка - 6%, прочий - 11%, отопление, вентиляция - 7,6%, водоснабжение и канализация - 5,7 %, электроосвещение -4,75%, слаботочные устройства - 0,95%, всего 100%.

С учетом представленных лицом, назначившим экспертизу, фотоматериалов, а также, учитывая степень готовности объекта согласно рабочей документации экспертом ООО «Правовая оценка» ФИО4 было установлено, что процент готовности элементов объекта составляет: фундаменты - 6%, стены - 2%, каркас - 14%, перекрытия - 20%, полы - 5%, лестницы - 2%, из прочих элементов, кровля - 1%, что соответствует 50% готовности. Исходя из того, что готовность объекта составляет 50%, прибыль инвестора, закладываемая в справочнике КО-ИНВЕСТ, на дату оценки будет составлять 1/2 от стоимости объекта (10%). В результате стоимость кубического метра скорректирована на 10 процентов от стоимости, заложенной в справочнике КО-ИНВЕСТ, исходя из следующего расчета: 2 537,87 руб. - (2 537,87 руб. х 10/100) = 2 284,08руб. Экспертом ООО «Правовая оценка» ФИО4 применен пропорциональный учет прибыли подрядчика с учетом допустимости корректировки справочных показателей, исходя из неполного соответствия оцениваемого объекта объекту-аналогу.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в заключении № 03/02-17 были последовательно оценены особенности конструктивного решения объекта «Производственный корпус кондитерской фабрики АО ЛКФ «Рошен»», объект-аналог установлен с учетом пункта «а» подраздела «Подбор объекта-аналога» справочника КО-ИНВЕСТ 2011, и оснований для признания данного заключения недопустимым доказательством исходя из положений статьи 68 АПК РФ, не имеется.

В ходе налоговой проверки на основании полученной от АО «ЛКФ «Рошен» информации (документации проекта стадии РД по объекту – строительство кондитерской фабрики и распределительного центра в с. Косыревка) также была определена сметная стоимость работ за 1 - 3 кварталы 2014 года.

В заключении № 2676/-9-4 сделан вывод о том, что общая сумма разницы (завышения) между стоимостью согласно актам о приемке выполненных работ и сметной стоимостью работ с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представляется возможным, по договору № 48 от 01.06.2012 г., за период с 01.01.2014 по 30.09.2014 составила 127071946,73 руб. (стоимость, указанная в актах КС-2, - 442 665 482,73 руб.; сметная стоимость работ с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представляется возможным, - 315 593 536 руб.) (л.д. 75 - 77 т. 56).

Из содержания заключения № 2676/-9-4 также следует, что имело место завышение договорной стоимости над сметной стоимостью строительно-монтажных работ (л.д. 75 т. 56).

Доводы налогоплательщика относительно применения в отношении материала: сэндвич-панели толщиной 200 мм, сэндвич-панели толщиной 120 мм, минеральная теплоизоляция верхний слой 240 мм Rockwool Экстра, а также в отношении работ: монтаж сэндвич-панелей толщиной 200 мм, монтаж сэндвич-панелей толщиной 120 мм, сведений о стоимости, указанной в документах субподрядных организаций, подтвержденными не признаются (л.д. 26 т. 56).

Исходя из заключения № 2676/-9-4 при проведении экспертного исследования были использованы методики и методические рекомендации (л.д. 19 т. 56), на основании которых сформированы итоговые выводы.

При этом из заключения № 2676/-9-4, а также из свидетельских показаний ФИО6, данных в судебном заседании от 23.05.2016г. по делу № А36-7720/2015 (протокол судебного заседания от 23.05.2016г., л.д. 53 - 56, аудиозапись судебного заседания от 23.05.2016г., л.д. 63 т. 73), следует, что работы, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представлялось возможным, учитывались на основании данных АО ЛКФ «Рошен».

Возражения АО ЛКФ «Рошен» (л.д. 118, 119 т. 68) относительно того, что экспертом не использовалась проектная документация, с учетом свидетельских показаний ФИО6, полученных в рамках дела № А36-7720/2015, судом отклоняются.

В заключении № 2676/-9-4 сметная стоимость строительных работ экспертом была рассчитана исходя из видов работ и материалов, отраженных в актах о приемке выполненных работ. Проектная документация также использовалась для установления стоимости видов работ и материалов, когда в актах их конкретизация отсутствовала и содержалась формулировка «комплект». В случае отсутствия у эксперта возможности произвести расчет с учетом существующих методик, учитывались данные АО ЛКФ «Рошен».

По всем актам о приемке выполненных работ в заключении № 2676/-9-4 содержится детализированный расчет (л.д. 91 - 177 т. 56).

В возражениях налогоплательщика не приводится конкретизации позиций, по которым оспаривается экспертная стоимость.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание свидетельские показания ФИО6 в рамках дела № А36-7720/2015 и оценивая их в полном объеме, суд отклоняет возражения заявителя относительно результатов экспертной оценки, изложенных в заключении № 2676/-9-4.

Поскольку заявителем не доказаны соотносимость актов о приемке выполненных работ и представленной документации, на основе которой данные работы должны были выполняться (л.д. 10 - 12 т. 56), а также не подтверждено соответствие плановых проектных показателей и фактически переданных результатов работ, то составление экспертом сметных расчетов исключительно на основании проектной документации, было не приемлемо для целей проверки правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС.

При оценке представленных экспертных заключений, судом учитывается, что в них содержатся подписки экспертов ФИО4, ФИО5 и ФИО6

В силу положений ст. 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 73-ФЗ) эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона № 73-ФЗ заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

При оценке судом экспертных заключений установлено, что они выполнены в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», не содержат каких-либо противоречий, сомнений в достоверности не имеется, выводы экспертов являются полными и обоснованными, в связи с чем, экспертные заключения обладают признаками относимости и допустимости доказательства по делу.

Довод налогоплательщика о не проведении экспертами обследования объектов и их оценки подлежит отклонению. Эксперт независим и самостоятелен как в выборе средств и способов специального исследования (методик), так и в проведении экспертизы, и в формулировании выводов. Эксперты провели исследование на основании имеющихся в деле доказательств, которых им было достаточно для ответов на поставленные перед ними вопросы.

Ссылка АО ЛКФ «Рошен» на неприменение экспертами тех или иных расценок подлежит отклонению, поскольку экспертами использовались ФЕР с учетом поправочных коэффициентов и единичные расценки ТЕР Липецкой области в соответствующей редакции. Кроме того, Общество принимало работы, указанные в актах КС-2, от генерального подрядчика без информации о применяемых подрядчиком расценках и без детальной расшифровки графы «Наименование работ».

Приведенные в пояснениях налогоплательщика доводы о несоответствии заключений экспертов имеющимся методикам исследования суд отклоняет, так как на основании абзаца 1 статьи 7 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. В связи с этим несогласие Общества с выбранными экспертами способами экспертизы, само по себе не свидетельствует о неполноте исследования или противоречивости или сомнительности исследования. Из экспертных заключений следует, что экспертом применены предусмотренные законодательством об оценке методы. Исследовательская часть экспертного заключения является полной, ясной и мотивированной.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

На основании изложенного АО ЛКФ «Рошен» документально не опровергло выводы экспертов о завышении стоимости строительства в отношении работ, отраженных в актах КС-2 за 1 - 3 кварталы 2014 года (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Поскольку в актах КС-2 и иных представленных документах отсутствует информация, которая позволяет идентифицировать выполненные работы и использованные материалы, налоговым органом установлено нарушение п. 5 ст. 169 НК РФ и п. 1 ст. 172 НК РФ, которое также сопряжено с выявленным завышением стоимости работ.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.11.2016 № 308-КГ16-14980 по делу № А01-1790/2015, определениях ВАС РФ от 30.07.2014 № ВАС-10167/14, от 01.02.2013 № ВАС-245/13, поскольку счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, право Общества на вычет НДС не возникло, что соответствует правовой позиции, изложенной в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.

Применительно к доводам налогоплательщика о недопустимости двойного налогообложения со ссылкой на постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2019 № 41-П «По делу о проверке конституционности подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Центрального округа» судом установлено следующее.

В силу подпункта 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции по реализации имущества и (или) имущественных прав должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами).

Поскольку применительно к подрядным правоотношениям АО ЛКФ «Рошен» и ООО НПФ «Металлимпресс» оспорен сам факт достоверности отраженных в счет-фактурах данных исходя из комплексного анализа представленных актов КС-2 в сопоставлении с иными представленными в материалы дела доказательствами, отраженные в постановлении Конституционного Суда РФ от 19.12.2019 № 41-П принципы реализации права на вычет по НДС не применимы. Данные принципы подлежат учету покупателями продукции организации-банкрота, поскольку направлены на создание определенности в вопросах налогообложения при введении такой продукции в гражданский оборот.

Следовательно, доводы заявителя об обоснованности права на налоговый вычет за спорный период со ссылкой на отражение подрядчиком в книге продаж выставленных счет-фактур, не могут быть приняты судом во внимание безотносительно иных установленных по делу обстоятельств.

По смыслу Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, оценивая обоснованность заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но также устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагентов.

С учетом изложенного, а также с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ № 53 суд приходит к выводу о необоснованности применения Обществом налоговых вычетов по НДС за 1 - 3 кварталы 2014г.

Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 05.03.2009 № 468-О-О указано на то, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом, необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

В материалах настоящего дела имеется Проектная документация, подготовленная компанией «Тебодин Истерн Юроп Б.В.» из которой следует, что объем проектных работ компании «Тебодин Истерн Юроп Б.В.» представляет собой детализированный перечень основных строительных материалов, подлежащих использованию, а также видов строительных работ с использованием строительных материалов, содержит как натуральные показатели, характеризующие количество материалов и затраты труда, так и их стоимостные измерители (приложение № 6 на диске, л.д. 105 т. 29).

Таким образом, Общество имело возможность детализировать виды работ и материалы и соответствующим образом отразить их в актах выполненных работ и счетах-фактурах, чего за 1 - 3 кварталы 2014 год сделано не было.

Налоговым органом в материалы дела представлен протокол допроса заместителя директора ООО НПФ «Металлимпресс» по финансовым вопросам ФИО62 (л.д. 97 - 109 т. 67), составленный в рамках расследования уголовного дела № 201/404049-15. Согласно показаниям ФИО62 инициатива обналичивания и возврата части денежных средств в процессе строительства кондитерской фабрики АО ЛКФ «Рошен» принадлежала одному из руководителей АО ЛКФ «Рошен» ФИО7, который контролировал ход строительства объекта и, в том числе, финансовую часть строительства. Согласно показаниям ФИО62 после заключения договора на строительство первой очереди фабрики стоимостью 2 млрд. руб. ФИО7 предложил ФИО55 (генеральному директору ООО НПФ «Металлимпресс») заключить договор с ООО НПФ «Металлимпресс» на строительство следующих двух очередей объекта «Рошен» на общую сумму около 4 млрд. руб. без проведения конкурса при условии возврата части денежных средств из этой суммы путем обналичивания. При этом ФИО7 гарантировал обоснование завышения стоимости строительства на определенные суммы, которые должны быть возвращены ему наличными.

Условия и суммы возврата денежных средств от строительства фабрики «Рошен» были согласованы ФИО62 и ФИО7: обналичиванию подлежало 3% от общей суммы всех сделок, которые должны быть переданы ФИО7 через доверенных лиц. Такие же условия ФИО7 предложил и по уже заключенному договору. При этом ФИО62 обладала всеми необходимыми полномочиями для реализации плана ФИО7 по обналичиванию денежных средств, поскольку имела право первой подписи всех финансовых и бухгалтерских документов ООО НПФ «Металлимпресс» на основании доверенности, выданной ФИО55. В процессе реализации договоренности об обналичивании денежных средств ФИО62 обратилась за помощью к ФИО63 (ответственному менеджеру проекта по строительству фабрики «Рошен»), который назвал ей ФИО64. - представителя ООО «ПромСтройКомплект», поставляющего строительные материалы на объект «Рошен». Далее, ФИО62 лично по телефону договорилась с ФИО64 о том, что он за 6% суммы, перечисляемой на расчетный счет ООО «ПромСтройКомплект», будет их обналичивать и передавать ФИО7.

Указанная схема обналичивания денежных средств через ООО «ПромСтройКомплект» в лице ФИО64. начала функционировать с июня 2012 года после заключения договора ООО НПФ «Металлимпресс» с АО ЛКФ «Рошен» на строительство второй очереди объекта. Всего через ООО «ПромСтройКомплект» в период с июня 2012 по декабрь 2013 было обналичено около 160 млн. руб.

В сентябре 2012 года от ФИО7 в адрес ФИО62 поступило указание - ООО НПФ «Металлимпресс» заключить договор с ООО «Путеец» на строительство железнодорожных путей на объекте «Рошен». При этом часть перечисленных ООО «Путеец» денег в размере около 100 млн. руб. должна быть обналичена и передана ему, а на остальные деньги будут выполнены работы. В последующем ООО НПФ «Металлимпресс» с ООО «Путеец» были заключены договоры на общую сумму около 140 млн. руб., которые с октября 2012 по ноябрь 2013 разными частями были переведены на расчетный счет ООО «Путеец».

Поскольку доказательств завершения расследования уголовного дела не представлено, суд исходит из того, что изложенные свидетельские показания ФИО62 с достоверностью не подтверждают те обстоятельства, на которые указывает свидетель, применительно к настоящему делу.

Вместе с тем, оценка судом данного доказательства не влияет на общий вывод о не подтверждении налогоплательщиком надлежащими доказательствами права на вычет по НДС в рассматриваемые периоды.

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума ВАС № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 Постановления Пленума ВАС № 53).

В силу норм Налогового кодекса Российской Федерации и Постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Следует принять во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 НК РФ установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Принимая во внимание условия указанных договоров и положения статей 740, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», Указаний по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, разъяснения, изложенные в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 16.11.2006 № 467-О, от 05.03.2009 № 468-О-О, исследовав и оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, заключения ООО «Правовая оценка» № 03/02-17 от 28.02.2017, Липецкого филиала ФБУ Воронежского регионального центра судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации № 2676/-9-4 от 24.05.2016, суд пришел к выводам, что документы по строительству кондитерской фабрики и распределительного центра АО ЛКФ «Рошен» у села Косыревки Липецкого района Липецкой области содержат недостоверные сведения, не отражают действительную последовательность, объем и период выполнения работ на объекте, в связи с чем, представленные налогоплательщиком счета-фактуры, составленные на основании документов, которые содержат противоречивые сведения, не соответствуют требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ и не могут являться основанием для применения вычетов по НДС в 1 - 3 кварталах 2014 года.

Ссылка общества на реальность выполненных работ, свободу ценообразования и наличие права на налоговые вычеты по спорным счетам-фактурам не может быть принята судом, так как в представленных документах отсутствует информация, которая позволяет идентифицировать выполненные работы и использованные материалы, что является нарушением требований главы 21 НК РФ (статей 169, 171, 172).

При названных обстоятельствах, представленные АО ЛКФ «Рошен» акты о приемке выполненных работ КС-2 не позволяют достоверно определить объем, содержание и стоимость подрядных работ, в связи с чем представленные ООО НПФ «Металлимпресс» счета-фактуры, составленные на основании вышеуказанных актов КС-2, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, что с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ № 53 свидетельствует о необоснованности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС в 1 - 3 кварталах 2014 года, повлекшей формирование недоимки в размере 28 663 317 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (п. 3 ст. 75 НК РФ).

С учетом того, что пени являются средством обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, в связи с установлением судом обоснованности предложения к уплате налогоплательщику налога на добавленную стоимость в сумме 28663317 руб., начисление на них пеней в сумме 8302707 руб. 50 коп. также является обоснованным.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Понятие виновности лица в совершении правонарушения, а также формы вины установлены положениями ст. 110 НК РФ.

Так, виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия) (п. 2 ст. 110 НК РФ).

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать (п. 3 ст. 110 НК РФ).

Обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения (ст. ст. 109, 111 НК РФ), в рамках настоящего спора не установлено.

Налоговая ответственность по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) подлежит применению за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенных умышленно.

Пунктом 6 статьи 108 НК РФ предусмотрено, что обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Следовательно, при привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ налоговым органом должны быть установлены и подтверждены доказательствами не только обстоятельства совершения вменяемого налогового правонарушения, в результате которых налогоплательщиком допущена неуплата или неполная уплата налога (объективная сторона), но и обстоятельства, характеризующие действительное отношение налогоплательщика к совершенному им деянию (субъективная сторона).

Допущенное налоговое правонарушение подлежит квалификации по пункту 3 статьи 122 НК РФ, если налоговым органом установлены обстоятельства, однозначно свидетельствующие о наличии в действиях лица умысла на неуплату или неполную уплату налогов.

Выездная налоговая проверка АО ЛКФ «Рошен» за период 2010 - 2012 была начата на основании решения от 25.12.2013 № 31. 20.01.2014 налогоплательщиком представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года, по результатам проверки которой 02.10.2014 приняты решения № 410 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и № 202 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению».

Несмотря на мероприятия налогового контроля, в течение 2014 года налогоплательщиком продолжено оформление первичных документов с нарушениями, которые в силу продолжительности и системности, с учетом объема исследованных материалов, не могли считаться совершенными по неосторожности.

Применительно к хозяйственным операциям, оформление которых в 2014 году было продолжено с теми же не соответствиями требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ, доводы налогоплательщика о совершении правонарушения по неосторожности не могут быть признаны обоснованными.

В рассматриваемом случае по результатам проведения выездной налоговой проверки за 2011 - 2012 года налоговым органом было установлено неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам, совершенным с ООО НПФ «Металлимпресс».

Поскольку в 2013 - 2014 годах налогоплательщиком продолжено предъявление вычетов по хозяйственным операциям со спорным контрагентом, факты и обстоятельства, выявленные за предшествующие налоговые периоды и в ходе проведенной проверки за 2014 год, подтверждают умышленность действий налогоплательщика по вовлечению спорного контрагента в финансово-хозяйственный оборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС, поскольку фактически стоимость СМР была завышена, первичные документы оформлены с нарушением ст. 169 АПК РФ и не могли быть приняты в подтверждение права налогоплательщика на вычеты по НДС.

Так как в период осуществления мероприятий налогового контроля АО ЛКФ «Рошен» было продолжено оформление первичных документов с теми же неустранимыми недостатками, выраженными в несоотносимости количественных и стоимостных показателей хозяйственных операций фактическим объемам и стоимости реально выполненных работ, и подтвержденными экспертными исследованиями, а также материалами встречных проверок, суд исходит из правомерности квалификации налоговым органом налогового нарушения по п. 3 ст. 122 НК РФ.

Следовательно, привлечение АО ЛКФ «Рошен» к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 11 450 107 руб. 32 коп. по результатам выездной налоговой проверки за 2014 год является обоснованным.

(Аналогичный правовой подход содержится в Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 № 19АП-5591/2020 по делу № А36-8976/2015.)

Доводы АО ЛКФ «Рошен» о том, что на основании решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области от 29.03.2017 № 9-р вторично доначислены налог на добавленную стоимость, пени и штраф применительно к налоговому периоду - первый квартал 2014 год, материалами дела не подтверждаются.

В отношении налогоплательщика за период 1 - 4 кварталы 2014 года Инспекцией были проведены камеральная проверка налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2014 года, а также выездная налоговая проверка за период 1 - 4 кварталы 2014.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2014 года было вынесено решение о привлечении к ответственности № 414 от 25.12.2014, которым был доначислен НДС за 1 квартал 2014 в размере 24356508 руб., пени в размере 1462389,64 руб., штраф в размере 4867496,73 руб.

Решением № 204 от 25.12.2014 АО ЛКФ «Рошен» было отказано в возмещении НДС за 1 квартал 2014 в размере 14505472 руб. (Решение № 414 от 25.12.2014 оспаривается по делу № А36-1423/2015.) (л.д. 58 - 81 т. 72).

Оплата доначисленных решением № 414 от 25.12.2014 сумм была произведена АО ЛКФ «Рошен» платежными поручениями №1829 от 12.05.2016 (НДС в размере 24356508 руб.); № 1830 от 12.05.2016 (пеня по НДС в размере 1462389,64 руб.) (л.д. 82 т. 72).

28.01.2019 был оплачен штраф по НДС в размере 4661798,73 руб. (инкассовое поручение № 93293 от 28.01.2019), 27.12.2019 принято решение о зачете в сумме 205697 руб. (л.д. 85, 86 т. 72).

По обжалуемому в рамках настоящего дела решению № 9-р от 29.03.2017 был доначислен НДС за 2 - 3 кварталы 2014 в размере 28663317 руб., пени в размере 8302707,50 руб., штраф за неполную уплату НДС за 2 - 3 кварталы 2014 в размере 11450107,32 руб. (расчеты, л.д. 107, 136,139 - 141 т. 1).

По решению № 9-р от 29.03.2017 АО ЛКФ «Рошен» была произведена оплата платежными поручениями № 973 от 19.12.2018 (НДС в размере 40000 руб.); № 974 от 19.12.2018 (НДС в размере 28623317 руб.); № 561983 от 10.01.2019 (штраф по НДС в размере 11446916,27 руб.); № 561163 от 10.01.2019 (штраф по НДС в размере 3191,04 руб.); № 561164 от 10.01.2019 (штраф по НДС в размере 0,01 руб.); № 89870 от 13.12.2018 (пеня по НДС в размере 30044,46 руб.); № 972 от 19.12.2018 (пеня по НДС в размере 40000 руб.); № 975 от 19.12.2018 (пеня по НДС в размере 8232663,04 руб.) (л.д. 87 - 94 т. 72).

Таким образом, принятое по результатам выездной налоговой проверки решение № 9-р от 29.03.2017 не повлекло вторичного доначисления НДС, пени и штрафа.

Исследовав и оценив указанные обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65, 71 и 200 АПК РФ, руководствуясь статьями 169, 171, 172 НК РФ, разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума ВАС № 53, суд отказывает в удовлетворении заявления о признании незаконным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области от 29.03.2017 № 9-р в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 28663317 руб., пени в размере 8302707 руб. 50 коп., привлечения к налоговой ответственности по п. 3 cт. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 11450107 руб. 32 коп.

Основанием для предложения уменьшить убыток по налоговой базе по налогу на прибыль за 2014 год в сумме 17813419,53 руб. послужили выводы налогового органа о неправомерном завышении для целей начисления амортизации за 2014 год стоимости введенных основных средств, расположенных по месту нахождения обособленного подразделения «Кондитерское производство в с. Косыревка», на основании оформленных актов ООО НПФ «Металлимпресс», не отражавших их действительную стоимость.

Позиция налогового органа была основана на том, что указанные объекты основных средств должны быть поставлены на учет исходя из стоимости, определенной экспертным путем, что давало возможность АО ЛКФ «Рошен» самостоятельно скорректировать налоговую базу как по налогу на прибыль, так и по налогу на имущество и представить уточненные налоговые декларации.

АО ЛКФ «Рошен» оспорен вывод налогового органа о необоснованном завышении налогоплательщиком расходов в виде амортизационных отчислений по основным средствам, возведенным генеральным подрядчиком ООО НПФ «Металлимпресс», указано на недопустимость примененной процедуры и неправомерность расчета.

Расходами согласно п. 1 ст. 252 НК РФ считаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

В соответствии с положениями пп. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся амортизационные отчисления.

Статьей 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях гл. 25 НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 руб.

При этом, суммы амортизационных отчислений, в силу ст. 259 НК РФ, рассчитываются исходя из первоначальной (восстановительной) стоимости основного средства и нормы амортизации, определяемой в порядке, установленной указанной нормой налогового законодательства.

Порядок определения стоимости амортизируемого имущества установлен статьей 257 НК РФ.

Согласно абзацу 2 п. 1 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, либо выявлено в результате инвентаризации, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с п. п. 8 и 20 ст. 250 НК РФ), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных Налоговым кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом Классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 259 НК РФ амортизация начисляется одним из двух методов: линейным или нелинейным.

Метод начисления амортизации устанавливается налогоплательщиком самостоятельно применительно ко всем объектам амортизируемого имущества (за исключением объектов, амортизация по которым начисляется линейным методом в соответствии с п. 3 ст. 259 НК РФ) и отражается в учетной политике для целей налогообложения.

Пунктом 3 ст. 259 НК РФ предусмотрено, что вне зависимости от установленного налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения метода начисления амортизации линейный метод начисления амортизации применяется в отношении зданий, сооружений, передаточных устройств, нематериальных активов, входящих в восьмую - десятую амортизационные группы, независимо от срока ввода в эксплуатацию соответствующих объектов.

В соответствии с п. 2 ст. 259 НК РФ при применении линейного метода амортизация начисляется отдельно по каждому объекту, при этом ее сумма определяется ежемесячно.

Начисление амортизации по объектам амортизируемого имущества начинается, как это следует из п. 4 ст. 259 НК РФ, с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Согласно пункту 9 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 НК РФ.

Исходя из п. 8 Приказа Минфина России от 30.03.2001 № 26н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01» первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на сооружение и изготовление, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

Не включаются в фактические затраты на приобретение, сооружение или изготовление основных средств общехозяйственные и иные аналогичные расходы, кроме случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением, сооружением или изготовлением основных средств.

Согласно Приказу № 475 от 31.12.2013г. «Об утверждении учетной политики на 2014 год», подписанному генеральным директором ОАО ЛКФ «Рошен», (л.д. 112 - 126 т. 66) начисление амортизации по объектам амортизируемого имущества производилось ОАО ЛКФ «Рошен» линейным методом (л.д. 120 т. 66).

За период 2013г. представленные налогоплательщиком акты о приемке выполненных работ за 2013 год формы № КС-2, как первичные учетные документы по строительным работам, на основании которых сформирована первоначальная стоимость основных средств, (см. диск, л.д. 145 т. 72) налоговым органом оспорены, и сделан вывод, что они содержат недостоверные данные в части значительной части материалов, работы по которым не проведены, и, соответственно, не могут быть приняты к налоговому учету заказчиком.

Налоговым органом установлено, что отдельные акты выполненных работ формы КС-2 не содержат достаточных данных, раскрывающих содержание хозяйственных (строительных) операций, объем работ и (или) материалов, включенных в акты о приемке выполненных работ.

Так, в актах выполненных работ № 34 от 15.01.2013г., № 35 от 31.01.2013г., № 36 от 15.02.2013г., № 17 от 15.02.2013г., № 37 от 01.03.2013г., № 38 от 15.03.2013г., № 39 от 01.04.2013 г., № 43 от 03.06.2013 г., № 20 от 01.04.2013 г., № 24 от 03.06.2013г., № 30 от 02.09.2013г., № 34 от 01.11.2013г. по устройству железнодорожного полотна, укладка пути отдельными элементами на ж/б шпалах, тип рельсов: Р65, длина рельсов 12,5 м, списана погонными метрами, тогда как, согласно нормам на списание материалов железнодорожного пути списание производится в тоннах.

В актах о приемке выполненных работ отражено, что сборка стрелочных переводов произведена блоками (позиция 15.18 акта № 34 от 15.01.2013г.). При этом укладка стрелочных переводов произведена поэлементно стреловыми кранами (позиция 15.19 акта № 34 от 15.01.2013г.), что противоречит сборке их блоками.

В акте о приемке выполненных работ № 24 от 03.06.2013г. списаны расходы по выправке пути на 3971 м.п. и послеосадочный ремонт пути на 3971 м.п., что согласно сборнику № 28 ГЭСН-2001 (государственные элементные сметные нормы на строительные работы) является одним видом работ - выправка пути и стрелочных переводов перед сдачей в постоянную эксплуатацию (послеосадочный ремонт).

Такой вид работ, как обратная засыпка песком, отражается в данных актах комплектами.

Работы по производству перегородки из кирпича, стена из одинарного силикатного кирпича и списание таких материалов как щебень, песок, бетон отражается в квадратных метрах.

В актах отдельной строкой не выделены монтажные работы по установке дверей, ворот.

Указанные недостатки в оформлении первичных документов приводят к сокрытию реальной информации о списании материалов, работ, услуг.

В представленных актах выполненных работ также установлены расхождения в объемах списываемых материалов и объемах работ.

Так, в акте № 34 от 01.11.2013г. списан материал: сэндвич-панели толщиной 200 мм в количестве 2304,14 кв.м по цене 1703,39 руб. на сумму 3924849,03 руб. без НДС; монтаж проведен по 401,86 кв.м по цене 1135,59 руб. на сумму 456348,20. В пересчете количества материалов по количеству монтажа разница составила 3240324,74 руб.

В акте № 32 от 01.10.2013г. списан материал сэндвич-панели толщиной 200 мм в количестве 210,03 кв.м по цене 1703,39 на сумму 357763 руб. Монтаж не проводился, разница составила 357763 руб.

В акте № 31 от 15.09.2013г. списан материал: сэндвич-панели толщиной 200 мм в количестве 890,81 кв.м по цене 1703,39 руб. на сумму 1517393,44 руб. Монтаж не проводился, разница составила 1517393,44 руб.

В акте № 35 от 15.11.2013г. списан материал: сэндвич-панели толщиной 200 мм в количестве 628,82 кв.м по цене 1 703,39 руб. на сумму 1071125,7 руб.; монтаж проведен по 86,11 кв.м по цене 1135,59 руб. на сумму 97785,65. В пересчете количества материалов по количеству монтажа разница составила 924446,79 руб.

В акте № 36 от 01.12.2013г. списан материал сэндвич-панели толщиной 200 мм в количестве 3445 кв.м по цене 1703,39 на сумму 5868178,55 руб.; монтаж проведен по 275,04 кв.м по цене 1135,59 руб. на сумму 312332,67 руб. В пересчете количества материалов по количеству монтажа разница составила 5399678,17 руб.

По каждой из вышеперечисленных позиций списание материалов произведено в большем объеме, чем отражено в актах выполненных работ или списано без указания на проведение соответствующих работ. В актах выполненных работ последующих периодов вышеуказанные несоответствия не учтены. Баланс между списанным материалом и выполненными работами не установлен.

Общее количество списанных сендвич-панелей в 2013г. составило 7732,46 кв.м, монтаж проведен всего лишь по 3721 кв.м, с разницей примерно в 2 раза.

Общая сумма выявленных таким образом расхождений составила 11439606,14 руб., что предполагает неправильное определение первоначальной стоимости основных средств, созданных генеральным подрядчиком ООО НПФ «Металлимпресс» по строительству объекта Кондитерской фабрики и распределительного центра у с. Косыревка Липецкой области.

При сравнительном анализе стоимости работ и материалов на объекте «Кондитерская фабрика и распределительный центр» установлено завышение стоимости работ и материалов, указанных в актах приемки выполненных работ КC-2, выставленных ООО НПФ «Металлимпресс» в адрес ОАО ЛКФ «Рошен», по сравнению со стоимостью работ и материалов в актах приемки выполненных работ, предъявленных в адрес ООО НПФ «Металлимпресс» организациями-субподрядчиками, выполнявшими на объекте работы.

В результате, налоговый орган пришел к выводу, что для ОАО ЛКФ «Рошен» выполнялись работы и предоставлялись материалы по необоснованно завышенной стоимости.

В качестве доказательств такого завышения стоимости в 2013г. выявлено следующее.

В актах о приемки выполненных работ по производственному, энергетическому, административному и бытовому корпусам отражены монолитные ж/б колонны по цене 26194,92 руб. с НДС с общим объемом работ 3 620,62 (куб.м) на сумму 94 841 851,25 руб.

В актах о приемке выполненных работ № 15 от 15.01.2013г., № 16 от 31.01.2013г., № 17 от 15.02.2013г., № 18 от 01.03.2013г., № 19 от 15.03.2013г., № 20 от 01.04.2013г., № 21 от 15.04.2013г., № 22 от 01.05.2013г., № 23 от 15.05.2013г., № 24 от 03.06.2013г., № 25 от 15.06.2013г., № 26 от 30.06.2013г., № 27 от 15.07.2013г., № 28 от 01.08.2013г., № 29 от 15.08.2013г., № 30 от 02.09.2013г., № 31 от 15.09.2013г., № 32 от 01.10.2013г., № 33 от 15.10.2013г., № 34 от 01.11.2013г., № 35 от 15.11.2013г., № 36 от 01.12.2013г., № 37 от 15.12.2013г., предъявленных ООО НПФ «Металлимпресс» субподрядной организацией ООО «Статус», монолитные ж/б колонны предъявлены по цене 3559,32 руб.

При пересчете налоговым органом объема по цене поставщика и исполнителя работ субподрядной организации ООО «Статус» (12886945,17 руб.) разница в стоимости составила 81954906,08руб.

Аналогичный анализ проведен по монолитной ж/б плите перекрытия 230 мм и ж/б ростверк.

В актах о приемке выполненных работ № 15 от 15.01.2013г., № 16 от 31.01.2013г., № 17 от 15.02.2013г., № 18 от 01.03.2013г., № 19 от 15.03.2013г., № 20 от 01.04.2013г., № 21 от 15.04.2013г., № 22 от 01.05.2013г., № 23 от 15.05.2013г., № 24 от 03.06.2013г., № 25 от 15.06.2013г., № 26 от 30.06.2013г., № 27 от 15.07.2013г., № 28 от 01.08.2013г., № 29 от 15.08.2013г., № 30 от 02.09.2013г., № 31 от 15.09.2013г., № 32 от 01.10.2013г., № 33 от 15.10.2013г., № 34 от 01.11.2013г., № 35 от15.11.2013г., № 36 от 01.12.2013г., № 37 от 15.12.2013г. отражены монолитные ж/б плиты перекрытия 230 мм с общим объемом 12732,01 (куб.м ) по цене 23927,97 руб. стоимостью 304651153,32 руб. без НДС. Предъявленная цена ООО «Статус» составила 3559,32 руб.

При пересчете налоговым органом объема по цене поставщика и исполнителя работ субподрядной организации ООО «Статус» (45317297,83 руб. без НДС) разница в стоимости составила 259333855,49 руб. С учетом применения сметных расценок на такие виды работ и материалы в течение 2013г. (на виды работ - от 449,10 руб. до 455,97 руб., материалы - от 11466 руб. до 11647 руб. по данным эксперта) разница составила 157125054 руб.

В актах о приемке выполненных работ № 15 от 15.01.2013г., № 16 от 31.01.2013г., № 17 от 15.02.2013г., № 18 от 01.03.2013г., № 20 от 01.04.2013г., № 21 т 15.04.2013г., № 22 от 01.05.2013г., № 23 от 15.05.2013г. № 26 от 30.06.2013г., № 28 от 01.08.2013г., № 29 от 15.08.2013г., № 31 от 15.09.2013г., № 33 от 15.10.2013г., № 34 от 01.11.2013г., № 35 от 15.11.2013г. отражен ж/б ростверк объемом 1200,86 (куб.м) по цене 13511,02 руб. на сумму 16224843,47 руб. Предъявленная цена ООО «Статус» - 2796,61 руб.

При пересчете налоговым органом объема по цене реального поставщика и исполнителя работ субподрядной организации ООО «Статус» (3358337,08 руб.), разница в стоимости составила 12866506,39 руб.

Инспекция установила, что только по 3 позициям в актах о приемке выполненных работ ОАО ЛКФ «Рошен» излишне предъявлено 354155267,96 руб., а с учетом применения сметных расценок такая разница составила также значительные суммы отклонений в размере 251946466,47 руб.

В актах приемки выполненных работ № 34 от 01.11.2013г., № 36 от 15.02.2013г., № 38 от 05.03.2013г., № 39 от 01.04.2013г., № 40 от 15.04.2013г., № 42 г 15.05.2013г., № 36 от 01.12.2013г., № 37 от 02.11.2013г. отражены сендвич-панели объемом 7732,46 кв.м по цене 2010 руб. на сумму 15542244,6 руб. Предъявленная цена субподрядной организацией ООО «Автокомпонент» - 1280 руб.

При пересчете налоговым органом объема по цене поставщика и исполнителя работ субподрядной организации ООО «Автокомпонент» разница составила 5644695,8 руб.

В актах приемки выполненных работ № 17 от 31.01.2013г., № 21 от 5.04.2013г., № 23 от 15.05.2013г., № 24 от 03.06.2013г., № 35 от 31.01.2013г. , № 36 от 15.02.2013г., № 37 от 01.03.2013г., № 39 от 01.04.2013г., № 40 от 15.04.2013г., № 41 от 01.05.2013г., № 42 от 15.05.2013г., № 43 от 03.06.2013г., № 45 от 30.06.2013г., № 48 от 15.08.2013г., № 49 от 02.09.2013г. отражены двери металлические, ворота распашные Hormmann.

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом был установлен поставщик - производитель продукции ООО «Херман Руссия» (ИНН <***>).

В 2010-2011 годах ООО НПФ «Металлимпресс» имело прямые договорные отношения с ООО «Херман Руссия», в 2012-2013 годах заключены договора на поставку продукции данного производителя с посредником ООО «Нижегородская строительная компания» (ИНН <***>).

При анализе деятельности ООО «Нижегородская строительная компания» было выявлено, что с расчетных счетов ООО «Нижегородская строительная компания» частично денежные средства перечислялись на карточные счета физического лица ФИО65, и общая сумма перечислений в 2013г. составила 10002094 руб. При пересчете стоимости дверей металлических, ворот распашных Hormmann по цене поставщика - производителя ООО «Херман Руссия» установлена разница в сумме 6559442 руб.

Исходя из анализа представленных налогоплательщиком первичных документов Инспекцией был сделан вывод об отсутствии документального подтверждения расходов в заявленном размере, связанных с созданием основных средств по договорам с генеральным подрядчиком ООО «НПФ «Металлимпресс», и неправильном определении их первоначальной стоимости, повлекшем необоснованное начисление амортизации в завышенном размере.

На основании заключения эксперта Федерального бюджетного учреждения Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации № 963/9-4 от 12.03.2015г. (приложение № 5 на диске, л.д. 105 т. 68) налоговым органом было установлено, что за период с 01.01.2012г. по 31.12.2013г. в рамках договора № 26 от 25.10.2011г., заключенного между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ «Металлимпресс», согласно актам о приемке выполненных работ было выполнено работ на 2033976647,50 руб., в т.ч. 2013г.- 581486155,97 руб.

Сметная стоимость работ за период с 01.01.2012г. по 31.12.2013г. в рамках договора № 26 от 25.10.2011г., заключенного между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ «Металлимпресс», согласно проведенному исследованию составила 1221011 921 руб., в том числе 2013г. - 294613072 руб.

Разница между стоимостью согласно актам о приемке выполненных работ и сметной стоимостью работ составила 812964727 руб., в том числе 2013г.- 286873084 руб.

Сметная стоимость работ за период с 01.01.2012г. по 31.12.2013г. в рамках договора № 26 от 25.10.2011г., заключенного между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ «Металлимпресс», с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представлялось возможным, согласно проведенному исследованию составила 1753091029 руб., в том числе 2013г. - 574999370 руб.

Разница между стоимостью согласно актам о приемке выполненных работ и сметной стоимостью работ с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представлялось возможным, составила 280885619руб., в том числе 2013г. - 6486786 руб.

За период с 01.04.2012г. по 31.12.2013г. в рамках договора № 38 от 25.05.2012г., заключенного между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ «Металлимпресс», согласно актам о приемке выполненных работ было выполнено работ на 160694419,00 руб., в том числе 2013г. - 46182326,91 руб.

Сметная стоимость работ за период с 01.04.2012г. по 31.12.2013г. в рамках договора № 38 от 25.05.2012г., заключенного между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ «Металлимпресс», согласно проведенному исследованию составила 31245562 руб., в том числе 2013г. - 9266889 руб.

Разница между стоимостью согласно актам о приемке выполненных работ и сметной стоимостью работ составила 129448557 руб., в том числе 2013г. - 36915438 руб.

Сметная стоимость работ за период с 01.04.2012г. по 31.12.2013г. в рамках договора № 38 от 25.05.2012г., заключенного между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО НПФ «Металлимпресс», с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представлялось возможным, согласно проведенному исследованию составила 150043024 руб., в том числе 2013г. - 41333425 руб.

На основании заключения эксперта Федерального бюджетного учреждения Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации № 980/9-4 от 11.03.2015г. (приложение № 4 на диске, л.д. 105 т. 68) налоговым органом было установлено, что за период с 01.04.2012г. по 31.12.2013г. в рамках договора № 48 от 01.06.2012г., заключенного между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ «Металлимпресс», согласно актам о приемке выполненных работ было выполнено работ на 1327053461,72 руб., в том числе в 2013г. - 1024434653,54 руб.

Сметная стоимость работ за период с 01.04.2012г. по 31.12.2013г. в рамках договора № 48 от 01.06.2012г., заключенного между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ «Металлимпресс», согласно проведенному исследованию составила 759306366 руб., в том числе в 2013г. - 588778004 руб.

Разница между стоимостью согласно актам о приемке выполненных работ и сметной стоимостью работ составила 567747096 руб., в том числе в 2013г. - 435656650 руб.

Сметная стоимость работ за период с 01.04.2012г. по 31.12.2013г. в рамках договора № 48 от 01.06.2012г., заключенного между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ «Металлимпресс», с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представлялось возможным, согласно проведенному исследованию составила 907371520 руб., в том числе в 2013г. - 705378585 руб.

Разница между стоимостью согласно актам о приемке выполненных работ и сметной стоимостью работ с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представлялось возможным, составила 419681942 руб., в том числе в 2013г. - 319056069 руб.

Исследуя предоставленные договоры № 26 от 25.10.2011г. и № 38 от 25.05.2012г., заключенные между ОАО «ЛКФ «Рошен» и ООО «НПФ Металлимпресс», эксперты также пришли к выводу о факте завышения договорной стоимости над сметной стоимостью строительно-монтажных работ.

В результате проведенных экспертных исследований, в ходе налоговой проверки было определено, что общая сумма разницы между стоимостью согласно актам о приемке выполненных работ и сметной стоимостью работ с учетом работ, сметную стоимость которых экспертным путем определить не представлялось возможным, по 3 основным договорам № 26 от 25.10.2011г., № 38 от 25.05.2012 г, № 48 от 11.06.2012 г., составила 711218956 руб., в том числе в 2013г. - 330391757 руб.

Инспекцией было предложено АО ЛКФ «Рошен» произвести перерасчет налоговых обязательств по налогу на прибыль в части начисленной амортизации основных средств с учетом результатов строительно-технических экспертиз исходя из рассчитанной налоговой базы (обращения № 03-12/5/02539 от 25.09.2015, № 02-12/2/02600 от 01.10.2015 (материалы дела в электронном виде, л.д. 41 т. 72).

Поскольку перерасчет налоговых обязательств по налогу на прибыль произведен обществом не был, а на основании представленных первичных документов первоначальная стоимость основных средств не могла быть определена в силу выявленных значительных недостатков, при установлении данной стоимости налоговый орган обоснованно учел стоимость, указанную в экспертных заключениях № 963/9-4 от 20.04.2015, № 980/9-4 от 11.03.2015(л.д. 105 т.68).

По выписке из налоговых регистров в части начисления амортизации по объектам, расположенным по месту нахождения обособленного подразделения «Кондитерское производство в с. Косыревка» за 2014 год (л.д. 60-71 т. 67), представленной в ходе проверки АО ЛКФ «Рошен», и по акту приемки объекта капитального строительства (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта) на основании договора от 31.05.2013 (л.д. 84 - 90 т. 68) Инспекцией были определены объекты, выполненные ООО НПФ «Металлимпресс».

АО ЛКФ «Рошен» по объекту «Кондитерская фабрика и распределительный центр с. Косыревка Липецкого района» начислена амортизация в сумме 92075098,67 руб. (л.д. 71 т.67).

За 2014 год с учетом заключения эксперта № 963/9-4 от 20.04.2015 по договору № 26 от 25.10.2011 процент завышения стоимости объектов основных средств по результатам строительства составил 18,7%; по договору № 38 от 25.05.2012 - 25,4%.

Принимая во внимание, что ведение учета осуществлялось с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить в соответствии со ст. 259 НК РФ суммы амортизационных отчислений по представленным актам, установить размер расходов и соответствующую им сумму убытка, налоговым органом были применены положения ч. 7 ст. 31 НК РФ, расчетным способом определен процент завышения стоимости введенных объектов основных средств путем соотношения указанной в актах стоимости и стоимости, определенной экспертным путем, и по результатам данного расчета сумма начисленной АО ЛКФ «Рошен» амортизации уменьшена на соответствующий процент (л.д. 117, 118 т. 1).

В отношении всех введенных объектов основных средств, выполненных ООО НПФ «Металлимпресс», сумма начисленной амортизации была уменьшена на 17813419,53 руб. (92075098,67 руб. - 74261679,11 руб.) применительно к расчетной стоимости основных средств для начисления амортизации (л.д. 36-41 т.67).

С учетом проведенной корректировки первоначальной стоимости основных средств в соответствии с результатами экспертиз налоговым органом установлено излишнее списание амортизации для целей налогообложения в указанной сумме.

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2014 год АО ЛКФ «Рошен» по строке 100 отражен убыток - 73966367 руб. (л.д. 93 т. 68).

Выявив нарушения при начислении амортизационных отчислений, в п. 3.3. решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области от 29.03.2017 № 9-р налогоплательщику было предложено уточнить налоговые обязательства по налогу на имущество и налогу на прибыль за 2014 год, в п. 3.2 указанного решения предложено уменьшить убыток по налоговой базе по налогу на прибыль за 2014 год в сумме 17813419,53 руб.

С учетом указанного, доводы налогоплательщика относительно того, что налоговый орган согласился с размером налоговой базы для расчета налога на имущество, судом отклоняются.

В соответствии с п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Вместе с тем, доказательств представления в налоговый орган уточненной налоговой декларации по налогу на имущество не представлено.

Заявителем также указано на неточность проведенного расчета и неправомерное применение процедуры снижения величины амортизации для доначисления налога на прибыль (л.д. 124 т. 68).

Вместе с тем, за 2014 год АО ЛКФ «Рошен» не уплачивало налог на прибыль, так как заявленные в декларации расходы повлекли формирование убытка в размере 73966367 руб.

Приведенный АО ЛКФ «Рошен» расчет процента разницы в стоимости, указанной в актах, и стоимости, определенной в экспертных заключениях № 963/9-4 от 20.04.2015, № 980/9-4 от 11.03.2015, не мог повлиять на правомерность решения в части предложения заявителю уточнить налоговые обязательства по налогу на прибыль за 2014 год, поскольку показатели налоговой базы и при указанном расчете являются убыточными.

Применение налоговым органом на основании ч. 7 ст. 31 НК РФ расчетного способа с учетом всех исследованных судом обстоятельств являлось правомерным, а использованный метод расчета суммы завышения амортизационных начислений за 2014 год был основан на экспертных исследованиях и позволил достоверно сформировать налоговую базу по налогу на прибыль.

Оценив представленные сторонами доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд отказывает в удовлетворении заявления о признании незаконным решения № 9-р от 29.03.2017.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

По результатам рассмотрения настоящего спора судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на АО ЛКФ «Рошен».

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления акционерного общества Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Липецкой области, Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Липецка, о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2017 № 9-р, отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Воронеж) через Арбитражный суд Липецкой области.

Судья Никонова Н.В.