Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным (незаконным) решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области № 11-р от 30.09.2009 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Открытого акционерного общества «Домостроительный комбинат» в части

при участии в заседании:

от ООО: ФИО1 – представитель, доверенность от 24.12.2009г.;

ФИО2 – представитель, доверенность от 02.02.2010г.;

ФИО3 – начальник юридического отдела,

доверенность от 20.05.2010г. №57

от МИФНС: ФИО4 – начальник отдела, доверенность от 15.01.2010г.,

доверенность от 16.04.2009г.;

ФИО5 – зам. начальника инспекции, доверенность от 12.05.2010г.;

ФИО6 –зам. начальника отдела, доверенность от 15.01.2010г.;

ФИО7 – зам. начальника юридического отдела, доверенность

от 11.01.2010г. №02-23.

ФИО8 - госналогинспектор, доверенность от 15.01.2010г.;

ФИО9 – начальник отдела, доверенность от 15.01.2010г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Домостроительный комбинат» (далее – ОАО «Домостроительный комбинат», ОАО «ДСК») обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительным (незаконным) решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области № 11-р от 30.09.2009 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Открытого акционерного общества «Домостроительный комбинат» в части (с учетом уточнения):

- привлечения к налоговой ответственности и предложения уплатить штраф по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 172 423,18 руб. (пункты 1.2. и 3.2. Решения);

- привлечения к налоговой ответственности и предложения уплатить штраф по налогу на прибыль (бюджет субъектов) в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 464 917,57 руб. (пункты 1.2. и 3.2. Решения);

- начисления пени и предложения уплатить пени по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 112 874,17 руб. (пункты 2.1 и 3.3. Решения);

- начисления пени и предложения уплатить пени по налогу на прибыль (бюджет субъектов) в сумме 312 215,96 руб. (пункты 2.1 и 3.3. Решения);

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 863 419,62 руб. (п. 3.1.1., 3.1.3. Решения);

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль (бюджет субъектов) в сумме 2 324 591,36 руб. (п. 3.1.1., 3.1.3. Решения);

- привлечения к налоговой ответственности и предложения уплатить штраф по налогу на добавленную стоимость в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 7 234 376,12 руб. (пункты 1.3. и 3.2. Решения);

- начисления пени и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 11 981 528,22 руб. (пункты 2.3 и 3.3. Решения);

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 47 329 346,45 руб. (пункты 3.1.5, 3.1.4 Решения);

- удержания и перечисления НДФЛ в сумме 61963 руб. (пункт 3.4. Решения);

- начисления пени за неудержание НДФЛ в сумме 22 878,22 руб. (пункт 2.3 Решения);

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за неперечисление НДФЛ в соответствии со ст. 123 НК РФ в сумме 16 105,26 руб. (пункт 1.4. Решения);

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за непредставление документов в соответствии с п.1 ст.126 НК РФ в сумме 22 450 руб. (пункт 1.5. Решения).

В качестве дополнительный оснований заявленного требования заявитель настаивает на применении положений ст. 112,114 НК РФ.

Предмет требования сформирован с учетом корректировки оспариваемого решения двумя вышестоящими органами – УФНС России по Липецкой области и ФНС России.

Налоговый орган письменным отзывом заявление оспорил, настаивая на законности и обоснованности принятого ненормативного акта (отзыв – л.д. 96-115 т.6 и пояснения приобщены в материалы дела – т. 34, 35, 36).

Заявитель ранее обращал внимание суда, что совокупностью доказательств, исследованных при проверке, не опровергается реальность сделок с ООО «Партнер», ООО «Техметпром» и ООО «Инструмент».

На стадии судебного разбирательства судом было удовлетворено ходатайство представителей заявителя о направлении судебного поручения в Арбитражный суд Владимирской области и истребовании документов (см. определения на л.д. 50-68 т.35). Ряд письменных доказательств поступил в материалы дела.

В результате всех произведенных процессуальных действий, стороны указали, что иные доказательства ими в материалы дела не будут представлены, завершение спора мирным путем не представляется возможным и выразили согласие на завершение рассмотрения дела по имеющимся документам.

Выслушав представителей сторон, изучив и оценив материалы дела, суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой была проведена выездная налоговая проверка ОАО «ДСК» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г., налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007г. НДФЛ за период с 01.01.2006г по 31.12.2007г., ЕСН за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г. о чем составлен акт от 08.09.2009г. №11 (см.л.д.56-131 т.1). По результатам рассмотрения акта налоговым органом было вынесено решение от 30.09.2009г. №11-р о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения за неполную уплату налогов по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере: по налогу на прибыль - 637 340 руб. 93 коп., по НДС – 7 298 303 руб. 59 коп.; за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 21 073 руб. 60 коп.; за непредставление в установленный срок документов и (или) сведений, предусмотренных кодексом, по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 23 450 рублей. Кроме того, согласно резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по налогу на прибыль в размере 425 090 руб. 13 коп., по НДС в размере 12 882 010 руб. 12 коп., по НДФЛ в размере 40 152 руб. 72 коп., а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 3 188 010 руб. 93 коп., НДС в сумме 49 289 589 руб. 86 коп. (см. л.д. 17-81 т.2).

Не согласившись с данным ненормативным актом, налогоплательщик реализовал свое право на апелляционное обжалование в УФНС России по Липецкой области, а затем в ФНС России.

Решение №11-р от 30.09.2009г. было частично изменено вышестоящими инстанциями.

Вместе с тем, доводы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области по основным суммам доначислений оставлены в силе в связи с чем, общество обратились за судебной защитой нарушенных прав.

1. «А» Проведенной проверкой было установлено, что ОАО «ДСК» («Генподрядчик»), ООО «Партнер» («Подрядчик») и ОАО «Завод пусковых двигателей» («Заказчик») заключили трехсторонний договор подряда №428 от 01.03.2006г., в соответствии с которым Подрядчик обязуется согласно проекту, выданному в производство работ Заказчиком, с надлежащим качеством выполнить работу, указанную в п.1.2. договора и сдать ее результат Генподрядчику, а Генподрядчик обязуется принять результат работы и оплатить его согласно п.4.1., 4.3. договора (см. л.д.2-4 т.3). Фактически подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по реконструкции производственных корпусов №1,2 и здания бытовых помещений по выставочно-торговый центр по ул. Балмочных, 15 в г. Липецке. Общая стоимость работ составила 1 778 835 рублей.

В соответствии с условиями Договора подряда №428 и дополнительных соглашений № 1 от 04.05.2006г. и № 2 от 01.06.2006г. работы выполнялись из материалов Заказчика и Подрядчика.

Перечень и стоимость материалов Подрядчика, использованных при выполнении работ, указаны в КС-2 за апрель 2006г. – ноябрь 2006г. (см. л.д. 26-72 т.3).

Согласно договору подряда №1209 от 10.09.2006г., заключенному между теми же сторонами, Подрядчик принял на себя обязанности выполнить работы по изготовлению и обшивке проф.листом забора на территории выставочно-торгового комплекса по адресу: ул. Балмочных, 15 в г. Липецке (см. договор на л.д. 89-92 т.3). Общая стоимость работ составила 546 000 рублей.

Работы также выполнялись из материалов Заказчика и Подрядчика. Стоимость и перечень материалов Подрядчика, использованных при выполнении работ, указаны в КС-2 №32 за октябрь 2006 года (см. л.д. 93-96 т.3).

Кроме того, сторонами был заключен договор подряда № 1136 от 01.09.2006г., согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту фасада здания компрессорной, гаражей, столярной мастерской по адресу: ул. Балмочных,15 (см. л.д. 73-76 т.3). Общая стоимость работ составила 755 048 руб.

Работы также выполнялись материалов Заказчика и Подрядчика. Стоимость и перечень материалов Подрядчика, использованных при выполнении работ, указаны в КС-2 №31 за октябрь 2006 года и № 40 за ноябрь 2006 года (см. л.д. 84-88 т.3).

В соответствии с условиями договоров работы были выполнены и приняты заказчиком.

За выполненные работы ОАО «ДСК» перечислило на расчетные счета ООО «Партнер» в «Газпромбанке» и «Липецккомбанке» платежными поручениями сумму 3 3885 620 руб. (см .л.д. 1-13 т.11), что нашло отражение в бухгалтерском учете в корреспонденции счетов Дт 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» Кт 51 «Расчетный счет» и не оспаривается налоговым органом. В адрес общества выставлены счета-фактуры (см. л.д. 72-83т.5).

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки доначислен налог на прибыль в сумме 932 548,8 руб. за 2006г. и НДС в сумме 699 412,16 руб.

Данные выводы сделаны налоговым органом на основании проведенных в ходе проверки мероприятий.

В частности, в ходе выездной проверки ОАО «ДСК» в соответствии со ст. 93.1 Налогового кодекса в Инспекцию ФНС России по Коминтерновскому району г. Воронежа было направлено поручение об истребовании документов и представлении информации о контрагенте ООО «Партнёр». В ответе на запрос (№ 14-12/04905@) из Инспекции ФНС России по Коминтерновскому району г. Воронежа получена следующая информация: -генеральным директором и учредителем ООО «Партнер» является ФИО10; вид деятельности - оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами; организация поставлена на учет 19.10.2005г.; последняя отчетность по НДС была представлена за 3 квартал 2006г.; по юридическому адресу налогоплательщика было направлено требование по вопросу взаимоотношений с ОАО «ДСК». Документы не представлены. По результатам обследования установлено, что организация по юридическому адресу не располагается, связаться с работниками не удалось; организация имеет массовый адрес регистрации, массового учредителя, массового заявителя, массового руководителя. В отношении организации проводятся розыскные мероприятия органами внутренних дел (см. л.д. 1-6,7 т.8).

Письмом ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстате» (вх. №05215 от 12.05.2009г. и вх.№09538 от 03.08.2009г.) сообщено, что ООО «Партнер» не обращалось за получением лицензии на строительную деятельность, код лицензии ГС-1925 был присвоен организации ООО СК «Союз» (см. л.д.10-15 т.8).

Кроме того, налоговый орган ссылается на отсутствие у ООО «Партнер» реальной возможности выполнения строительно-монтажных работ так как предприятие не имело достаточного количества основных и оборотных активов, в учредительных документах значится вид деятельности – оптовая торговля, в штате организации значился один сотрудник.

На основании постановления №1 о назначении судебно-почерковедческой экспертизы, вынесенного 09.06.2009г. Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области, эксперт ООО «Межрегиональная экспертная организация «Дельта» произвёл судебно-почерковедческую экспертизу подписей, выполненных на договорах подряда № 428 от 01 марта 2006 года, №1136 от 01 сентября 2006г., № 1209 от 10 сентября 2006 года, счете-фактуре №00000061 от 30 мая 2006 года; справке о стоимости выполненных работ и затрат №9 от мая 2006 года; акте о приемке выполненных работ за май 2006 года, выполненных от имени ФИО10. Указанные подписи сравнивались с образцом нотариально заверенной подписи руководителя ООО «Партнер» ФИО10, представленным филиалом ОАО «Газпромбанк» в г. Липецке (письмо вх. №05462 от 18.05.09г.).

В соответствии с заключением эксперта № 800/крим от 23.06.09г. подписи на исследуемых документах, выполненные от имени ФИО10, исполнены не ФИО10 (см. л.д. 68-83 т.7).

Отдельно налоговый орган указывает на тот факт, что ОАО «ДСК» являлось участником схемы «обналичивания денежных средств».

В итоге налоговым органом сделан вывод о недостоверности сведений в представленных ОАО «ДСК» в целях подтверждения взаимоотношений с ООО «Партнер» счетах-фактурах, договорах, справках о стоимости выполненных работ и затрат, актах о приемке выполненных работ и, как следствие, о не соответствии документов требованиям законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, препятствующим возможности учесть затраты в качестве экономически обоснованных и документально подтвержденных и реализовать право на налоговые вычеты.

Как следует из пояснений представителей налогового органа, все вышеизложенное свидетельствует о действиях налогоплательщика, имеющих своим результатом получение необоснованной налоговой выгоды, т.е. уменьшение налоговой обязанности не только по налогу на добавленную стоимость, но и по налогу на прибыль.

Именно оценка данного объема доказательств применительно к требованиям п.8 ст. 101 НК РФ и была положена в основу оспариваемой части решения налогового органа.

«Б» В ходе налоговой проверки налоговым органом установлен факт заключения договоров ОАО «ДСК» с ООО «Инструмент» на поставку цветочной продукции от 08.08.2005 года №30, договора подряда от 15.12.2005 года №342 на изготовление форм производства железобетонных изделий серии 90. и договора от 12.01.2005г. б/н на проведение текущего ремонта оборудования см. л.д. 139-142 т.6, 48-50 т11).

В ходе судебного разбирательства сумм доначислений, оспариваемая заявителем, была скорректирована за счет корректировки сумм в периодах, когда у налогоплательщика появилось реальное право на применение налоговых вычетов (см. л.д.98-100 т.36).

В результате суть доначислений сводится к оценке выводов налогового органа по следующим обстоятельствам.

По требованию налогового органа в ходе проверки налогоплательщиком не были представлены счета-фактуры и первичные учетные документы по причине их кражи (см. л.д.84-88 т.5). По соответствующему запросу налогового органа из УВД по Советскому округу г. Липецка была получена копия Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по факту хищения документов 20.05.2007г., поскольку очевидцев, свидетелей и лиц, совершивших хищение, установить не представлялось возможным.

Фактически к проверке был представлен лишь договор №30 от 08.08.2005г., который со стороны ООО «Инструмент» подписан ФИО11 Согласно копии карточки с нотариально заверенными подписями лиц, имеющих право распоряжаться денежными средствами, полученной из ОАО «Банк Уралсиб» генеральным директором ООО «Инструмент» является ФИО12, подписи на договоре и карточке визуально не совпадают.

В ответе на запрос об истребовании документов и представлении информации о контрагенте из ФНС России по г. Красногорску, ИФНС России по Ленинградской области получена информация о том, что ООО «Инструмент» прекратило свою деятельность в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «Ритек» в 2007 году. ООО «Ритек» документы по требованию не представило, по адресу регистрации не значится, последняя отчетность представлена за 2008 год «нулевая» (см. л.д. 118-138 т.6).

Именно оценка данного объема доказательств применительно к требованиям п.8 ст. 101 НК РФ и была положена в основу оспариваемой части решения налогового органа и явилась основанием к отказу в применении налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО «Инструмент».

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций – полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

К доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы (п.1 ст.248 НК РФ).

Согласно п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку уплата сумм налога на прибыль налогоплательщиком-организацией является налоговой обязанностью, то документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Право налогоплательщика на уменьшение полученного им дохода на сумму произведенных расходов является разновидностью налогового вычета, предоставляемого добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат, связанных с получением дохода, в связи с чем обусловлено необходимостью подтверждения надлежащими документами факта несения таких расходов.

В силу пункта 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В силу положений ч. 1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признаются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Согласно статье 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога и налога с продаж.

Статьей 166 Налогового кодекса РФ установлена обязанность налогоплательщиков налога на добавленную стоимость исчислить к уплате в бюджет сумму налога как соответствующую налоговой ставке процентную долю налоговой базы, определяемой по правилам статей 154 - 159 и 162 Налогового кодекса исходя из стоимости всех реализованных товаров в налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в соответствующей редакции) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Статьями 171, 172 Налогового кодекса (в редакции, действующей в спорный период) установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации товаров, приобретаемых для осуществления производственной деятельности, перепродажи или иных операций, признаваемых объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Из пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса, устанавливающей порядок применения вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, следует, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом положения статьи 173 Налогового кодекса находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Налогового кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, если сумма заявленных налогоплательщиком вычетов не подтверждена надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

В соответствии с разъяснением, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, если налоговым органом не доказано обратное.

Ссылаясь на недобросовестность налогоплательщика, при рассмотрении налогового спора налоговый орган обязан представить в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Споры, связанные с возникновением у налогоплательщика налоговой выгоды, - это споры о фактах (состоялось ли в действительности поставка товара и его оплата, наличие разумной деловой цели у участников сделки и т.п.).

В пункте 10 названного постановления также указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Проанализировав данные из ЕГРЮЛ, показания свидетелей, ответственных за заключение договора с ООО «Партнер», а также тот факт, что договоры подряда были трехсторонними, суд установил, что в результате мероприятий налогового контроля налоговая инспекция не выявила обстоятельств, свидетельствующих о том, что ОАО «ДСК» действовало без должной осмотрительности и осторожности, а также знало или могло знать о недобросовестности ООО «Партнер» как налогоплательщика.

Доказательств преднамеренного выбора ОАО «ДСК» недобросовестного партнера - налогоплательщика, равно как и согласованности действий заявителя и ООО «Партнер», направленных на незаконное возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость и уменьшение расходов по налогу на прибыль, налоговой инспекцией также не представлены.

Равным образом, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделок с контрагентом умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, а на незаконное сокращение налоговых обязательств перед бюджетной системой.

В частности, вся перечисленная в ответах Инспекцию ФНС России по Коминтерновскому району г. Воронежа информация касаются исключительно ООО «Партнер» и связана с его характеристикой в качестве налогоплательщика при том, что сам факт расчетов между ОАО «ДСК» и ООО «Партнер» налоговым органом не оспаривается.

Складывающаяся арбитражная практика ориентирована на то, что выявление налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности поставщиков (подрядчиков) как налогоплательщиков, является основанием для применения к этим лицам мер, предусмотренных действующим законодательством, но не влечет автоматического признания покупателя их товаров (работ, услуг) недобросовестным налогоплательщиком.

Налоговый орган не представил доказательств отсутствия контрагента ОАО «ДСК» по юридическому адресу на момент выполнения работ по договорам и выставления им счетов-фактур.

Более того, в материалы дела по определению суда об истребовании, представлены регистрационные документы о создании ООО «Партнер».

В результате судом установлено следующее. В заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании указано, что генеральным директором ООО «Партнер» является ФИО10. К заявлению приложено решение №1 от 03.10.2005г. учредителя ФИО10 о создании ООО «Партнер». Подлинность подписи ФИО10 заверена нотариусом г. Воронежа ФИО13.

В соответствии с положениями п.4 ст. 5 Федерального закона №129-ФЗ «О государственной регистрации юридически лиц и индивидуальных предпринимателей» записи вносятся в государственные реестры на основании документов, представленных при государственной регистрации. Каждой записи присваивается государственный регистрационный номер, и для каждой записи указывается дата внесения ее в соответствующий государственный реестр. При несоответствии указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи сведений государственных реестров сведениям, содержащимся в документах, представленных при государственной регистрации, сведения, указанные в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений. В регистрационном деле юридического лица или индивидуального предпринимателя, сведения о государственной регистрации которых внесены в соответствующий государственный реестр, должны содержаться все документы, представленные в регистрирующий орган в соответствии с настоящим Федеральным законом (п.6. ст.5)

Требования к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган, устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (ст. 9 Закона).

Так, в соответствии с Требованиями (утв. Постановлением Правительства РФ №439 от 19.06.2002г.) заявления, уведомления и другие документы, используемые при государственной регистрации юридических лиц, представляются на бумажном носителе и по возможности в электронном виде.

Подлинность подписи заявителя на заявлении, уведомлении и сообщении в обязательном порядке свидетельствуется нотариально.

Каждый документ, содержащий более одного листа, представляется в регистрирующий орган в прошитом, пронумерованном виде. Количество листов подтверждается подписью заявителя или нотариуса на обороте последнего листа на месте прошивки.

Данные требования в полном объеме были соблюдены МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области при совершении соответствующих действий в отношении ООО «Партнер» (см.л.д.95-111 т.35). С исками о ликвидации ООО «Партнер» в связи с допущенными при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, регистрирующий орган не обращался.

Подпись ФИО10 в материалах регистрационного дела совпадает и с подписью в банковских карточках ООО «Партнер» (см. л.д. 16-26 т.8).

Выводы налогового органа о том, что договоры не могли быть выполнены ООО «Партнер» в связи с отсутствием необходимого штата, достаточных оборотных средств судом отклоняются по следующим основаниям.

Спорные договоры подряда с ООО «Партнер» были заключены путем проведения тендера, предполагающего представление пакета документов, где были бы указаны все необходимые сведения: ФИО директора и технического персонала, копия лицензии, перечислены технические средства и пр. Подвергать полученные сведения сомнению у заявителя оснований не имелось. В этой связи суд полагает, что оценить достоверность бланка лицензии иначе, как необходимый и достаточный документ, заявитель не имел возможности.

Недостоверность лицензии не может расцениваться и как основание для признания спорных сделок недействительными, тем более, что с подобными исками налоговый орган в суд не обращался (ст.173 ГК РФ). Более того, правовое последствия недействительности подобного рода сделок выражаются во взыскании всего полученного по такой сделке с руководителя организации, действовавшей без лицензии, если в его действиях будет усмотрен состав преступления, предусмотренный ст.171 УК РФ.

Из материалов дела следует, что ООО «Партнер» было создано в конце 2005 года, тогда как спорные договоры заключались в марте и сентябре 2006 года. Сам по себе факт представления последней отчетности в 3 квартале 2006 года не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена разумность действий и добросовестность поведения участников гражданских правоотношений, применяемую в тех случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав и зависимость от такого поведения. Требование разумности и добросовестности статья 53 ГК РФ предъявляет к лицам, выступающим в качестве органа юридического лица. Аналогичная норма содержится и в ст.108 НК РФ.

Довод инспекции об отсутствии у ООО «Партнер» достаточного количества работников и соответствующей техники для выполнения работ суд также находит безосновательным, поскольку соответствующая информация не позволяет достоверно установить, что на момент осуществления работ директор общества не нанимал на работу специалистов и не арендовал необходимую технику.

Суд в очередной раз полагает необходимым обратить внимание на тот факт, что спорные договоры являлись трехсторонними. В материалы дела заявителем представлены документы, запрошенные им от третьего участника договора - ОАО «Завод пусковых двигателей», а также документы ООО «Промизделия», у которого ООО «Партнер» производило закупку материалов для осуществления подрядных работ (см. л.д. 29-87 т.36). Данные доказательства свидетельствуют о том, что ООО «Партнер» являлось реальным участником гражданско-правовых отношений не только с заявителем, но и иными субъектами предпринимательской деятельности.

Указанные письменные доказательства суд посчитал возможным приобщить к материалам дела и дать им оценку в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, поскольку налоговый орган не был лишен подобной возможности при проведении проверки путем осуществления соответственно встречной проверки третьего контрагента – ОАО «Завод пусковых двигателей», но от проведения которой он воздержался.

Представленные в материалы дела договоры, счета-фактуры, акты и иные первичные документы содержат все необходимые реквизиты, заполнены в полном объеме.

Сам факт подписания договоров, счетов-фактур, актов и иных первичных документов неустановленным лицом при том, что иные доказательства указывают на реальных характер гражданско-правовых отношений между ОАО «ДСК» и ООО «Партнер» не может свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Более того, провести встречную проверку ООО «Партнер» и опросить ФИО10 не представилось возможным.

Равным образом, суд находит преждевременным и не основанным на материалах дела вывод налогового органа об участии ОАО «ДСК» в схеме «обналичивания денежных средств» (денежные средства, полученные представителем ООО «Партнер» ФИО14 израсходованы на приобретение ТМЦ).

Оценивая совокупность доказательств, суд полагает, что налогоплательщик представил достаточные доказательства несения им затрат по уплате налога на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом обложения налогом на добавленную стоимость, а также принятия этих работ на учет при наличии первичных документов (акты приема-передачи выполненных работ).

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие органы или должностное лицо.

В отношении ООО «Инструмент» суд полагает дополнительно указать на тот факт, что налоговым органом вообще не проводилась экспертиза подписей на первичных документах, составленных обществом. Сам по себе факт прекращения деятельности ООО «Инструмент» путем присоединения к ООО «Ритек» не может иметь существенного значения, поскольку такая реорганизация имела место уже после совершения спорных сделок. Более того, заявителем в материалы дела представлен полный пакет документов от ООО «Инструмент», оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Исходя из буквального толкования мотивировочной части решения, существо вмененного правонарушения не основано на доказательствах, с достоверностью позволяющих сделать вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды.

В этой связи, суд находит требования в указанной части подлежащими удовлетворению.

Согласно представленному в материалы дела арифметическому расчету, согласованному сторонами (см. л.д. 105 т.36), общая сумма доначислений по ООО «Партнер» составила: налог на прибыль – 932 548,8 руб., пени по налогу на прибыль 124 338,77 руб., штраф по налогу на прибыль 167 314,43 руб., НДС- 699 412, 16 руб., пени по НДС – 177 326,61 руб., штраф 99 055,38 руб.; по ООО «Инструмент» НДС – 148 874 руб., пени 37 142, 74 руб., штраф 21 052,55 руб.

«В» Согласно представленным налогоплательщиком к проверке договору перевозки груза №1243 от 01.11.2005г., договору поставки №1118 от 01.11.2005г., товарным накладным, товарно-транспортным накладным, актам приема-сдачи выполненных paбот «ДСК» приобретало у ООО «Техметпром» песок строительный и пользовалось услугами по перевозке грузов (см. л.д. 3-8 т.4).

Согласно пояснениям заявителя, поставка песка осуществлена в полном объеме, услуги по перевозке также оказаны в полном объеме. Обществу предъявлены товарные накладные и счета фактуры (см. л.д. 10-11 т.4). Оплата осуществлена на расчетный счет ООО «Техметпром», открытый в ЗАО «ЗАТО-БАНК» г. Москва (см. л.д. 14-43 т.11, а также договор уступки права требования на л.д. 44-45 т.11).

Вместе с тем, налоговым органом поставлен под сомнение факт поставки песка и оказания услуг по перевозке песка именно ООО «Техметпром».

По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В соответствии со ст. 93.1 НК РФ инспекцией направлено поручение об истребовании документов и представлении информации о контрагенте ООО «Техметпром» (№ 08-13 06934@) от 01.04.2009г. и № 08-13/42676@ от 04.08.09). Из Инспекции ФНС России №43 по г. Москве получена следующая информация о том, что генеральным директором ООО «Техметпром» является ФИО15 Николаевич (паспортные данные 17 02 762666 выдан ОВД г. Коврова от 29.08.2002г.); вид деятельности - неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами; последняя отчетность по НДС была представлена за 3 квартал 2006 г. с показателем - к уплате 453 руб., при этом отчетность за 1 квартал 2006г. «нулевая», за 2 квартал - к уплате 503 руб.; декларации по ЕСН «нулевые», сведения по 2-НДФЛ не представлялись по юридическому адресу налогоплательщика было направлено требование по вопросу взаимоотношений с ОАО «ДСК». Документы не представлены.

В отношении организации проводятся розыскные мероприятия органами внутренних дел транспортные средства на ООО «Техметпром» не регистрировались (Ответ МОТОТРЭР ГИБДД УВД по САО ГУВД по г. Москве от 26.05.09г. №602).

Как следует из материалов дела, договоры, а также счета-фактуры, товарные накладные, акты о приёмке выполненных работ, представленные ОАО «ДСК» в ходе проверки, были подписаны со стороны ООО «Техметпром» от имени генерального директора ФИО15.

В ходе выездной проверки в соответствии с поручением Межрайонной инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области был проведен допрос ФИО15 (паспортные данные 17 02 762666 выдан ОВД г. Коврова от 29.08.2002г.), который пояснил, что не имеет никакого отношения к ООО «Техметпром» (письмо вх.№01183 от 30.04.09г. от МИФНС №2 по Владимирской обл., протокол допроса №140 от 21.04.2009г.).

Аналогично подобный допрос осуществлен и по определению суда о направлении судебного поручения в Арбитражный суд Владимирской области (см. л.д.113-126 т.35).

В соответствии с заключением эксперта № 800/крим от 23.06.09г. подписи на исследуемых документах, выполненные от имени ФИО15, исполнены не ФИО15 (см. л.д. 68-83 т.7).

В соответствии со ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами».

Согласно ст.40 ГК РФ в качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного статьей 42 настоящего Федерального закона. Единоличный исполнительный орган общества: без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия; издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания; осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.

Как указывалось судом ранее, для разграничения объема прав и обязанностей контролирующего органа в рамках выездной налоговой проверки и формирования единых подходов к оценке фактов получения налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в пунктах 3,4 Постановления №53 закреплено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (п.5 Постановления).

В этой связи в рамках рассмотрения данного спора суд в первую очередь исследовал наличие указанных факторов в рамках заключенных договоров с ООО «Техметпром».

Устанавливая объем доказательств, свидетельствующих о реальном характере сделок, суд полагает необходимым обратить внимание на следующее.

С одной стороны собранные доказательства указывают на тот факт, что лицо, которое значится в ЕГРЮЛ в качестве директора, отрицает свою причастность к данному обществу; подписи на счетах-фактурах и иных первичных документах исполнены не директором, а иным лицом; подпись ФИО15 отличается и от подписи на банковской карточке, с другой стороны – в ходе проверки допрошен водитель ФИО16, который фактически осуществлял поставку и перевозку песка, но не от имени ООО «Техметпром», а лично. Он же получал наличные денежные средства.

В представленных к проверке ОАО «ДСК» для подтверждения факта оказания ООО «Техметпром» услуг по перевозке грузов товарно-транспортных накладных не заполнены графы: серия, номер, дата составления, в товарном разделе отсутствуют подписи материально-ответственных лиц в графах «отпуск разрешил», «отпуск груза произвел», «груз к перевозке принял», информация о датах приема-передачи груза, о наличии каких-либо доверенностей, выданных на получение груза в указанных накладных отсутствуют.

Так, при проверке представленных организацией документов на получение песка от ООО «Техметпром» установлено, что в товарных накладных № 52 от 29.09.06, №7 от 13.03.06, №5 от 28.02.06, №13 от 31.03.06, №21 от 18.05.06, №23 от 31.05.06, №26 от 06.06.06 №37 от 14.07.06 отсутствуют сведения о датах приема-передачи товара, о наличии каких-либо доверенностей, выданных на получение товара.

Данные обстоятельства ставят под сомнение то факт, что фактически от ОАО «ДСК» принимало песок именно от ООО «Теметпром». Вышеизложенное свидетельствует о не достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком к выездной налоговой проверке.

Согласно разъяснениям, изложенным в определении N 93-О от 15.02.2005 Конституционного Суда Российской Федерации, буквальный смысл абзаца второго пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать однозначный вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В качестве доказательства поставки песка от имени ООО «Техметпром» заявителем представлены документы весовщика, журнал учет въезда-выезда (см. л.д. 1-133 т.37), накладные ОАО «Липецкий карьер «Стройматериал» (113-172 т.36).

Вместе с тем, анализ данных документов, не позволяет с достоверностью сопоставить объем закупленного в карьере песка и поставленного ООО «Техметпром» в адрес ОАО «ДСК», в журнале учета въезда-выезда указываются лишь номера транспортных средств, установление их принадлежности тому или иному юридическому лицу не производится.

В соответствии со ст. 785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Договор перевозки песка не содержал маршрута перевозки, товарно-транспортные накладные, представленные к проверке, заполнены частично, имеет место несовпадение номеров транспортных средств и водителей, осуществлявших перевозку песка.

Проанализировав всю совокупность доказательств, представленных по данной спорной позиции, пояснения налогового органа, суд полагает, что налогоплательщиком не представлено убедительных относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о реальной поставке песка и оказании услуг по его перевозке именно ООО «Техметпром». Более того, представленные документы имеют дефекты, указывающие на отсутствие документального подтверждения затрат применительно к требованиям ст. 252 НК РФ.

В этой связи требование заявителя в указанной части удовлетворению не подлежит.

Общая сумма доначислений по данной позиции составила: налога на прибыль 2 255 462,13 руб., пени 300 751,36 руб., штраф 404 700,73 руб., НДС- 1 580 491,97 руб., пени 398 984,89 руб., штраф 222 874,61 руб. (см. л.д. 105 т.36).

2. Как видно из материалов дела, в проверяемый период - 2007 год Общество заключало договоры участия в долевом строительстве жилых домов по ул. Опытная (дома №2, №3), в 26 микрорайоне (дом №27).

В соответствии с условиями договоров долевого участия «Застройщик» (ОАО «ДСК» обязуется своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный 10-ти этажный дом с выполнением всех работ по строительству дома в полном объеме и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию, передать объект долевого строительства (квартиру) участнику долевого строительства. «Участник долевого строительства» (физическое лицо) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства. Цена договора определяется конкретной суммой и закрепляется в пункте 2.2. (см. договоры на л.д. 52-104 т.10).

В течение 2007 года от физических лиц – участников долевого строительства по договорам поступили денежные средства в размере 80 203 729 руб. (дом №2), 86 885 800 руб. (дом №3), 127 258 641 руб. (дом №27).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что Общество в нарушение пункта 1 статьи 162 и пункта 1 статьи 154 НК РФ не исчислен НДС с суммы денежных средств, полученных от участников долевого строительства в счет выполнения работ по строительству жилых домов.

Налоговый орган полагает, что отношения, связанные с привлечением средств граждан и юридических лиц для долевого участия в строительстве жилья на основании договора долевого участия регулируются Федеральным законом от 30.12.2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

По мнению налогового органа, ОАО «ДСК» при выполнении работ своими силами строительно-монтажных работ, налогоплательщик должен исчислять НДС с денежных средств, полученных от физических лиц-дольщиков как авансовые платежи в счет предстоящего выполнения работ.

Налогоплательщик, напротив, натаивает на инвестиционном характере денежных средств дольщиков и применении Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передаче товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 НК РФ).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (вы-
полнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно п. 14 ст. 167 НК РФ в случае, если моментом определения налоговой базы является день оплаты (частичной оплаты) предстоящего выполнения работ (оказания услуг), то на день выполнения работ (оказания услуг) в счет поступившей ранее оплаты (частичной оплаты) также возникает момент определения налоговой базы. При этом, па основании п. 8 ст. 171 и п. 6 ст. 172 НК РФ суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты (частичной оплаты), полученных в счет предстоящего выполнения работ (оказания услуг), подлежат вычетам при выполнении работ (оказания услуг).

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 и подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Разрешение вопроса о применении положений Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" либо положений Федерального закона от 30.12.2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» имеет существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Согласно статье 1, пунктам 1, 3, 6 статьи 4 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", инвестиции - это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

На основании п. 1. ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее –Закон №214-ФЗ) по договору долевого участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом или иной объект недвижимости.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона №214-ФЗ в договоре указывается цена договора, т.е. размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительства (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Статьей 18 Закона № 214-ФЗ установлено, что застройщик использует денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией.

Очевидно, что для граждан целью заключения договора является желание приобрести жилое помещение – квартиру, то есть получить иной положительный социальный эффект.

Из материалов дела установлено, что все полученные в рамках договоров о долевом участии в строительстве жилого дома денежные средства, использованы Обществом исключительно на строительство жилого дома и последующую передачу физическим лицам конкретно определенной квартиры.

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) – источником целевого финансирования в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

На основании приказов об учетной политике, представленных обществом в материалы дела, денежные средства, получаемые от физических лиц, учитывались на счете 86 «Целевое финансирование» в качестве инвестиций и расходовались на оплату строительно-монтажных работ.

Необходимо отметить, что цена договоров долевого участия формировалась таким образом, что стоимость услуги отдельно не определена; не оговорены в договоре также сроки (или этапы) приема-передачи услуги; не определен порядок оформления первичных документов по документированию приема-передачи услуги. Так как возведение жилого объекта процесс длительный (2 - 4 года), то запланировать расходы очень затруднительно, что привело к указанию в договоре общей цены. Это не противоречит приведенному выше положению п. 1 ст. 5 Закона N 214-ФЗ, так как условие указания цены как двух составляющих не является обязательным.

В силу положений пункта 6 статьи 4 Федерального закона №39-ФЗ субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договоров и (или) государственным контрактом, заключаемым между ними.

Фактически во многостадийном процессе строительства Общество могло и фактически совмещало как функции инвестора, так и заказчика-застройщика при строительстве жилых домов.

Необходимо обратить особое внимание на тот факт, что проверка проводилась выборочным способом и фактически охватывала периоды между началом и непосредственным осуществлением строительства, не захватывая период сдачи объектов в эксплуатацию.

ОАО «ДСК» не оспаривает возникновение объекта налогообложения при долевом строительстве в виде услуг застройщика. Фактически налоговые обязательства в соответствующих периодах сформированы им в установленном порядке. Налоговым органом данный факт не опровергнут.

Согласно п. 6 ст. 3 НК РФ при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. В соответствии со статьями 17, 53 НК РФ налоговая база является одним из элементов налогообложения и представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения.

Поскольку при получении средств дольщиков до сдачи объекта налоговая база по услугам не определена, то и налог при получении оплаты от дольщиков сомнительно считать установленным.

Применение положений Федерального закона N 39-ФЗ к спорным правоотношениям указывают на правильный подход формирования объекта налогообложения после сдачи объекта в эксплуатацию, поскольку в качестве инвестиционных средств могут быть признаны лишь средства, предназначенные для компенсации затрат застройщика и необходимых для получения полезного эффекта. Поэтому по завершении инвестиционного проекта денежные средства, оставшиеся в распоряжении застройщика, утрачивают инвестиционное значение, и являются платой за услуги. Сумма превышения инвестиционного взноса, полученного Обществом как застройщиком от участников договоров о долевом участии в строительстве, над фактическими затратами по строительству объектов связана с оплатой реализованных обществом услуг, оказанных на основании договора участия в долевом строительстве, вследствие чего подлежит включению в налоговую базу по НДС на основании ст. 162 Кодекса. Размер налоговой базы можно определить на дату подписания передаточного акта, поскольку в этот момент формируется инвентарная стоимость объекта с учетом фактических затрат по строительству.

Применение инвестиционного подхода позволяет гармонизировать положения Главы 21 с положениями Главы 25 НК РФ.

В частности, в соответствии с п. 14 ст. 250 Кодекса в составе внереализационных доходов учитываются доходы в виде использованного не по целевому назначению имущества, которое получено в рамках целевого финансирования.

При этом в случае, если после завершения строительства у организации-застройщика остается разница между суммой средств целевого финансирования и суммой расходов на строительство (создание) объекта недвижимости, не подлежащая возврату дольщикам по условиям договора, указанная сумма утрачивает статус средств целевого финансирования и подлежит включению в состав внереализационных доходов на основании п. 14 ст. 250 Кодекса.

Кроме того, подобный подход позволяет достичь равенства в налогообложении субъектов строительной деятельности, независимо от способа осуществления строительства (собственными силами либо с привлечением третьих лиц).

Суд откладывал судебное разбирательство для уточнения позиции ВАС РФ по делу №А3617199/2009-3/99, где рассматривался спор с обстоятельствами, аналогичными настоящему делу.

Ссылаясь на правильное применение к спорным правоотношениям положений Федерального закона №39-ФЗ, Высший Арбитражный Суд РФ отказал в передаче в Президиум дела №А3617199/2009-3/99

Данный правовой подход основан и на иной складывающейся арбитражной практике. (См. например Постановление ФАС УО от 29 января 2010 г. по делу N Ф09-11382/09-С2; Постановление ФАС ЦО от 08 июля 2008 г. по делу N А54-5216/2007С5; Постановление ФАС ЦО от 1 марта 2007 г. по делу N А08-1604/06-25).

Придерживаясь принципа единообразия арбитражной практики, суд также полагает принять при рассмотрении настоящего спора положения Федерального закона №39-ФЗ, которые в совокупности с положениями ст. 146 НК РФ указывают на незаконность принятого решения в оспариваемой части.

Общая сумма доначислений по данному эпизоду составила: НДС – 44 900 568,31 руб., пени – 11 368 073,98 руб., штраф – 6 349 948,78 руб.

3. В оспариваемом решении налоговым органом указано на неправомерное не удержание НДФЛ с суточных в пределах одного дня и сверх норм.

В силу пункта 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных в том числе с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

При оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы, в доход, подлежащий налогообложению, не включаются суточные, выплачиваемые в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством.

Пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Законодательством Российской Федерации о налогах и сборах применительно к НДФЛ не определены ни нормы суточных, ни порядок их возмещения. Общий порядок возмещения суточных расходов и их нормы предусмотрены трудовым законодательством.

В соответствии со статьей 168 Трудового кодекса Российской Федерации в случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику расходы по проезду; расходы по найму жилого помещения; дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные); иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя. Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации. При этом размеры возмещения не могут быть ниже размеров, установленных Правительством Российской Федерации для организаций, финансируемых из федерального бюджета.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что в проверяемом периоде в обществе действовал локальный акт, определяющий порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками – приказ №1045 от 03.08.2005г. «О размерах возмещения расходов, связанных со служебными командировками на территории РФ».

Таким образом, является необоснованным вывод налоговой инспекции о неправомерном исключении обществом из дохода работников, подлежащих обложению НДФЛ, сумм возмещения суточных расходов, выплаченных в размерах, превышающих нормы, установленные действующим законодательством. По указанной причине отсутствуют и основания для привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за неперечисление НДФЛ в соответствии со ст. 123 НК РФ в сумме 16 105,26 руб.

Указанная правовая позиция согласуется с решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.01.2005 N 16141/04, которым суд признал не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействующим полностью письмо Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 17.02.2004 N 04-2-06/127 "О налогообложении компенсационных выплат по возмещению расходов, связанных со служебными командировками".

4. Оспариваемым решением указано на нарушение положений пункта 2 статьи 230 НК РФ, которое выразилось в неполном представлении в налоговый орган сведений за 2006-2007 годы на лиц, получивших доходы не по основному месту работы. Всего на 469 человек.

Как следует из материалов дела, выплаты осуществлялись бывшим работникам предприятия, уволившимся в связи с выходом на пенсию по инвалидности, по возрасту, ветеранам Великой Отечественной войны согласно приказам №666 от 0305.2006г., №1183 от 01.08.2006г., №1494 от 19.09.2006г., №1440 от 20.09.2007г.

Положением пункта 2 статьи 230 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах, начисленных и удержанных в этом налоговом периоде, ежегодно не позднее первого апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В силу абзаца 4 пункта 28 статьи 217 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) доходы, не превышающие 2 000 рублей, если они выплачены в виде материальной помощи, оказываемой работодателями своим работникам, а также бывшим работникам, уволившимся в связи с выходом на пенсию по инвалидности или возрасту.

Судами установлено, материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что стоимость выплат не превысила 2 000 руб.

Поскольку указанные доходы не учитываются при формировании налоговой базы, у заявителя не возникло обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет указанных налогов, а также их отражению в налоговых карточках и справках о доходах физических лиц.

Следовательно, Общество не является налоговым агентом по отношению к физическим лицам, получившим указанные выплаты и призы, и не обязано представлять в Инспекцию сведения по форме N 2-НДФЛ. В этой связи в действиях заявителя отсутствует состав правонарушения по ст. 126 НК РФ.

При таких обстоятельствах требование заявителя в указанной части подлежит удовлетворению.

5. Оспариваемым решением установлен факт нарушения Обществом положений Налогового кодекса РФ, повлекшее привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности.

По существу заявителем изначально не оспаривался факт имевшего место правонарушения по ряду эпизодов.

Вместе с тем, общество указывает на тот факт, что при вынесении решения налоговым органом в нарушение ст. 112,114 НК РФ не учтены обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность, которые объективно имели место.

До введение в действие соответствующих изменений в Часть Первую Налогового кодекса Российской Федерации взыскание санкций с налогоплательщиков производилось исключительно в судебном порядке. В настоящее время в силу положений ст. 46-48 НК РФ взыскание штрафа производится налоговым органом в бесспорном порядке. Очевидно, что исследование вопроса о наличии смягчающих вину налогоплательщика обстоятельств является важной составляющей процедуры привлечения к налоговой ответственности.

В соответствии со ст.106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие, бездействие) налогоплательщика, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как указывалось судом ранее, наличие состава правонарушения, в действиях Общества заявителем по части требований не оспаривается, а по части требований установлено материалами настоящего дела и выводами суда.

Вместе с тем, в соответствии с п.3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, указан в ст. 112 НК РФ, к их числу отнесены и иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность (п/п 3 п.1 ст. 112 НК РФ).

Исходя из конституционно-правовых принципов (ст.55 (часть 3) Конституции РФ, Постановления КС РФ от 15.07.1999г. № 11-П, от 12.05.1998г. № 14-П, Определение КС РФ от 06.12.2001г. № 257-О), применение любых принудительных мер, в том числе налоговых санкций, ограничено требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

Изучив материалы дела, пояснения сторон, в целях применения конституционно-правового требования справедливости и соразмерности, суд считает возможным учесть, что налогоплательщик (в соответствии с ч.3 ст. 112 НК РФ) ранее не привлекался к ответственности за совершение налогового правонарушения, как обстоятельство, смягчающие ответственность и снизить размер взыскиваемых санкций в 2 раза, в остальной части – в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду - отказать.

По налогу на прибыль общая сумма санкций, оспариваемых заявителем, составила 637 340,75 рублей, из них признано незаконным 167 314,43 руб. (ООО «Партнер»), оставшаяся часть санкций: в размере 65 325 ,77 руб. - не оспариваемой заявителем и 404 700,73 руб. уменьшена в 2 раза (470 026,5:2=235013,25).

По налогу на добавленную стоимость общая сумма санкций, оспариваемых заявителем, составила 7 234 376,13 рублей, из них признано незаконным 6 470 056,71 руб. (ООО «Партнер», ООО «Инструмент», долевое участие), оставшаяся часть санкций: в размере 541445,26 руб. - не оспариваемой заявителем и 222 874,61 руб. уменьшена в 2 раза (764319,87:2=382159,94)

При обращении в суд с учетом его неимущественного характера ОАО «ДСК» уплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей, кроме того, заявителем оплачено 1000 рублей государственной пошлины за обеспечение иска. Впоследствии заявитель вновь ходатайствовал об обеспечении иска, уплатив еще 2000 рублей госпошлины (см. л.д.133 т.34).

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано ст. 110 АПК РФ. В силу п. 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку гл. 24 АПК РФ не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам гл. 9 АПК РФ в отношении сторон по делам искового производства.

Таким образом, расходы заявителя по уплате государственной пошлины в размере 5 000 руб. (2 000 руб. за основное требование и 3000 рублей за обеспечительные меры) подлежат взысканию с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области.

Руководствуясь статьями 100-110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным (не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации) решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области № 11-р от 30.09.2009 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Открытого акционерного общества «Домостроительный комбинат» (в редакции решений УФНС России по Липецкой области от и ФНС России ) в части:

- привлечения к налоговой ответственности и предложения уплатить штраф по налогу на прибыль в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 402 327,68 руб. (пункты 1.2. и 3.2. Решения);

- начисления пени и предложения уплатить пени по налогу на прибыль в общей сумме 124 338 руб. 77 коп. (пункты 2.1 и 3.3. Решения);

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в общей сумме 932548 руб. 85 коп. (п. 3.1.1., 3.1.3. Решения);

- привлечения к налоговой ответственности и предложения уплатить штраф по налогу на добавленную стоимость в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 6 852 216 руб. (пункты 1.3. и 3.2. Решения);

- начисления пени и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 11 582 543 руб. 33 коп. (пункты 2.3 и 3.3. Решения);

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 45 748 854 руб. 48 коп. (пункты 3.1.5, 3.1.4 Решения);

- удержания и перечисления НДФЛ в сумме 61 963 руб. (пункт 3.4. Решения);

- начисления пени за неудержание НДФЛ в сумме 22 878,22 руб. (пункт 2.3 Решения);

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за непредставление документов в соответствии с п.1 ст.126 НК РФ в сумме 22 450 руб. (пункт 1.5. Решения)

В остальной части в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества «Домостроительный комбинат» - отказать.

Обязать Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщика м по Липецкой области устранить нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Домостроительный комбинат.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщика м по Липецкой области в пользу открытого акционерного общества «Домостроительный комбинат 5000 (пять тысяч) рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Данное решение в месячный срок может быть обжаловано в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже, по истечении данного срока - в суд кассационной инстанции.

Судья Е.В. Бессонова