Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ФИО1 - доверенность от 13.08.2014г. (л.д.124 – т.5), ФИО2 – первый заместитель генерального директора (доверенность от 25.02.2015г. – л.д.61 – т.10), ФИО3 – доверенность от 09.02.2015г. (л.д.8 – т.18),

от МИФНС: ФИО4 – начальник правового отдела (доверенность от 16.01.2015г. № 02-23\1\10 – л.д.122 – т.5), ФИО5 – заместитель начальника Инспекции (доверенность от 16.01.2015г. № 02-23\1\11 – л.д.120 – т.5), ФИО6 – заместитель начальника правового отдела УФНС России по Липецкой области (доверенность от 10.07.2015г. № 02-23\1\39 – л.д.135 – т.20), ФИО7 – и.о.начальника отдела камеральных проверок (доверенность от 07.04.2015г. № 02-23\1\27 – л.д.41 – т.13),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (далее - ОАО ЛКФ «Рошен», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решений МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (далее – МИФНС, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 02.10.2014г. № 410 и № 202.

На день принятия настоящего решения заявителем представлены доказательства изменения своей организационно-правовой формы в связи с приведением ее в соответствие с действующим законодательством (см. л.д.36-82 – т.20). Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 09.07.2015г. (см. л.д.57 – т.20) заявитель с указанной даты именуется как акционерное общество Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (далее – АО ЛКФ «Рошен», заявитель). В силу ч.5 ст.58 ГК РФ указанное преобразование не изменяет прав и обязанностей юридического лица и не требует процессуального правопреемства. В связи с этим при рассмотрении данного спора суд учитывает указанные изменения и именует ответчика в соответствии со сведениями ЕГРЮЛ по отношению к событиям, имевшим место после 09.07.2015г.

Решением № 410 от 02.10.2014г. ОАО ЛКФ «Рошен» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 4511106,13 руб., ему начислена пени в размере 1775669,77 руб., предложено уплатить недоимку НДС в сумме 29229286 руб. за 4 квартал 2014г. Решением № 202 от 02.10.2014г. применение ОАО ЛКФ «Рошен» налоговых вычетов за 4 квартал 2014г. в сумме 55098570,14 руб. признано необоснованным, в связи с этим Обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 25869284 руб.

По утверждению заявителя, у налогового органа отсутствовали основания как для доначисления налога на добавленную стоимость, так и для отказа в его возмещении, поскольку заявителем соблюдены все условия, предусмотренные действующим законодательством о налогах и сборах для возмещения налога. По мнению заявителя, оспариваемые решения противоречат статьям 168-173 НК РФ. В судебном заседании 05.02.2015г. представитель ОАО ЛКФ «Рошен» дополнил основания требований, указал, что генподрядчик заявителя – ООО НПФ «Металлимпресс» не является фирмой – однодневкой, сдает отчетность, декларирует доходы, уплачивает налоги; довод налогового органа о необходимости заполнения графы 3 в акте КС-2 ничем не подтвержден; проведение налоговым органом строительно-технической экспертизы осуществлено с нарушениями: не был рассмотрен отвод эксперту, заявленный Обществом, эксперт некомпетентен в области определения стоимости, в том числе рыночной, предметом строительно-технической экспертизы не может быть оценка недостоверности цены; налоговой проверкой не установлено отступление от рыночных цен; налоговый орган не определил форму вины налогоплательщика (см. л.д.130-134 – т.5).

Представители налогового органа возразили против требований ОАО, указав, что решения от 02.10.2014г. № 202 и № 410 соответствуют закону и являются обоснованными. По утверждению налогового органа, заявителем получена необоснованная налоговая выгода, выразившаяся в завышении налоговых вычетов по НДС при приобретении товара (работ, услуг) у ООО НПФ «Металлимпресс» по завышенной цене; счета – фактуры, представленные налогоплательщиком, по мнению налогового органа, содержат недостоверные сведения, опровергнуты экспертизой, проведенной при камеральной налоговой проверке. Кроме того, налоговый орган считает, что представленные заявителем акты по форме КС-2 достоверно не подтверждают содержание и стоимость выполненных работ, поскольку в них не заполнена графы 3 и 4. Представитель налогового органа уточнил, что заполнение этих реквизитов предусмотрено, по мнению МИФНС, приказом Общества № 330 от 29.12.2012г. «Об утверждении учетной политики на 2013 год» и условиями контрактов.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

В январе - апреле 2014г. сотрудниками МИФНС проведена камеральная проверка уточненной налоговой декларации (расчета) по налогу на добавленную стоимость ОАО ЛКФ «Рошен», представленной 30.01.2014г. за 4 квартал 2013г.

По результатам проверки составлен акт № 576 от 19.05.2014г. (см. л.д.9-20 - т.1). На основании указанного акта и.о. начальника МИФНС 02 октября 2014г. приняты решения № 410 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (см. л.д.21-40 – т.1) и № 202 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» (см. л.д.41-42 – т.1).

Названные решения обжалованы ОАО ЛКФ «Рошен» в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган – УФНС РФ по Липецкой области (см. л.д.31-32 – т.8). Решением УФНС от 17.12.2014г. № 170 указанные решения МИФНС оставлены без изменения, апелляционные жалобы Общества – без удовлетворения (см. л.д.44-53 – т.1).

В связи с этим указанные решения МИФНС обжалуются заявителем в арбитражный суд. Срок обращения в арбитражный суд, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, на момент обращения – 19.12.2014г. не пропущен. В связи с этим заявление ОАО ЛКФ «Рошен» рассматривается судом по существу.

Из материалов дела усматривается, что уменьшение предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013г. основано на следующих выводах налогового органа: 1) акты о приемке выполненных работ ООО НПФ «Металлимпресс» по форме КС-2 не могут являться документальным подтверждением понесенных заявителем расходов, так как в графе 3 актов не содержится детальной информации, позволяющей идентифицировать содержание выполненных работ, в них не заполнена графа 4 «Номер единичной расценки», что не позволяет установить существо и стоимость, а также другие характеристики выполненных строительно-монтажных работ; 2) увеличение стоимости работ между заявителем и генподрядчиком по сравнению со стоимостью работ, приобретенных генподрядчиком у субподрядчиков, не соответствует положениям договора, заключенного заявителем с ООО НПФ «Металлимпресс» и противоречит принципам экономической оправданности затрат и обычаям делового оборота; 3) счета – фактуры, выставленные заявителю ООО НПФ «Металлимпресс», содержат недостоверные сведения о стоимости выполненных работ и не могут являться основанием для вычета сумм НДС, так как приобретение бетона генподпрядчиком состоялось у субподрядчика – ООО «Промстройкомплект», который по сведениям ФБД налоговых органов имеет многочисленные налоговые риски (массовый участник и руководитель, отсутствие работников и основных средств, неисполнение требований о представлении документов и др.). Указанные обстоятельства, по мнению МИФНС, свидетельствуют о том, что ОАО ЛКФ «Рошен» получило необоснованную налоговую выгоду, выразившуюся в завышении налоговых вычетов по НДС при приобретении работ у ООО «НПФ «Металлимпресс» по завышенной цене.

Часть 5 статьи 200 АПК Российской Федерации возлагает обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговым органом установлено и подтверждено, что в проверяемый период заявитель применил налоговый вычет в сумме 104880924 руб., из них 55098570,41 руб. – по счетам – фактурам и актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, полученным от ООО НПФ «Металлимпресс» в рамках выполнения договоров от 25.10.2011г. № 26 и от 01.06.2012г. № 48 по строительству на объекте «Кондитерская фабрика и распределительный центр ОАО ЛКФ «Рошен» у с.Косыревка Липецкого района Липецкой области» (см. также налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2013г. и книгу покупок ОАО – л.д.66-108 – т.3).

Спора по арифметическому подсчету сумм НДС, указанных в оспариваемых решениях, счетах – фактурах, книгах покупок и налоговых декларациях, представленных налогоплательщиком, а также пени и штрафа между сторонами не имеется.

В силу п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

На основании п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пп.3, 6-8 ст.171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, как следует из статей 171, 172 НК РФ, для налогоплательщиков налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ.

Указанные формальные основания для получения налогового вычета заявителем выполнены и соблюдены, претензий к оформлению счетов – фактур у налогового органа по этой сделке не имеется.

Что касается оформления первичных документов – актов формы КС-2, судом установлено следующее.

Как уже было отмечено, счета – фактуры, явившиеся основанием для применения налоговых вычетов в 4 квартале 2013г. по контрагенту ООО НПФ «Металлимпресс», были выставлены на основании договоров № 26 от 25.10.2011г. и № 48 от 01.06.2012г. Согласно договору № 26 от 25.10.2011г. его предметом является строительство объекта «Кондитерская фабрика и распределительный центр ОАО ЛКФ «Рошен» у с.Косыревка Липецкого района Липецкой области, 1-й этап строительства» (см. л.д.1-108 – т.7). Предметом договора № 48 от 01.06.2012г. является 2-й этап строительства того же объекта (см. л.д.66-118 – т.6, а также тома 15-16). Иные договоры подряда, заключенные между теми же сторонами, представленные налоговым органом суду, не имеют отношения к проверяемому периоду, поэтому судом на основании ст.67 АПК РФ не рассматриваются и не оцениваются с точки зрения их исполнения (см. л.д.109-144 – т.7, л.д.1-18 – т.3).

На основании п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

При проведении капитального строительства суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные подрядными организациями, подлежат вычетам на основании счетов-фактур после принятия на учет работ, выполненных подрядными организациями, и при наличии соответствующих первичных документов (п. 5 ст. 172 НК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» в редакции, действовавшей в проверяемый период, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: 1) наименование документа; 2) дата составления документа; 3) наименование экономического субъекта, составившего документ; 4) содержание факта хозяйственной жизни; 5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; 6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за правильность ее оформления, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за правильность оформления свершившегося события; 7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Согласно ч.4 той же статьи Закона формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.

Как установлено налоговым органом из приказа № 330 от 29.12.2012г. «Об утверждении учетной политики на 2013 год» (см. л.д.1-22 – т.6), заявитель использует типовые формы первичных документов, утвержденных Госкомстатом России и содержащихся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации (см. л.д.5 – т.6).

Согласно ч.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В капитальном строительстве для оформления выполненных работ могут применяться типовые формы первичных документов, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», а именно акт о приемке работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Применение указанных типовых форм не противоречит условиям рассматриваемых в данном деле договоров и фактически сложившимся между сторонами отношениям. Согласно п.1.5 Постановления Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве» локальные сметные расчеты, сметы не названы в качестве первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве.

Учитывая, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 № 835 «О первичных учетных документах» разработка и утверждение унифицированных форм первичной учетной документации возложены на Росстат, суд при разрешении данного спора применяет указания Госкомстата России, изложенные в постановлении № 100 от 11.11.1999г., а также иные разъяснения Госкомстата России по этому вопросу.

Согласно указаниям в постановлении № 100 от 11.11.1999г. акт формы КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма № КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

При этом, как следует из Письма Росстата от 31.05.2005 № 01-02-9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации № КС-2, КС-3 и КС-11», если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику строительных или ремонтных работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой и расчеты за выполненные работы и затраты производятся в пределах указанной твердой договорной цены, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме № КС-2 не заполняются (гр. 4 «Номер единичной расценки» и гр. 7 «Выполнено работ; цена за единицу, руб.»), в них проставляется прочерк. Указанное разъяснение применяется обеими сторонами спора (см. л.д.135-136 – т.5, л.д.137, 143 – т.17).

Таким образом, отражение данных о единичных расценках и цене за единицу работ не является обязательным реквизитом акта формы КС-2 в случае, если сторонами договора определена фиксированная цена.

Как видно из условий договоров № 26 от 25.10.2011г. (л.д.3 – т.7), № 48 от 01.06.2012г. (л.д.68 – т.6), стоимость поручаемых подрядчику строительных или ремонтных работ в них определена в виде согласованной в договоре фиксированной цены. Доказательств того, что расчеты за выполненные работы и затраты производились заявителем сверх пределов, указанных в договорах твердой договорной цены, налоговым органом суду не представлено.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что отсутствие в актах формы КС-2, представленных заявителем в обоснование налоговых вычетов, показаний графы 4 «Номер единичной расценки» не является дефектом, влияющим на достоверность этих актов.

Претензии налогового органа к изложению в актах КС-2 позиций графы 3 суд считает безосновательными, поскольку их изложение соответствует положениям технической документации и условий договора; в актах приема-передачи работ в целях раскрытия содержания хозяйственных операций имеются ссылки на договоры, во исполнение которых совершены работы, аналогичные ссылки на договоры содержатся в выставленных обществу счетах-фактурах, что позволяет идентифицировать, какие именно работы (услуги) оказывались обществу.

Счета – фактуры, представленные заявителем налоговому органу, полностью соответствовали данным, изложенным в актах КС-2.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что представленный заявителем пакет документов, в том числе первичных учетных, обосновывающий его право на налоговые вычеты, соответствовал требованиям налогового и иного действующего законодательства.

В связи с этим иные доводы налогового органа о недостоверности представленных заявителем документов оцениваются судом с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» и бремени доказывания, установленного ч.5 ст.200 АПК РФ. В соответствии с ч.1 ст.3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 № 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статью 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации.

Как следует из абзацам 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, если налоговым органом не доказано обратное.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В пунктах 3, 4 Постановления от 12.10.2006г. № 53 закреплено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществить реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Арбитражный суд в силу частей 1, 4, 5, 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом, руководствуясь статьями 8, 9, ч.1 ст.65, ч.1 ст.66 АПК РФ, разъяснениями п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 65 «О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов», учитывая позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в Определении от 12 июля 2006 года № 267-О и Определении от 24.03.2015г. № 614-О, суд посчитал возможным дать оценку отдельным документам, дополнительно представленным в процессе судебного разбирательства как заявителем, так и налоговым органом.

Вывод налогового органа о необоснованной налоговой выгоде основан на сравнении цен, примененных контрагентом заявителя – ООО НПФ «Металлимпресс» в договорах с субподрядчиками и заявителем (см. акт камеральной проверки от 19.05.2014г. № 576 – л.д.16 – т.1), а также на результатах строительно-технической экспертизы (см. заключение от 11.08.2014г. эксперта ИП ФИО8 – л.д.127-153 – т.4, л.д.1-54 – т.5).

Из материалов дела усматривается, что цена за устройство монолитной плиты на 1 куб.м в рамках выполнения работ на рассматриваемом в данном деле объекте по договору между ООО НПФ «Металлимпресс» и субподрядчиком – ООО «Регионстрой» составляла от 3389,83 руб. до 3424,19 руб. (см. л.д.129-143 – т.2, л.д.1-18 – т.3); цена бетонной смеси тяжелого бетона за 1 куб.м по договору между ООО НПФ «Металлимпресс» и ООО «ИндустрияСервис» - от 2033,9 руб. до 3989,31 руб. (см. л.д.2-85 – т.4). Актами приемки выполненных работ, на основании которых ОАО «ЛКФ «Рошен» заявлены налоговые вычеты, подтверждается применение цены на монолитную железобетонную плиту перекрытия в каркасах производственного, административного и бытового корпусов 23927,97 руб. без НДС (см. л.д.22, 27, 38, 45-46, 52, 63-64 – т.3, л.д.41-44 – т.11). Согласно укрупненному расчету договорной стоимости работ в приложении № 3 к контракту № 48 от 01.06.2012г. в редакции дополнительного соглашения № 11 от 01.12.2013г. цена установки монолитной железобетонной плиты с учетом НДС составляет 28235 руб. (см. л.д.99-111 – т.16).

Вследствие сравнения указанных цен налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем безосновательно, в целях получения необоснованной налоговой выгоды, завышена цена работ по договору между ОАО ЛКФ «Рошен» и ООО «Металлимпресс» (см. л.д.16, 24-25 – т.1).

Удельный вес стоимости железобетонной плиты перекрытия в сметной стоимости объекта строительства по рассмотренным в данном деле актам КС-2 – 30 % от общего объема выполненных работ (см. л.д.39 – т.18).

В связи с этим налоговым органом направлено заявителю сообщение от 30.04.2014г. № 07-12\2\4656 с требованием предоставления пояснений по факту «предъявления к вычету сумм НДС по документам, оформленным с нарушением требований Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», Указаний по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, что является нарушением ст.172 НК РФ». Кроме того, налогоплательщику предложено представить «пояснения в отношении соответствия цен на приобретаемые товары (работы, услуги), использованные при строительстве, уровню рыночных» (см. л.д.103 – т.18).

Данное сообщение направлено налогоплательщику с учетом того, что по первоначально поданной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013г. налогоплательщиком в ответ на требование налогового органа от 21.01.2014г. № 07-12\2 уже был представлен 04.02.2014г. пакет документов, указанных в требовании (см. л.д.47-56 – т.17).

В ответ на требование МИФНС от 30.04.2014г. № 07-12\2\4656 ОАО ЛКФ «Рошен» письмом вх. № 04129 от 14.05.2014г. сообщило налоговому органу, что документы, принятые им к учету, оформлены «с учетом всех требований Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ (закон вступил в силу с 1 января 2013 года), в нем не содержатся требования о необходимости составления первичных учетных документов по унифицированным формам». Кроме того, налогоплательщик сообщил, что «цены на приобретаемые товары (работы, услуги), использованные при строительстве являются договорными» (см. л.д.104 – т.18).

Кроме того, заявителю налоговым органом направлено требование № 8 от 13.05.2014г. о предоставлении в том числе проектно-сметной документации по строительству объекта, разрешения на строительство, смет (объектных и локальных), технических условий, чертежей, отчетов о выполнении объемов работ и пр. (см. л.д.78-79 - т.8). В ответ на указанное требование налогоплательщиком 28.05.2014г. были представлены проектная документация, градостроительные планы земельных участков, технические условия, разрешения на строительство (см. л.д.80 – т.8).

Довод налогового органа о непредставлении заявителем локальных сметных расчетов суд оценивает следующим образом.

Как уже было отмечено, локальные сметные расчеты не являются первичным учетным документом, необходимым для представления в обоснование налоговых вычетов (п.1.5 Постановления Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве», л.8 настоящего решения).

В качестве составной части проектной документации суд оценивает необходимость наличия локальных сметных расчетов, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии с ч.2 ст.48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Согласно пунктам 11 и 12 ч.12 той же статьи ГрСК РФ в состав проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включаются в том числе такие разделы, как (11) смета на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов; (12) иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Федеральные законы, которые устанавливают особые требования к проектной документации: Федеральный закон от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации», Федеральный закон от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений», Федеральный закон от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов»,
Федеральный закон от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» - в данном деле не применяются.

В соответствии с п.3.15 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (далее - МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, сметная документация состоит из локальных смет, локальных сметных расчетов, объектных смет, объектных сметных расчетов, сметных расчетов на отдельные виды затрат, сводных сметных расчетов стоимости строительства (ремонта), сводок затрат и др.

Что касается состава и требований к содержанию разделов проектной документации применительно к различным видам объектов капитального строительства, в том числе к линейным объектам, состава и требований к содержанию разделов проектной документации применительно к отдельным этапам строительства, реконструкции объектов капитального строительства, состава и требований к содержанию разделов проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства, а также состава и требований к содержанию разделов проектной документации, представляемой на экспертизу проектной документации и в органы государственного строительного надзора, то согласно ч.13 ст.48 ГрСК РФ они устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 7 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» установлено, что Раздел 11 проектной документации, то есть смета на строительство, разрабатываются в полном объеме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов. Во всех остальных случаях необходимость и объем разработки указанных разделов определяются заказчиком и указываются в задании на проектирование.

В связи с этим суд приходит к выводу о том, что и п.11 ч.12 ст.48 ГрСК РФ и п.7 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» составление сметы в обязательном порядке предусматривают только для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов.

В рассматриваемом деле налоговым органом не оспаривается, что финансирование строительства кондитерской фабрики осуществлено не за счет средств соответствующих бюджетов.

Договорами № 26 и № 48 составление локальных сметных расчетов не предусмотрено (см. пп.3.1, 3.2 – л.д.68 – т.6, л.д.3 – т.7). Доказательств того, что заявитель как заказчик строительства заказывал составление указанных расчетов или локальных смет в задании на проектирование, налоговым органом суду не представлено.

При таких обстоятельствах положения пункта 3.15 МДС 81-35\2004 суд не может рассматривать в качестве императивных, то есть обязательных для исполнения заявителем, поскольку даже пунктом 3.16 МДС 81-35\2014 предусмотрены случаи, когда составляются локальные сметные расчеты: они составляются в случаях, когда объемы работ и размеры затрат окончательно не определены и подлежат уточнению на основании РД, или в случаях, когда объемы работ, характер и методы их выполнения не могут быть достаточно точно определены при проектировании и уточняются в процессе строительства. В данном деле доказательств наличия таких оснований суду не представлено.

Судебные акты судов общей юрисдикции по делу об административном правонарушении № 5-40\2015 о привлечении генерального директора ОАО ЛКФ «Рошен» ФИО9 к административной ответственности по ч.1 ст.19.4 КоАП РФ за неисполнение уведомления МИФНС от 31.10.2014г. № 13 (решение Октябрьского суда г.Липецка от 04.03.2015г. об оставлении без изменения постановления мирового судьи участка № 8 Октябрьского округа г.Липецка от 27.01.2015г. без изменения – л.д.45-47 – т.11; постановление мирового судьи от 27.01.2015г. – л.д.33-39 – т.8) не могут являться преюдициальными для арбитражного суда, поскольку выводы судов общей юрисдикции касаются, прежде всего, обстоятельств, связанных с исполнением руководителем заявителя требования налогового органа. Как видно из текста оцененного ими уведомления № 13 от 31.10.2014г. и ответа на него (л.д.81-87 – т.8), они имели место быть в процессе выездной налоговой проверки заявителя. В связи с этим указанные судебные акты не отвечают принципу относимости доказательств (ст.67 АПК РФ) к данному делу, предметом рассмотрения которого являются решения налогового органа по камеральной проверке налогоплательщика.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующие субъекты сами вправе определять формы гражданско-правовых взаимоотношений между собой, которые влекут определенные налоговые последствия. При этом налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности субъектами предпринимательской деятельности.

Однако в целях проверки добросовестности налогоплательщика при определении им стоимости строительства в отсутствие локальных сметных расчетов основанием для определения сметной стоимости строительства могут являться иные документы, представленные налоговому органу (п.3.9 МДС 81-35\2014).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из ч.3 ст.105.3 НК РФ, при определении налоговой базы с учетом цены товара (работы, услуги), примененной сторонами сделки для целей налогообложения, указанная цена признается рыночной, если федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, не доказано обратное либо если налогоплательщик не произвел самостоятельно корректировку сумм налога (убытка) в соответствии с пунктом 6 настоящей статьи.

Материалами дела подтверждается, что акты выполненных работ были подписаны Обществом без замечаний, налоговым органом не представлены доказательства направления Обществом каких-либо претензий по объему и качеству выполненных работ. Поскольку работы, выполненные ООО НПФ «Металлимпресс», были приняты Обществом, а их объем подтвержден актами о приемке выполненных работ, заказчик обязан был их оплатить в размере, определенном договорами генподряда от № 26 и № 48.

Сравнение налоговым органом цен на отдельные материалы и работы, примененных субподрядчиками и генеральным подрядчиком, не может являться основанием для вывода о занижении или завышении цен на строительство всего объекта.

Налоговый контроль ценообразования в порядке, предусмотренном разделом 6 части 1 НК РФ, налоговыми органами не проводился. В данном деле рыночная цена строительных работ определялась налоговым органом по сметной стоимости, рассчитанной экспертом.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 95 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Материалами дела подтверждается, что заключение эксперта ИП ФИО8 составлено в рамках проведения налоговым органом мероприятий дополнительного налогового контроля (см. решение № 11 от 11.07.2014г. – л.д.9-10 – т.8, а также постановление № 1 от 15.07.2014г. – л.д.104-105 – т.20). Принятые налоговым органом процессуальные акты в связи с назначением экспертизы отвечают требованиям статьи 95 НК РФ, налогоплательщик ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы (см. протокол № 1 от 17.07.2014г. – л.д.102 – т.20).

В названном протоколе ОАО ЛКФ «Рошен» заявлен отвод эксперту (см. л.д.102 – т.20). Однако, как видно из текста записи представителя Общества, мотивов отвода им не указано; другого эксперта Обществом не названо. Право на обжалование указанных процессуальных актов МИФНС о назначении экспертизы реализовано заявителем в жалобах от 28.07.2014г. (см. л.д.21-24 – т.8). Вместе с тем в названных жалобах мотивы отвода эксперта заявителем также не названы. Решением № 90 от 14.08.2014г. УФНС России по Липецкой области ОАО ЛКФ «Рошен» отказано в удовлетворении названных жалоб (см. л.д.25-30 – т.8). Отвод эксперту фактически оценен налоговым органом в тексте оспариваемого решения (л.7 решения от 02.10.2014г. № 410 – л.д.27 – т.1).

Согласно постановлению № 1 от 15.07.2014г. ФИО8 получила документы, необходимые для проведения судебной экспертизы 21.07.2014г. (см. л.д.104-105 – т.20). В то же время заключением эксперта подтверждается, что экспертиза проведена с 16.07.2014г. по 06.08.2014г. (см. л.д.127-128 – т.4). Указанные противоречия между названными документами налоговым органом не устранены. При этом протокол № 1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении строительно-технической экспертизы и о разъяснении его прав и обязанностей датирован 17.07.2014г. (см. л.д.102-103 – т.20). То есть начало проведения экспертизы имело место до ознакомления налогоплательщика с постановлением о ее назначении.

Вместе с тем указанное нарушение не повлекло ограничения прав налогоплательщика на заявление отвода эксперту и обжалование самого факта назначения экспертизы. С учетом отсутствия обоснования заявленного отвода эксперту в процессе проведения камеральной проверки и обжалования процедуры назначения экспертизы суд приходит к выводу о том, что МИФНС не нарушила права Общества при назначении экспертизы.

Представленными к заключению от 06.08.2014г. документами подтверждается наличие у ФИО8 высшего профессионального образования – «инженер по специальности «Промышленное и гражданское строительство» (диплом о высшем профессиональном образовании от 30.06.2007г. – л.д.22-24 – т.9), краткосрочное повышение квалификации по программе: «Обследование конструкций зданий и сооружений» в 2012г., по программе «Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств» в 2014г.; ее членство в Палате судебных экспертов с 20.01.2014г. (см. л.д.47-53 – т.5).

В то же время квалификационные характеристики должностей руководителей и специалистов архитектуры и градостроительной деятельности Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 23.04.2008 № 188, в разделе «Ценообразование и сметное нормирование в строительстве» предусматривают в качестве обязательных требований к специалистам в этой области не только наличие высшего профессионального образования по специальности «Промышленное и гражданское строительство», но и профессиональной переподготовки по направлению «Ценообразование и сметное нормирование в строительстве».

Доказательств того, что ФИО8 имеет специальную профессиональную подготовку как эксперта по оценке сметной стоимости строительного объекта, достаточный опыт работы экспертом в этой области, суду не представлено.

Согласно заключению эксперта (вх.06155 от 11.08.2014г.) стоимость материалов и выполненных работ по актам №№ 32, 33, 34, 35, 36, 37, 1\3А завышена от 1,3 до 2,4 раза. Стоимость материала из сборного железобетона по актам №№ 32, 33, 34, 35, 36, 37 проверить объективно эксперту не представилось возможным, так как не известен завод - изготовитель (см. л.д.12 – т.5).

При оценке указанного заключения суд учитывает следующее.

Согласно тексту заключения (см. л.д.129-130 – т.4) экспертом исследовались договоры, контракты, акты КС-2, проектная документация. Однако текстом постановления № 1 от 15.07.2014г., показаниями эксперта, опрошенного в судебном заседании 10.03.2015г. (см. л.д.104-105 – т.20, л.д.64-68 – т.10), подтверждается, что проектная документация на строительный объект – кондитерская фабрика в с.Косыревка – эксперту налоговым органом не передавалась. В то же время, как уже было отмечено, 28 мая 2014г. (до назначения экспертизы) проектная документация была представлена налогоплательщиком в распоряжение налогового органа (см. л.д.80 – т.8). Доказательств передачи ее эксперту МИФНС суду не представлено.

Отсутствие проектной документации повлияло на неприменение ею ряда коэффициентов при определении сметной стоимости и неполную оценку состава работ по ряду позиций (см. сравнительные таблицы – л.д.38-60, 91-108 – т.10). Так, по отдельным позициям не учтена высота, вес отдельных элементов строительных конструкций (см., например, позиция 22 - л.д.3 – т.5, л.д.96 – т.10, л.д.51 – т.3, позиции 29-36 – л.д.4 – т.5, л.д.98-99 – т.10, л.д.52 – т.3). По отдельным позициям не учтены технические характеристики оцененных объектов: позиция 51 «Площадка ТБО» в акте № 32 (л.д.23 – т.3) оценена экспертом по ценам контейнера для мусора, технические характеристики которого явно не соответствуют площадке ТБО, фотография которого представлена заявителем (см. л.д.138 – т.4, л.д.20 – т.5, л.д.44-45 – т.10).

Доказательств, опровергающих состав работ в примененных экспертом позициях единичных расценок, технических характеристик отдельных элементов работ по строительству фабрики, указанных заявителем, налоговым органом суду не представлено. Как следует из пояснений эксперта (см. протокол судебного заседания от 10.03.2015г. – л.д.64-68 – т.10, диск с аудиозаписью – л.д.140 - т.20), без проектной документации она не имела возможности полноценно осуществить проверку сметной стоимости объекта.

Согласно п.3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 (МДС 81-35\2004), сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

Следовательно, исходя из указанного определения понятия «сметная стоимость», определение соответствия сметной стоимости нормативам не может быть осуществлено объективно без проектной документации на строительный объект.

Кроме того, как видно из приложенных к заключению документов, в отдельных случаях в составленных ею локальных сметных расчетах применялись не единичные расценки, а цены на материалы, подтвержденные соответствующими прайс-листами (см., например, л.д.8 – т.5). Однако из представленных к заключению прайс-листов усматривается, что цены, примененные экспертом, соответствуют периоду составления экспертного заключения (2014 год), а не периоду подписания актов КС-2 (4 квартал 2013г.) (см. л.д.18, 23-26 – т.5). Иные прайс-листы вообще не содержат сведений о дате формирования примененной экспертом цены (см. л.д.19-44 – т.5), в примененных ценах экспертом не учтена стоимость доставки материалов на место строительства. В отдельных случаях экспертом допущена техническая ошибка (см. позицию 50 на л.д.44 – т.10, л.д.138 – т.3, л.д.23 – т.3), что подтверждено ею в судебном заседании (см. протокол судебного заседания от 10.03.2015г. – л.д.64-68 – т.10, диск с аудиозаписью – л.д.140 - т.20).

Из заключения эксперта также усматривается, что сметная стоимость рассчитана экспертом с применением только одного коэффициента перехода прямых затрат без учета НДС (см. л.д.134-153 – т.4, л.д.1-12 – т.5). В то же время согласно п.4.10 МДС 81-35\2004 стоимость, определяемая локальными сметными расчетами (сметами), может включать в себя прямые затраты, накладные расходы и сметную прибыль. Договорная цена формируется сторонами договора с учетом сложившегося рынка товаров (работ, услуг). В связи с этим суд считает некорректным в таком виде сравнивать сметную стоимость, определенную экспертом, с договорной ценой, на основании которой заявителем применены налоговые вычеты.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что заключение ИП ФИО8 (вх.№ 06155 от 11.08.2014г.) о сметной стоимости строительства не является достоверным доказательством превышения цены, указанной в счетах – фактурах, представленных заявителем в обоснование налоговых вычетов за 4 квартал 2013г.

Положительное заключение государственного учреждения «Управление государственной экспертизы Липецкой области» от 11.11.2014г. № 48-1-6-0204-14 (см. л.д.51-55 – т.6, л.д.50-63 – т.19, документы, представленные ОАО ЛКФ «Рошен» для проведения государственной экспертизы – л.д.78-90 – т.10, заявление о проведении государственной экспертизы ОАО ЛКФ «Рошен» от 25.07.2014г. № 645 - л.д.14 – т.9, протокол судебного заседания от 12.05.2015г. (допрос эксперта ФИО10) – л.д.9-14 – т.18, диск с аудиозаписью - л.д.140 – т.20) оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу, так как из заявления о проведении государственной экспертизы видно, что такое обращение заявителем имело место в период проведения камеральной проверки в целях представления доказательств своих возражений налоговому органу. Вместе с тем суд отмечает, что указанное заключение экспертизы относится к одному из блоков работ «Устройство монолитной железобетонной плиты перекрытия», подвергнутого сомнениям налоговым органом при проведении камеральной проверки. Согласно объяснениям представителей ОАО ЛКФ «Рошен» локальный сметный расчет, представленный для дачи этого заключения, был составлен на основе актов КС-2, но специально для проведения государственной экспертизы (см. протоколы допроса ФИО2, протокол судебного заседания от 10.03.2015г. – л.д.14-69 – т.10 (допрос ФИО3.)).

С учетом этого при рассмотрении данного дела суд не может считать указанное заключение доказательством достоверности стоимости всего строительного объекта.

Вместе с тем, исходя из бремени доказывания, возложенного при рассмотрении споров о признании незаконными решений государственных органов на налоговый орган, данное обстоятельство не влияет на решение суда по настоящему делу.

Протокол допроса № 1 от 31.10.2014г. ФИО11 не может являться объективным доказательством завышения заявителем цены контракта на строительство кондитерской фабрики (см. л.д.112-101 – т.9). Как видно из представленных налоговым органом документов, ИП ФИО11 в соответствии с договором с ОАО ЛКФ «Рошен» от 01.11.2011г. осуществлял функции заказчика при строительстве объекта «Кондитерская фабрика и распределительный центр ОАО ЛКФ «Рошен» у с.Косыревка Липецкого района Липецкой области (см. л.д.83-111 – т.9). Представленными текстами договора и дополнительных соглашений к нему подтверждается, что контроль цены договора строительного подряда не входил в обязанности ИП ФИО11 Поэтому незнание ФИО11 процесса согласования цены и ее формирования не свидетельствует о завышении этой цены. Договор ИП ФИО11 и ОАО ЛКФ «Рошен» от 01.12.2011г. (см. л.д.102-121 – т.9), представленный МИФНС, касается осуществления им функций заказчика на ином объекте, поэтому не может рассматриваться как относимый к данному делу (ч.1 ст.67 АПК РФ).

Представленное налоговым органом заключение эксперта № 980\9-4 от 12.03.2015г. Липецкого филиала ФБУ «Воронежский региональный центр судебной экспертизы» (см. л.д.48-154 – т.11, т.12) суд также не считает возможным оценивать при рассмотрении дела об оспаривании решения налогового органа, принятого по результатам камеральной налоговой проверки.

Статьей 87 НК РФ установлено право налогового органа проводить камеральные и выездные налоговые проверки.

Так, на основании пункта 1 статьи 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

В силу абзаца 2 пункта 8 статьи 88 НК РФ налоговый орган в ходе камеральной проверки также вправе истребовать у налогоплательщика документы, которые в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса подтверждают правомерность применения налоговых вычетов.

При проведении выездной налоговой проверки, порядок проведения которой регламентирован статьей 89 НК РФ, налоговый орган обладает более широкими полномочиями.

Материалами дела подтверждается, что решением руководителя МИФНС от 15.05.2014г. назначена выездная налоговая проверка ОАО ЛКФ «Рошен» за тот же налоговый период, что рассматривается в данном деле (см. л.д.111-112 – т.20). Заключение эксперта № 980\9-4 от 12.03.2015г. Липецкого филиала ФБУ «Воронежский региональный центр судебной экспертизы» составлено в рамках проведения указанной выездной налоговой проверки. Для проведения этой экспертизы налоговым органом представлялся иной пакет документов, собранный в процессе выездной налоговой проверки.

С учетом положений ч.1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Таким образом, заключение эксперта от 12.03.2015г. не является априори объективным доказательством указанных в нем обстоятельств, оно должно стать предметом оценки в совокупности с иными материалами проверки в иной стадии налогового контроля – при составлении акта и вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки.

Согласно пояснениям представителя МИФНС (см. протокол настоящего с\з) и справке о проведении проверки от 15.05.2015г. (см. л.д.108 – т.20) на день оглашения судом настоящего решения акт проверки налогоплательщику не вручен, решение по результатам проверки не принято.

При таких обстоятельствах оценка судом в данном деле доказательства, полученного в процессе выездной налоговой проверки и подлежащего оценке в иных процессуальных действиях, может повлечь нарушение как прав налогоплательщика на подачу возражений на акт проверки и обжалование принятого по ее результатам решения (ч.6 ст.100, ч.1 ст.101.2 НК РФ), так и прав налогового органа на системный анализ и принятие решения по результатам иной налоговой проверки. С учетом этого суд расценивает в рассматриваемом деле данное заключение как недопустимое доказательство (ст.68 АПК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Определении от 04.06.2007 № 366-О-П, сводится к тому, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, то есть обоснованность цены сделок, влияющей на исчисление налогов, в отсутствие надлежащих доказательств притворности таких сделок либо соответствующего умысла сторон этих сделок,не может оцениваться с точки зрения ее целесообразности.

В этой связи доводы Инспекции об отсутствии экономической целесообразности установления завышенных, по мнению МИФНС, цен в договорах №№ 26 и 48 суд считает не соответствующим указанной правовой позиции КС РФ.

Реальность сделок ОАО ЛКФ «Рошен» и ООО НПФ «Металлимпресс» по второму этапу строительства кондитерской фабрики и распределительного центра подтверждается следующими документами: актами формы КС-2, сведениями Инспекции государственного строительного надзора Липецкой области от 26.05.2014г. № 201\01-10 (л.д.126-129 – т.8), результатами испытаний образцов бетона со строительства указанного объекта, документами о качестве бетонной смеси, актом итоговой проверки № 1 при строительстве объекта капитального строительства от 22.10.2013г. инспекции государственного строительного надзора Липецкой области (л.д.1-49 – т.19, еженедельными отчетами с фотографиями (см. л.д.64-121 – т.19) технического заказчика ООО «С. к С.», осуществлявшего свои функции на основании договора № 07-Т3 от 01.06.2012г. (см. л.д.27-35 – т.20)), альбомом фототаблиц производства работ на объекте: кондитерская фабрика и распределительный центр, представленным заявителем, датированных периодом их осуществления (см. л.д.46-60 – т.18), информацией ООО НПФ «Металлимпресс» при проверке первоначально поданной декларации (поручение от 21.01.2014г. – л.д.5-6, 113-122 – т.20); письмом от 09.09.2014г. о предоставлении имеющейся документации по строительству (л.д.98 – т.8).

Перечисленные документы суд считает относимыми к данному спору исходя из указанных на них дат составления, соответствующих рассматриваемому налоговому периоду. Доказательств обратного суду не представлено.

Переписка ОАО ЛКФ «Рошен» с ООО «Металлимпресс» до заключения договора (см. л.д.61-131 – т.14, л.д.1-45 – т.17) свидетельствует о том, что ОАО «ЛКФ «Рошен» принимались предварительные меры к изучению осуществляемых ООО НПФ «Металлимпресс» работ, его финансового состояния. Довод налогового органа о недопустимости представленных заявителем доказательств его осмотрительности суд считает необоснованным. Из материалов дела усматривается, что журнал переписки ОАО ЛКФ «Рошен» и ООО НПФ «Металлимпресс» сформирован последним в мае 2015г. (см. л.д.68 – т.14). Однако представленное в нем электронное письмо с описью вложений датировано декабрем 2010г. (см. л.д.69), то есть до заключения договора подряда с заявителем в октябре 2011г. Заявлений о фальсификации представленных заявителем документов налоговым органом не заявлено. Кроме того, истребование заявителем от ООО НПФ «Металлимпресс» соответствующих документов до заключения контракта в 2011г. подтверждено допрошенным в качестве свидетеля (до участия в данном деле в качестве полномочного представителя) ФИО2 (см. протокол судебного заседания от 10.03.2015г. – л.д.64-67 – т.10, диск с аудиозаписью – л.д.140 – т.20,протоколы допроса ФИО2 от 28.02.2014г., от 09.07.2014г. № 17– л.д.109-125 – т.8).

Участие ООО НПФ «Металлимпресс» в производстве работ на объектах, которые отнесены им в ответе заявителю к его строительной истории, налоговым органом не опровергнуто. Доводы МИФНС о неосмотрительности заявителя в выборе генерального подрядчика ничем не обоснованы и не подтверждены.

Как видно из представленных МИФНС документов, поручение № 45 о допросе в качестве свидетеля генерального директора ООО НПФ «Металлимпресс» ФИО12 датировано от 11.03.2014г. (см. л.д.107-109 – т.18). Из текста поручения усматривается, что оно связано с проведением в отношении ОАО ЛКФ «Рошен» выездной налоговой проверки, что не соответствует дате начала выездной налоговой проверки – 15.05.2014г. (см. решение – л.д.111-112 – т.20). Протокол допроса ФИО12 в качестве свидетеля № 11 составлен УФНС России по Нижегородской области 12.02.2015г. (см. л.д.135-153 – т.9). Непосредственных доказательств того, что ФИО12 по представленному протоколу № 11 был допрошен в качестве свидетеля спустя один год по поручению МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Липецкой области, суду не представлено. Вместе с тем, учитывая направление такого поручения в процессе камеральной проверки и содержание протокола допроса, касающееся заключения договора строительства кондитерской фабрики с ОАО ЛКФ «Рошен», суд считает возможным принять во внимание указанный протокол допроса в части, касающейся обстоятельств, связанных с заключением этого договора. Показания ФИО12 не опровергают показания свидетеля ФИО2 Что касается расчетов по договору, осуществления строительных работ на рассматриваемом объекте, то заданные ФИО12 вопросы касались периода 2011-2012гг., что не позволяет суду считать названный протокол допроса свидетеля относящимся в этой части к рассматриваемому спору.

Представленное налоговым органом объяснение от 02.06.2014г. ФИО13 – главного инженера ООО НПФ «Металлимпресс» суд не может расценивать в качестве допустимого доказательства.

В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в суде иными доказательствами.

Согласно ч.1 ст.90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (ч.5 ст.90 АПК РФ).

Как видно из объяснения, оно взято от ФИО13 сотрудником ГУ МВД России по Нижегородской области, не содержит соответствующей подписки свидетеля об ответственности (см. л.д.131-134 – т.9).

Согласно ст.11 Федерального закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Как следует из разъяснений п.45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Однако доказательств того, что объяснение от 02.06.2014г. было взято в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий, имеющих отношение к заявителю, суду не представлено. Закрепление указанных объяснений в надлежащей форме путем проведения соответствующих мероприятий налогового контроля – допроса свидетеля в соответствии со ст.90 НК РФ – не осуществлено. В этом случае объяснение ФИО13 расценивается судом лишь как сведения об источниках соответствующих фактов, а не доказательство по данному делу (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-О, от 25.11.2010 № 1487-О-О, от 25.01.2012 № 167-О-О и др.).

Результаты проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО НПФ «Металлимпресс» по решению № 18 от 25.09.2014г. (л.д.92-93 – т.18) суду не представлены в связи с тем, что проверка не окончена.

С учетом указанных обстоятельств в их совокупности суд считает, что доказательств того, что контрагент заявителя – генеральный подрядчик - ООО НПФ «Металлимпресс» обладал признаками «рискового» предприятия либо вообще не осуществлял хозяйственную деятельность, налоговым органом при проведении рассматриваемой камеральной проверки не получено.

Довод налогового органа о «рисковом» характере деятельности субподрядчиков суд оценивает следующим образом.

Документы, полученные налоговым органом от ООО «ИндустрияСервис» и ЗАО «Парастек Бетон», подтверждают как их взаимоотношения с ООО «НПФ «Металлимпресс» по строительству кондитерской фабрики в с.Сенцово, так и отсутствие прямых взаимоотношений с ОАО «ЛКФ «Рошен» (см. поручения иным налоговым органам об истребовании во время проведения камеральной проверки документов от субподрядчиков: ООО «Регионстрой», ООО ИндустрияСервис», ООО «ПромСтройКомплект» от 07.03.2014г. № 4655, от 13.03.2014г. № 144, от 29.05.2014г. № 621 – л.д.97-102 – т.18; материалы, представленные ООО «ИндустрияСервис» - л.д.1-125 – т.4; протокол допроса от 31.07.2014г. № 1 руководителя ООО «ИндустрияСервис» ФИО14 л.д.96-104 – т.5; материалы, представленные ЗАО «Парастек Бетон» - от 14.08.2014г. № 852 – л.д.105-106 – т.18, л.д.46-81 – т.9; договор от 30.08.2012г. № 07-О между ООО «ИндустрияСервис» и ООО НПФ Металлимпресс» - л.д.94-96 – т.18; материалы, представленные ООО «РегионСтрой» - л.д.128-143 – т.2).

Сведения, представленные налоговым органом в отношении ООО «ПромСтройКомплект», носят противоречивый характер.

Так, согласно письму № 14549 от 17.06.2014г. ИФНС по Правобережному району г.Липецка указанная организация не представила документы на требование налогового органа, численность работников составляла на 01.01.2013г. 1 чел., на 01.01.2014г. – 1 чел.; в то же время Общество не относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность либо представляющих «нулевую» отчетность, им сданы налоговые декларации по НДС за 1-4 кварталы 2012-2013гг., по налогу на прибыль за 2012-2013гг., бухгалтерская отчетность за 2012-2013гг., проведены камеральные проверки (см. л.д.83-85 – т.5).

Согласно протоколу допроса № 16 от 24.06.2014г. свидетеля ФИО15 – руководителя ООО «ПромСтройКомплект» (см. л.д.86-95 – т.5), он регистрировал указанное Общество, но не осуществлял деятельность в нем. Постановлением от 05.02.2015г. заместителем прокурора Советского района г.Липецка отказано в удовлетворении жалобы МИФНС на решение об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенного 17.12.2014г. в отношении обращения МИФНС о возможных противоправных действиях директора ООО «Промстройкомплект» ФИО15 (см. л.д.98-101 – т.2, заявление МИФНС от 03.07.2014г. № 02-14 о возбуждении уголовного дела в отношении руководителя ООО «ПромСтройКомплект» ФИО15 по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.173.2 УК РФ – л.д.40-44 – т.8).

В то же время протоколом допроса № 15 от 04.06.2014г. другого свидетеля -

ФИО16 подтверждается, что ФИО16 работал в ООО «ПромСтройКомплект» с лета 2013г. по апрель 2014г. в должности диспетчера, осуществлял учет машин с бетоном на объекте с.Косыревка ЛКФ «Рошен» (см. л.д.122-124 – т.9, л.д.99-101 – т.8).

Экспертиза подписей лиц, подписавших счета – фактуры и товарные накладные от имени ООО «ПромСтройКомплект» (см. л.д.8-36 – т.10), налоговым органом не производилась.

При таких обстоятельствах вывод налогового органа об отсутствии хозяйственной деятельности ООО «ПромСтройКомплект», основанный на показаниях ФИО15, суд не может считать надлежаще доказанным.

Согласованность действий заявителя, ООО НПФ «Металлимпресс» и субподрядчиков в формировании цен в договорах №№ 26 и 48, их влияние друг на друга при ведении хозяйственной деятельности общества суду не подтверждены.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами в совокупности с установленными фактическими обстоятельствами по делу, подтвержден факт реального выполнения спорными контрагентами работ, принятия их к учету обществом,получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды не доказано налоговым органом по результатам камеральной проверки.

Доводам МИФНС о наличии в действиях заявителя замкнутого цикла движения денежных средств, транзитном характере движения денежных средств (см. л.д.68-71 – т.18)суд оценки при рассмотрении данного спора не дает. Во-первых, данный довод не нашел своего разрешения в оспариваемых решениях МИФНС. Во-вторых, по утверждению самого же налогового органа, ни в одной из указанных им схем денежные средства не возвращались на расчетный счет ОАО «ЛКФ «Рошен»либо по согласованию с ним иным лицам. Ссылки налогового органа на документы, полученные в ходе обыска, проведенного при осуществлении предварительного следствия по уголовному делу, возбужденного по фактам представления налоговых деклараций ОАО ЛКФ «Рошен» о возмещении НДС за 2012 год (см. л.д.86-88 – т.18), не могут иметь правового значения при рассмотрении данного дела, так как подлежат оценке с совокупности с другими добытыми доказательствами при решении вопроса по уголовному делу. Объективных доказательств участия ОАО ЛКФ «Рошен» в указанных налоговым органом схемах обналичивания денежных средств на день принятия настоящего решения суду не представлено.

Протоколы допроса ФИО17 № 14 от 04.06.2014г., ФИО18 № 5 от 19.05.2014г., ФИО19 № 2 от 15.05.2014г., ФИО20 № 6 от 19.05.2014г. по своей форме соответствует положениям ст.90 НК РФ. Вместе с тем относимость данных протоколов к рассматриваемому спору налоговым органом не подтверждена, сами протоколы в текстах оспариваемых решений в качестве доказательств не поименованы, из текстов протоколов связь с действиями заявителя не усматривается (см. л.д.125-130 – т.9, л.д.45-77 – т.8).

Возбуждение уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ («Мошенничество, совершенное организованной группой либо в особо крупном размере или повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение»), по фактам представления в налоговый орган налоговых деклараций по НДС от имени ОАО ЛКФ «Рошен» подтверждено материалами дела (см. постановление ГСУ СК РФ от 13.03.2015г. – л.д.21-22 – т.20). Однако сам факт возбуждения уголовного дела в силу статей 143, 144 АПК РФ не является в настоящее время основанием для приостановления производства по данному делу, рассматриваемому арбитражным судом. Кроме того, суд не может считать указанное постановление следователя относящимся к данному делу, поскольку из постановления от 13.03.2015г. усматривается, что уголовное дело возбуждено по фактам представления налоговых деклараций о возмещении НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2012г., в то время как проверяемым периодом в оспариваемых в данном деле решениях являлся 4 квартал 2013г.

Выемка у налогового органа в процессе предварительного следствия документов ОАО ЛКФ «Рошен» за 2013 год (см. постановление о производстве выемки, протокол выемки от 06.07.2015г. – л.д.7-12 – т.20, протокол выемки от 01.04.2015г. – л.д.1-5 – т.18) не влияет на вывод суда о неотносимости возбужденного уголовного дела к рассматриваемому спору, так как доказательств возбуждения уголовного дела вследствие осуществления указанных процессуальных действий по фактам мошенничества в связи с заявлением ОАО ЛКФ «Рошен» возмещения НДС за 4 квартал 2013г. суду не представлено, равно как и доказательств предъявления обвинения по указанным фактам.

Между тем, при поступлении налоговому органу доказательств, предусмотренных статьей 311 АПК РФ (вступивший в законную силу приговор суда), подтверждающих преступные действия работников заявителя, имевших отношение к составлению налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013г. и представленных с ней документов, явившихся основанием для исчисления НДС к возмещению, решение суда по данному делу может быть пересмотрено по правилам главы 37 АПК РФ.

С учетом изложенного суд считает, не подтвержденным налоговым органом вывод о том, что самостоятельной деловой целью совершения рассмотренных в данном деле сделок являлось получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды в результате необоснованного возмещения НДС из бюджета вследствие завышения цены в последней сделке. При таких обстоятельствах оснований для признания такой налоговой выгоды необоснованной не имеется.

В связи с этим требования заявителя о признании незаконными решений от 02.10.2014г. № 202 и № 410 подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. При этом согласно пункту 3 ч.4 той же статьи АПК РФ в резолютивной части решения по такому делу должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Что касается формулировки заявителем способа устранения допущенных нарушений прав и законных интересов, суд считает необходимым отметить следующее.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 65 «О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов», если при рассмотрении заявления налогоплательщика о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС (бездействия налогового органа) суд установит, что мотивы отказа необоснованны, он признает оспариваемое решение (бездействие) незаконным и в резолютивной части судебного акта обязывает налоговый орган в установленный судом срок возместить соответствующую сумму НДС. Порядок осуществления налоговым органом действий, связанных с возмещением НДС, в том числе начислением процентов, установлен в ст.176 НК РФ.

Оснований для неуказания обязанности налогового органа устранить допущенные нарушения у суда не имеется, так как согласно справке № 819 о состоянию расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам на 13.07.2015г. у АО ЛКФ «Рошен» недоимок по уплате указанных платежей не имеется (см. л.д.106-107 – т.20). Доказательств наличия недоимки на день принятия настоящего решения суду также не представлено (см. протокол с\з от 22.07.2015г.).

В связи с этим, учитывая, что предметом требования в данном деле является признание незаконным решения налогового органа, а требование о возмещении денежных сумм налога с начисленными процентами заявлено АО ЛКФ «Рошен» как способ устранения допущенных нарушений его прав и интересов, а не как имущественное требование, суд считает возможным ограничиться в резолютивной части решения по делу только ссылкой на возмещение НДС в порядке, предусмотренном статьей 176 НК РФ.

За рассмотрение данного спора заявителем оплачена государственная пошлина в сумме 9000 руб., в том числе 4000 руб. – за рассмотрение требования о признании недействительными двух решений налогового органа, 5000 руб. – за рассмотрение двух заявлений о принятии обеспечительных мер (см. платежные поручения № 7752 и № 7753 от 19.12.2014г. – л.д.6-7 – т.1, платежное поручение № 1817 от 20.04.2015г. - л.д.20 – т.14). Заявления о применении обеспечительных мер удовлетворены судом определениями от 23.12.2014г. и от 23.04.2015г. (см. л.д.112-115 – т.2, л.д.44-48 – т.14).

Между тем на основании п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» не подлежит уплате в бюджет госпошлина по заявлениям о приостановлении исполнения решения государственного органа. Следовательно, государственная пошлина по платежным поручениям № 7753 от 19.12.2014г. и № 1817 от 20.04.2014г. уплачена заявителем излишне и подлежит ему возврату из федерального бюджета на основании п\п.1 п.1 ст.333.40 НК РФ. Остальная сумма госпошлины подлежит распределению между сторонами с учетом положений процессуального законодательства.

В силу ст.101 АПК РФ государственная пошлина относится к судебным расходам.

В соответствии с п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что спор по данному делу носит неимущественный характер, судебный акт по данному делу принимается в пользу заявителя, имеются основания для взыскания с налогового органа понесенных заявителем судебных расходов на уплату государственной пошлины (п.23 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»). Оснований для освобождения налогового органа от несения судебных расходов, фактически осуществленных заявителем, действующее процессуальное законодательство не содержит. Льгота, предусмотренная п\п.1.1 п.1 ст.333.37 НК РФ, по мнению суда, может быть применена к налоговому органу как ответчику по делу только в случае, если истец не уплачивал госпошлину в бюджет и с ответчика подлежит взысканию именно госпошлина в бюджет, а не расходы по ее уплате в пользу истца (заявителя) (п.3 ст.110 АПК РФ). В противном случае будет нарушен принцип распределения судебных расходов между лицами, участвующими в деле, установленный статьей 110 АПК РФ.

С учетом изложенного с МИФНС в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы в сумме 4000 руб.

По результатам рассмотрения данного дела оснований для отмены обеспечительных мер не имеется (ч.4 ст.96 АПК РФ), они сохраняют свое действие. Однако при принятии обеспечительных мер определением от 23.04.2015г. судом было учтено и принято во внимание предоставление заявителем встречного обеспечения в виде перечисления денежных средств в сумме 18 млн. руб. на депозитный счет суда (см. л.д.21, 48 – т.14). Поскольку встречное обеспечение является гарантией исполнения оспариваемых в данном деле решений МИФНС, которые признаны судом незаконными, оснований для сохранения встречного обеспечения не имеется. В связи с этим, применяя по аналогии закона (ч.5 ст.3 АПК РФ) положения части 5 статьи 96 АПК РФ, суд считает необходимым указать в решении по данному делу о возврате заявителю предоставленного им встречного обеспечения после вступления решения суда в законную силу.

Руководствуясь статьями 96, 110, 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконными решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области от 02.10.2014г.: № 410 о привлечении ОАО ЛКФ «Рошен» к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 202 об отказе ОАО ЛКФ «Рошен» в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению за 4 квартал 2013г.

Обязать Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области не позднее десяти дней со дня вступления настоящего решения в законную силу возместить АО ЛКФ «Рошен» (398024 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) из соответствующего бюджета 25 869 284 руб. налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013г. путем принятия соответствующего решения с начислением соответствующей суммы процентов в порядке, установленном ст.176 НК РФ, а также устранить иные нарушения прав АО ЛКФ «Рошен», допущенные принятием решения № 410 от 02.10.2014г.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу акционерного общества Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (398024 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 4000 руб.

Возвратить акционерному обществу Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» (398024 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 5000 руб. государственной пошлины.

Исполнительные листы и справку на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения суда в законную силу.

Отменить встречное обеспечение иска по делу № А36-7151/2014, принятое от ОАО ЛКФ «Рошен». Финансовому отделу Арбитражного суда Липецкой области после вступления решения суда в законную силу возвратить АО ЛКФ «Рошен» 18000000 руб., поступившие на депозитный счет суда платежным поручением № 1829 от 21.04.2015г. от ОАО ЛКФ «Рошен».

Решение суда может быть обжаловано в течение одного месяца через Арбитражный суд Липецкой области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся в г.Воронеже.

Судья Л.С.Тонких