Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области, г.Липецк

к лицу, привлекаемому к административной ответственности, – Индивидуальному предпринимателю ФИО1, г.Липецк

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Гонсалес Ф.Г.Ф. – представитель (доверенность №126/09-1 от 05.03.2020),

от лица, привлекаемого к административной ответственности: ФИО1 (паспорт гражданина РФ); ФИО2 – представитель (доверенность от 09.01.2020),

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области (далее – заявитель, административный орган, Управление Роспотребнадзора) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – ИП ФИО1, предприниматель) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)

Определением от 11.02.2020 арбитражный суд принял заявление общества и возбудил производство по делу №А36-797/2020.

В судебном заседании 08.06.2020 арбитражный суд приобщил к материалам дела в качестве вещественных доказательств и осмотрел продукцию (товары), изъятую у предпринимателя на основании протокола изъятия вещей и документов от 30.12.2019 при проведении проверки (т.1, л.д.34-47).

Определением от 08.06.2020 судебное заседание отложено на 02.07.2020.

В судебном заседании 02.07.2020 представитель Управления Роспотребнадзора поддержал требование о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, с учетом доводов, изложенных в заявлении от 10.02.2020 и возражениях от 08.06.2020 (т.1, л.д.2-7, 142-144).

Предприниматель и ее представитель в судебном заседании 02.07.2020 возразили против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзыве от 04.03.2020 (т.1, л.д.106-107).

В судебном заседании 02.07.2020 арбитражный суд допросил в качестве свидетеля главного специалиста-эксперта Управления Роспотребнадзора ФИО3 по обстоятельствам проведения проверки и изъятия продукции (см. протокол с/з от 02.07.2020).

Арбитражный суд, выслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, установил следующее.

Как видно из представленных материалов административного дела, руководителем Управления Роспотребнадзора издано распоряжение от 30.12.2019 №1770/06вн о проведении внеплановой выездной проверки ИП Беленькой О.С. по месту осуществления деятельности: <...>, поручив ее проведение главному специалисту-эксперту Управления Роспотребнадзора ФИО3 (т.1, л.д.21-23).

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что фактически проверка проводилась и продукция изымалась у предпринимателя по адресу осуществления деятельности: <...>. Данные обстоятельства предпринимателем не оспариваются. Управлением Роспотребнадзора в материалы дела представлены: приказ от 03.06.2020 №102-ов «О внесении изменений в распоряжение о проведении проверки», приказ от 05.06.2020 «О внесении изменений в акт о проведении проверки» относительно допущенной описки в части места осуществления деятельности ИП Беленькой О.С. (т.2, л.д.7-11).

Из распоряжения от 30.12.2019 №1170/06-вн следует, что основанием для проведения внеплановой выездной проверки предпринимателя послужил приказ Роспотребнадзора от 25.12.2019 №1053, изданный в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 24.12.2019 №ДМ-П12-11271 (т.1, л.д.20).

Проверка проведена в рамках государственного контроля (надзора) за деятельностью юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей, правил продажи отдельных видов товаров.

По результатам проведенной проверки составлен Акт проверки №9/26 от 05.01.2020, в котором зафиксированы выявленные нарушения (т.1, л.д.24-28).

В Акте проверки №9/26 от 05.01.2020 отражено, что в ходе проведения проверки были осмотрены табачные изделия, а также был осмотрен павильон на предмет нахождения в продаже некурительной никотиносодержащей продукции. Результаты осмотра также зафиксированы в протоколе осмотра от 30.12.2019 (т.1, л.д.32-33).

При осмотре установлено, что в павильоне рекламировалась и предлагалась к продаже некурительная никотиносодержащая смесь в ассортименте:

1) Лифт ФИО7 (никотиноввые порцим низкой крепости, не содержащие табак, 24 порции, изготовитель Фидлер и ФИО4 Стенналдерстан 23 бокс 9041200 39 Мальме Швеция, импортер АО «МУМТ», <...>, дата изготовления 01.04.2019 в количестве 6 шт. по цене 300 руб.; дата изготовления 30.03.2019 в количестве 2 шт. по цене 300 руб.);

2) Берри Фрост слим Мидиум (никотиновые порции средней крепости не содержащие табак, 24 порции, изготовитель Фидлер и ФИО4 Стенналдерстан 23 бокс 9041200 39 Мальме Швеция, импортер АО «МУМТ», <...>, дата изготовления 09.11.2019 в количестве 2 шт. по цене 250 руб.);

3) Лифт Айс Кул слим Стронг (никотиновые порции не содержит табак, крепость 10мг никотина, вес нетто 16,8г, 2 порции по 0,7г, изготовитель Фидлер и ФИО4 Стенналдерстан 23 бокс 9041200 39 Мальме Швеция, импортер АО «МУМТ», <...>, дата изготовления 09.07.2019 в количестве 1 шт. по цене 300 руб.; дата изготовления 21.04.2019 в количестве 2 шт. по цене 300 руб.; дата изготовления 04.02.2019 в количестве 2 шт. по цене 300 руб.);

4) Лифт Тропик Бриз Слим Икс Стронг (никотиновые порции максимальной крепости, не содержащие табак, 24 порции, изготовитель Фидлер и ФИО4 Стенналдерстан 23 бокс 9041200 39 Мальме Швеция, импортер АО «МУМТ», <...>, дата изготовления 24.10. 2019 в количестве 2 шт. по цене 300 руб.);

5) Лифт полар Минт слим мидиум (никотиновые порции средней крепости не содержат табак, 24 порции, изготовитель Фидлер и ФИО4 Стенналдерстан 23 бокс 9041200 39 Мальме Швеция, импортер АО «МУМТ», <...>, дата изготовления 05.06.2019 в количестве 5 шт. по цене 250 руб.; дата изготовления 04.06.2019 в количестве 2 шт. по цене 250 руб.);

6) Скиф Portionmint (не табачное изделие подушечки для рассасывания на растительной основе для борьбы с курением, изготовитель ООО «Рапсодия» г.Ставрополь, ул.45 Параллель, д.26, дата изготовления 02.08.2019, годен до 02.08.2020 в количестве 1 шт. по цене 250 руб., дата изготовления 24.04.2019 годен до 24.04.2020 в количестве 1 шт. по цене 250 руб.; белая коробочка с зеленой каймой и надписью белого цвета, на упаковке имеется информация о способе употребления - употреблять закладыванием под верхнюю губу на 1 минуту, после чего выплюнуть, не употреблять не более 1 пакета в течение 7 часов, не глотать, состав пакетик из нетканого полотна, растительный носитель, вода, соль, сода, пищевой ароматизатор, гаицерол, никотин, (очистка 99.95%), ТУЮ.89.19-001-0142150584-2018);

7) Скиф Portionmint (не табачное изделие подушечки для рассасывания на растительной основе для борьбы с курением, изготовитель ООО «Рапсодия» г. Ставрополь, ул.45 параллель, д. 26, дата изготовления 13.08.2019г., годен до 13.08.2020г. в количестве 2 шт. по цене 250 руб.; дата изготовления не читается (видно только 08.2019) в количестве 1 шт. по цене 250 руб.; белая коробочка с зеленой каймой и надписью бордового цвета; на упаковке имеется информация о способе употребления - употреблять закладыванием под верхнюю губу на 1 минуту, после чего выплюнуть, не употреблять не более 1 пакета в течение 7 часов, не глотать, состав пакетик из нетканого полотна, растительный носитель, вода, соль, сода, пищевой ароматизатор, гаицерол, никотин, (очистка 99.95%), ТУЮ.89.19-001-0142150584-2018);

8) Скиф Portionmint (не табачное изделие подушечки для рассасывания на растительной основе для борьбы с курением, изготовитель ООО «Рапсодия» г.Ставрополь, ул.45 Параллель, д.26, дата изготовления 01.08.2019, годен до 01.08.2020 в количестве 1 шт. по цене 250 руб., дата изготовления 15.08.2019, годен до 15.08.2020 в количестве 2 шт. по цене 250 руб.; белая коробочка с зеленой каймой и надписью синего цвета; на упаковке имеется информация о способе употребления - употреблять закладыванием под верхнюю губу на 1 минуту, после чего выплюнуть, не употреблять не более 1 пакета в течение 7 часов, не глотать, состав пакетик из нетканого полотна, растительный носитель, вода, соль, сода, пищевой ароматизатор, гаицерол, никотин, (очистка 99.95%), ТУ10.89.19-001-0142150584-2018);

9) Скиф Mintapple (не табачное изделие подушечки для рассасывания на растительной основе для борьбы с курением, изготовитель ООО «Рапсодия» г.Ставрополь, ул.45 Параллель, д.26, дата изготовления 04.07.2019, годен до 04.07.2020 в количестве 1 шт. по цене 250 руб., дата изготовления 17.06.2019, годен до 17.06.2020 в количестве 1 шт. по цене 250 руб.; на упаковке имеется информация о способе употребления - употреблять закладыванием под верхнюю губу на 1 минуту, после чего выплюнуть, не употреблять не более 1 пакета в течение 7 часов, не глотать, состав пакетик из нетканого полотна, растительный носитель, вода, соль, сода, пищевой ароматизатор, гаицерол, никотин, (очистка 99.95%), ТУ 10.89.19-001-0142150584-2018);

10) Скиф Fruit (не табачное изделие подушечки для рассасывания на растительной основе для борьбы с курением «Фрукты», изготовитель ООО «Рапсодия» г.Ставрополь, ул.45 Параллель, д. 26, дата изготовления 23.04.2019, годен до 23.04.2020 в количестве 1 шт. по цене 250 руб., на упаковке имеется информация о способе употребления - употреблять закладыванием под верхнюю губу на 1 минуту, после чего выплюнуть, не употреблять не более 1 пакета в течение 7 часов, не глотать, состав пакетик из нетканого полотна, растительный носитель, вода, соль, сода, пищевой ароматизатор, гаицерол, никотин, (очистка 99.95%), ТУ10.89.19-001-0142150584-2018);

11) Скиф Fruit мята (не табачное изделие подушечки для рассасывания с никотином «Скиф» не является лекарственным средством, бад не употреблять лицам до 18 лет, беременным и лицам с высокой чувствительностью к никотину, состав сушеные яблоки, вода, соль, гаицерол, никотин,, пищевой ароматизатор, Е1520, Е500, кофеин, изготовитель ООО «Рапсодия» г.Ставрополь, ул.45 Параллель, д.26, дата изготовления 24.06.2019, годен до 24.06.2020 в количестве 1 шт. по цене 250 руб.; ТУ 10.89.19-001-0142150584-2017, на упаковках имеется информация о способах употребления);

12) Жевательная смесь без содержания табака «Cuba» «watermelon» (1/13г, порционные пакетики, крепость 55 мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать от 5 до 30 минут. Состав: целлюлоза натуральная, вода, соль, Е-1520, ароматизатор пищевой, никотин натуральный. Срок хранения 12 месяцев, при tmax +8 С. Изготовлено ООО Юнисойл, 123112, <...>, дата изготовления 05.08.2019, 403875 ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый, www.cubasnus.ru, cubasnus@gmail.com, +7 925 399 59 99. в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1шт.);

13) Жевательная смесь без содержания табака «Cuba» «Земляника» (1/15г, порционные пакетики, крепость 60 мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать от 5 до 30 минут. Состав: целлюлоза, вода, соль, Е-1520, ароматизатор пищевой «Земляника», никотин. Срок хранения 12 месяцев, при tmax +8 С. Изготовлено ООО Юнисойл 123112, <...>, дата изготовления 10.10.2019, 512773 ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый, www.cubasnus.ru, cubasnus@gmail.com, +7 925 399 59 99. в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1шт.);

14) Жевательная смесь без содержания табака «Cuba» «Dold» (1/15г, порционные пакетики, крепость 45мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать от 3-до 5 минут. Состав: лист мяты перечной, вода, соль, Е-1520, ароматизатор пищевой, никотин натуральный. Срок хранения 12 месяцев, при tmax +8 С. Изготовлено ООО Юнисойл 123112, <...>, дата изготовления 14.06.2019, 110076 ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый, www.cubasnus.ru, cubasnus@gmail.com_a +7 925 399 59 99. в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1шт;

15) Жевательная смесь без содержания табака «Cuba» «Siluer» (1/15г, порционные пакетики, крепость 30 мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать от 3-до 5 минут. Состав: лист мяты перечной, вода, соль, Е-1520, ароматизатор пищевой, никотин натуральный. Срок хранения 12 месяцев, при tmax +8С. Изготовлено ООО Юнисойл 123112, <...>, дата изготовления 28/06/2019, 203207 ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый, www.cubasnus.ru, cubasnus@gmail.com, +7 925 399 59 99. в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1шт.);

16) Жевательная смесь без содержания табака «Cuba» «Ананас» (1/15г порционные пакетики, крепость 60мг/г. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 5-30 минут. Состав: целлюлоза, никотин, Е-1520, соль, ароматизатор пищевой Ананас. Срок хранения 12 месяцев, при tmax +8 С. Изготовлено ООО Юнисойл 123112, <...>, дата изготовления 08/10/2019, 817753, ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. www.cubasnus.ru, cubasnus@gmail.com, +7 925 399 59 99. В количестве 2 шт. по 300 руб. за 1шт.);

17) Жевательная смесь без содержания табака «Cuba» «Йогурт» (1/15г порционные пакетики, крепость 60мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать 5-30 минут. Состав: целлюлоза, никотин, Е-1520, соль, ароматизатор пищевой йогурт. Срок хранения 12 месяцев, при tmax +8 С. Изготовлено ООО Юнисойл 123112, <...>., дата изготовления 10/10/2019, 718791. ТУ 10,89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый. www.cubasnus.ru, cubasnus@gmail.com, +7 925 399 59 99. В количестве 2 шт. по 300 руб. за 1шт.);

18) Жевательная смесь без содержания табака «Cuba» «Power» (1/15г порционные пакетики, крепость 55 мг. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать от 3 до 5 минут Состав: лист мяты перечной, вода, соль, Е-1520, ароматизатор пищевой, никотин натуральный. Срок хранения 12 месяцев, при tmax +8С. Изготовлено ООО Юнисол 123112, <...>., дата изготовления 02/08/2019, 315857,ТУ 10.89.19-001-31586399-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет. Имеется надпись «чрезмерное употребление вредит вашему здоровью», «не содержит табак», знак сертификации РСТ, знак возрастного ограничения +18, знак с изображением беременной женщины перечеркнутый, www.cubasnus.ru, cubasnus@gmailxom, +7 925 399 59 99, в количестве 2 шт. по 300 руб. за 1шт.);

19) Жевательная смесь на основе органической целлюлозы без содержания табака «CorvusFLASH» orange (l/11г 50 мг, порционные пакетики. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать не более 3-5 минут. Состав: микрокристаллическая целлюлоза Е460, никотин высокой степени очистки, обогащенная соль, натрий пищевая сода, антиоксидант, пищевые добавки Е1520, Е955, пищевые красительЕ110, ароматизатор «Апельсин». Хранить 12 месяцев с даты изготовления. Хранить при температуре не выше 8 ФИО5 адрес 125315, ООО «Корвус», Россия, <...> д, 5, эт. 1, пом. 10, тел. <***>, e-mailinfo@corvus.ru, фактический адрес 141401, <...>. дата изготовления 24/09/2019, к522/155, ТУ 10.89.19-001-32656133-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет, не подлежит обязательной сертификации и декларированию соответствия в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1шт.);

20) Жевательная смесь на основе сухих трав без содержания табака «CorvusBRUTAL» menthol (1/13г, крепость 68 мг, порционные пакетики. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать не более 3-5 минут. Состав: листья мяты перечной обогащенная соль ионизированная вода пищевые добавки Е 501. Е 1520,Е 503, Е 527, никотин высокой степени очистки. Ароматизатор ментол. Хранить 12 месяцев с даты изготовления. Хранить при температуре не выше 8 ФИО5 адрес 125315, ООО «Корвус», Россия, <...>, эт.1, пом.10, тел.<***>, e-mailinfo@corvus.ru, фактический адрес 141401, <...>, дата изготовления 18.10.2019, к 095/049, ТУ 10.89.19-001-32656133-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет, не подлежит обязательной сертификации и декларированию соответствия в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1шт.);

21) Жевательная смесь на основе сухих трав без содержания табака «CorvusSTRONG» menthol (1/13г, крепость 32 мг, порционные пакетики. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать не более 3-5 минут. Состав: листья мяты перечной обогащенная соль ионизированная вода пищевые добавки Е 501. Е 1520,Е 503, Е 527, никотин высокой степени очистки, ароматизатор ментол. Хранить 12 месяцев с даты изготовления. Хранить при температуре не выше 8ФИО5 адрес 125315, ООО «Корвус», Россия, <...>, эт.1, пом.10, тел. <***>, e-mailinfo@corvus.ruфактический адрес 141401, <...>, дата изготовления 16/09/2019, к 007/192, ТУ 10.89.19-001-32656133-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет, не подлежит обязательной сертификации и декларированию соответствия в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1шт.);

22) Жевательная смесь на основе органической целлюлозы основе сухих трав без содержания табака «CorvusJOKER» wildberries (1/11г, крепость 50мг, порционные пакетики. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать не более 3-5 минут. Состав: микрокристаллическая целлюлоза Е460, никотин высокой степени очистки, обогащенная соль, натрий пищевая сода, антиоксидант, пищевые добавки Е1520, Е955, пищевые краситель Е110, ароматизатор «Лесные ягоды». Хранить 12 месяцев с даты изготовления. Хранить при температуре не выше 8ФИО5 адрес 125315, ООО «Корвус», Россия, <...>, эт. 1, пом. 10, тел. <***>, e-mailinfo@corvus.ru, фактический адрес 141401, <...>, дата изготовления 07.10.2019, к 583/045, ТУ 10.89.19-001-32656133-2018. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет, в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1шт.);

23) Бестабачная сосательная смесь «SNIX» Hard (масса 14 г, 20 подушечек, крепость 44 мг., дата изготовления 06.2019, срок годности 12 месяцев, изготовитель ИП ФИО6, <...>, состав смесь сухих трав, вода, сода, пропиленгликоль, ароматизатор, никотин, сорбит калия. Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать не более 3 минут. ТУ 12.00.19-500-0112516386-29. Противопоказания: противопоказано беременным женщинам и детям, лицам, не достигшим 18 лет. В количестве 1 шт. по цене 300 руб. за шт.);

24) Жевательная смесь на растительной основе «РОЕК77» манго colddry (состав растительная мята, соль, вода, ароматизаторы, стабилизатор Е339, умягчители, витамин ВЗ, употребить до 20.09.2020, не является акцизным товаром без даты изготовления и наименовании производителя и его месте нахождения в количестве 1 шт. по цене 300 руб.;

25) Бестабачная органическая целлюлоза с содержанием никотина «NHO» nicpacks ментол (масса 11 гр., крепость 45 мг, микрокристаллическая целлюлоза, вода ионизированная, никотин высокой степени очистки, обогащенная соль, пищевые добавки Е1520, Е501,Е955, Е375, ароматизатор «Ментол». Способ применения поместить пакетик под верхнюю губу, не глотать, держать от 3 до 5 минут, изготовитель ООО «Корвус», Россия, <...>, эт.1, пом.10, тел.<***>, e-mailinfo@corvus.ru, фактический адрес 141401, <...>, дата изготовления 20.07.2019 к 029/166 в количестве 1 шт. по цене 300 руб.);

На основании протокола изъятия вещей и документов от 30.12.2019 вышеуказанные предметы (продукция) изъяты у предпринимателя (т.1, л.д.34-47).

ИП Беленькой О.С. выдано предписание от 30.12.2019 не допускать в реализацию не курительную никотиносодержащую продукцию, не соответствующую установленным требованиям ст.ст.5, 39 ТР ТС 021/2011, п.4.1 ст.4 ТР ТС 022/2011 (т.1, л.д.29-30).

По результатам рассмотрения материалов проверки главным специалистом-экспертом Управления Роспотребнадзора ФИО3 в присутствии представителя предпринимателя составлен протокол №280 от 30.01.2020 о совершении ИП Беленькой О.С. административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ (далее – протокол №280 от 30.01.2020; т.1, л.д.13-17).

Как следует из описания события и содержания протокола №280 от 30.01.2020, ИП Беленькой О.С. вменяется в вину в качестве административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, нарушение требований технических регламентов к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, создавшие угрозу причинения вреда.

Нарушения требований технических регламентов выразились, по мнению административного органа, в отсутствии документов, подтверждающих происхождение, качество и безопасность выявленной никтоиносодеражащей пищевой продукции (в ассортименте), несоответствующей требованиям статей 5,7 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011).

Как видно из протокола №280 от 30.01.2020, вывод административного органа об отнесении изъятой продукции (в ассортименте) к пищевой продукции обусловлен исключительно способом ее применения, а именно, что данная продукция «употребляется путем размещения под верхней губой, т.е. жевания, рассасывания с поступлением никотина в организм, в том числе через органы пищеварения».

Данный способ применения, по мнению Управления Роспотребнадзора, позволяет идентифицировать ее как пищевую, в связи с чем в отношении такой продукции действуют обязательные к применению на таможенной территории Таможенного союза технический регламент ТР ТС 021/2011.

С учетов вышеуказанных обстоятельств, административный орган пришел к выводу и указал это в протоколе №280 от 30.01.2020, что «в действиях ИП Беленькой О.С. по осуществлению розничной продажи некурительной никотиносодержащей продукции в ассортименте с различными вкусами при отсутствии документов, подтверждающих соответствие продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза, действия которых на нее распространяются (декларация о соответствии), усматриваются признаки нарушения статей 5, 7 ТР ТС 021/2011, статей 9, 12 Федерального закона от 02.01.2000 №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»).

В соответствии со ст.202 АПК РФ и ч.3 ст.23.1 КоАП РФ Управление Роспотребнадзора обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Федеральный закон от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон №294-ФЗ) определяет общие требования к организации и порядку проведения проверок хозяйствующих субъектов.

Основания для проведения внеплановой выездной проверки и полномочия должностных лиц Управления Роспотребнадзора на ее проведение судом установлены и предпринимателем не оспариваются.

Каких-либо существенных нарушений требований Закона №294-ФЗ при организации и проведении внеплановой проверки общества судом не установлено.

Допущенные описки в распоряжении от 30.12.2019 №1770/06вн и Акте проверки №9/26 от 05.01.2020 относительно неверного указания места осуществления деятельности предпринимателя: <...>, при условии, что судом достоверно установлен факт проведения проверки и изъятия продукции у предпринимателя по адресу осуществления деятельности: <...>., не относятся к числу грубых нарушений, предусмотренных ст.20 Закона №294-ФЗ и не влекут недействительность результатов проверки.

Нарушений процедуры составления протокола об административном правонарушении, предусмотренной КоАП РФ, судом также не установлено.

Полномочия должностного лица Управления Роспотребнадзора на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, установлены ч.1 ст.28.3 КоАП РФ, Приказом Роспотребнадзора от 09.02.2011 №40 «Об утверждении перечня должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях».

Согласно ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, - для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Согласно ч.2 ст.14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, - влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям. Таким образом, диспозицией указанной нормы охвачены, в том числе, действия продавца, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации, а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм. При этом таким субъектом может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) или продавец в зависимости от характера и существа нарушения требований технических регламентов или обязательных требований.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные, в том числе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1.1, 1, 6.2 статьи 46 Закона о техническом регулировании.

В силу статьи 1 Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – ФЗ «О техническом регулировании») технический регламент представляет собой документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Пунктом 4 ст.4 ФЗ «О техническом регулировании» предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации в сфере технического регулирования установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора, а в случаях, если из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта, применяются правила международного договора и принятое на его основе законодательство Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст.34 ФЗ «О техническом регулировании» на основании положений настоящего Федерального закона и требований технических регламентов органы государственного контроля (надзора) вправе:

- требовать от изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления декларации о соответствии или сертификата соответствия, подтверждающих соответствие продукции требованиям технических регламентов, или их копий либо регистрационный номер декларации о соответствии или сертификата соответствия, если применение таких документов предусмотрено соответствующим техническим регламентом;

- осуществлять мероприятия по государственному контролю (надзору) за соблюдением требований технических регламентов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

- выдавать предписания об устранении нарушений требований технических регламентов в срок, установленный с учетом характера нарушения;

- направлять информацию о необходимости приостановления или прекращения действия сертификата соответствия в выдавший его орган по сертификации; выдавать предписание о приостановлении или прекращении действия декларации о соответствии лицу, принявшему декларацию, и информировать об этом федеральный орган исполнительной власти, организующий формирование и ведение единого реестра деклараций о соответствии;

- привлекать изготовителя (исполнителя, продавца, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации;

- требовать от изготовителя (лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления доказательственных материалов, использованных при осуществлении обязательного подтверждения соответствия продукции требованиям технического регламента;

- принимать иные предусмотренные законодательством Российской Федерации меры в целях недопущения причинения вреда.

Частью 1 ст.36 ФЗ «О техническом регулировании» установлено, что за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч.2 ст.3 Федерального закона от 02.01.2000 №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – Закон №29-ФЗ) не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые: не соответствуют требованиям нормативных документов; не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации.

В силу ч.1 ст.46 ФЗ «О техническом регулировании» требования к продукции или к связанным с ней процессам производства, хранения, реализации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Пунктом 1 ст.9 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» предусмотрено, что обязательные требования к пищевым продуктам, материалам и изделиям, упаковке, маркировке, процедурам подтверждения их соответствия обязательным требованиям, производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, методикам их исследований (испытаний), измерений и правилам идентификации устанавливаются законодательством Российской Федерации. Обязательной для применения является также техническая документация в случае публичного заявления изготовителем и (или) исполнителем о соответствии пищевых продуктов, материалов и изделий технической документации, в том числе в случаях применения обозначения национального стандарта в маркировке, эксплуатационной или иной документации и (или) в случае маркировки пищевых продуктов знаком национальной системы стандартизации.

Согласно ст.12 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» подтверждение соответствия пищевых продуктов, материалов и изделий и процессов их производства (изготовления) требованиям, установленным настоящим Федеральным законом, осуществляется в случаях и порядке, которые установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 №880 утвержден Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011), который принят с целью защиты жизни и (или) здоровья человека; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей); защиты окружающей среды, и устанавливает: объекты технического регулирования; требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования; правила идентификации объектов технического регулирования; формы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия объектов технического регулирования требованиям настоящего технического регламента.

Объектами технического регулирования указанного технического регламента являются: пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

Статьей 5 ТР ТС 021/2011 в отношении пищевой продукции установлены следующие правила обращения на рынке:

1) пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется;

2) пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза;

3) пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции;

4) пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.

Пунктом 1 ст.7 ТР ТС 021/2011 установлено, что пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

Нарушение вышеуказанных требований ТР ТС 021/2011 является административным правонарушением, ответственность за совершение которого, в зависимости от конкретных обстоятельств, установлена частью 1 или частью 2 ст.14.43 КоАП РФ.

При этом в силу ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 24.1 КоАП РФ предусмотрено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно пунктам 1, 3 ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч.1). Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье (ч.3).

Согласно абзацу второму пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч.1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2).

Частью 5 ст.205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Следовательно, в рассматриваемом случае именно Управление Роспотребнадзора, обязано доказать все элементы состава административного правонарушения по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, вменяемого в вину ИП Беленькой О.С.

Как видно из представленных суду материалов административного дела, в том числе содержания самого протокола №280 от 30.01.2020, вывод административного органа о совершении ИП Беленькой О.С. административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, основан исключительно на визуальном осмотре упаковок изъятой продукции.

В протоколе №280 от 30.01.2020 указано, что факт правонарушения подтверждается фотографиями продукции, протоколом осмотра.

Никаких других доказательств, в том числе исследований или экспертиз, заключений специалистов в материалах административного дела нет.

Исходя из оценки представленных документов, арбитражный суд приходит к выводу о том, что описанные в протоколе №280 от 30.01.2020 существенные и юридически значимые обстоятельства об отнесении изъятой продукции в ассортименте) к пищевой продукции не подтверждены никакими доказательствами, а представляют собой исключительно мнение должностного лица административного органа, отраженное в протоколе об административном правонарушении.

Каких-либо исследований или экспертиз в отношении содержимого изъятой продукции (в ассортименте), то есть того вещества, которое находится непосредственно внутри каждой упаковки Управлением Роспотребнадзора не проводилось, упаковки не вскрывались. Вопрос о составе веществ содержимого данной продукции, о наличии в ней пищевых веществ, элементов или добавок, опасность таких веществ для здоровья не выяснялся. Таких доказательств арбитражному суду не представлено.

При осмотре изъятой продукции судом также установлено, что непосредственно на упаковках продукции нет никакой информации об отнесении ее к пищевой продукции, то есть информации о предназначении продукции для употребления в пищу человеком.

Таким образом, характер изъятой продукции, их содержимое, а также состав по веществам, административным органом не исследовался в принципе. Вопрос об отнесении такой продукции к пищевой, а также об опасности или безопасности такой продукции не выяснялся и не мог быть выяснен без проведения исследования (экспертиз) состава (веществ) такой продукции.

При этом, исходя из описания продукции на ее упаковках, составе продукции и цели использования (предназначении) не следует, что некурительная нетабачная продукция является пищевой, то есть приобретается человеком для употребления в качестве пищи.

В свою очередь арбитражный суд считает, что указанный в протоколе №280 от 30.01.2020 вывод об отнесении такой продукции к пищевой продукции только по тому критерию (способу употребления), что данная продукция размещается под верхней губой и употребляется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения, является ни на чем не основанном и ни чем не подтвержденном умозаключением должностного лица административного органа.

Арбитражный суд не может признать обоснованным и достаточным довод административного органа об отнесении изъятой продукции к пищевой, только исходя из того, что данная продукция применяется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

Ни ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ни ТР ТС 021/2011 не предусматривают, что способ употребления продукции (путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения) является каким-либо критерием для идентификации продукции как пищевой.

Арбитражный суд считает, что указанный критерий для идентификации продукции как пищевой не может считаться достаточным и объективным для целей определения характера изъятой продукции.

Так, например, Федеральным законом от 22.12.2008 №268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию» предусмотрены такие некурительные табачные изделия (табачные изделия, предназначенные для сосания, жевания или нюханья) как:

1) табак сосательный (снюс) – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и полностью или частично изготовленного из очищенной табачной пыли и (или) мелкой фракции резаного табака с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

2) табак жевательный – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для жевания и изготовленного из спрессованных обрывков табачных листьев с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

3) насвай – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и изготовленного из табака, извести и другого нетабачного сырья.

По способу употребления, вышеуказанные некурительные табачные изделия, соответствуют тому критерию, который Управление Роспотребнадзора описало в протоколе №280 от 30.01.2020, - употребляются путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

Однако данные виды некурительных табачных изделий не являются пищевой продукцией, и на них не распространится положения ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» в части оценки и подтверждения соответствия, что прямо закреплено в части 5 статьи 24 Федерального закона от 22.12.2008 №268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию»

В силу ст.1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) (далее - пищевые продукты) – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье;

В статье 4 ТР ТС 021/2011 также указано, что пищевая продукция – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Таким образом, существенным и основным критерием для отнесения продукции к пищевой продукции (пищевым продуктам), прямо указанным в ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» и ТР ТС 021/2011 – это предназначение такой продукции для ее употребления человеком в пищу, то есть цель использования продукции человеком, а не способ ее употребления.

ТР ТС 021/2011 также содержит такое определение как «пищевая продукция нового вида» - пищевая продукция (в том числе пищевые добавки и ароматизаторы), ранее не использовавшаяся человеком в пищу на таможенной территории Таможенного союза, а именно: с новой или преднамеренно измененной первичной молекулярной структурой; состоящая или выделенная из микроорганизмов, микроскопических грибов и водорослей, растений, выделенная из животных, полученная из ГМО или с их использованием, наноматериалы и продукты нанотехнологий; за исключением пищевой продукции, полученной традиционными способами, находящейся в обращении и в силу опыта считающейся безопасной.

Но и к этой пищевой продукции основным критерием является ее использование человеком в пищу.

Кроме того, судом откланяются доводы административного органа, изложенные в возражениях от 08.06.2020, о схожести изъятой продукции по способу употребления с жевательной резинкой, которая относится к пищевой продукции, и отнесении на этом основании изъятой продукции также к пищевой.

Как указывалось ранее, существенным и основным (общим) критерием для отнесения продукции к пищевой продукции (пищевым продуктам), прямо указанным в ст.1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ст.4 ТР ТС 021/2011 – это предназначение такой продукции для ее употребления человеком в пищу, то есть цель использования продукции человеком, а не способ ее употребления.

При это конечно необходимо учитывать, что, исходя из объективных причин, в том числе культурных и религиозных традиций людей, мест их географического расселения, индивидуальных предпочтений в еде, а также множества иных факторов, каждый человек самостоятельно определяет для себя, что он может или нет, будет или нет употреблять в пищу, то есть какую именно продукцию он для себя определит как пищевую (предназначенную для употребления в пищу).

В связи с этим объективно невозможно определить все критерии пищевой продукции и определить (закрепить) понятие пищи в нормативном правовом акте.

В тоже время жевательную резинку, как вид пищевой продукции, законодатель, наряду с иными видами пищевой продукции, посчитал необходимых указать непосредственно в ст.1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ст.4 ТР ТС 021/2011.

В отличие от жевательной резинки, некурительная никотиносодержащая бестабачная продукция в ст.1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ст.4 ТР ТС 021/2011 не указана и не отнесена к пищевой.

Более того, в настоящее время нет ни одного действующего нормативного правового акта, в том числе технического регламента, на основании которого некурительная никотиносодержащая бестабачная продукция в виде смесей порошков и т.п., могла быть отнесена к пищевой продукции.

В этой связи арбитражный суд также признает обоснованным довод предпринимателя и также считает, что продукция, содержащая никотин, не просто не может, но и не должна быть пищевой.

Таким образом, жевать, рассасывать во рту или глотать физиологически можно любые вещи, предметы и любую продукцию, в том числе не безопасную или вредную для человека, что автоматически не делает такую продукцию, попадающую в рот, пищевой.

Доводы административного органа, изложенные в возражениях от 08.06.2020, об отнесении изъятой продукции к пищевой на основании письма Евразийской Экономической Комиссии от 20.12.2019 №НВ-3122/1 «О никотиносодержащей продукции» (т.1, л.д.148), арбитражный суд также признает необоснованными, по следующим основаниям.

Во-первых, письмо от 20.12.2019 №НВ-3122/1 подписано одним членом Евразийской Экономической Комиссии – министром по техническому регулированию, и не является решением Евразийской Экономической Комиссии, а лишь выражает частное мнение одного члена комиссии.

Во-вторых, в письме от 20.12.2019 №НВ-3122/1 нет никакой аргументации и обоснования высказанного мнения об отнесении некурительной никотиносодержащей продукции к пищевой продукции.

В-третьих, не представлено никаких доказательств, свидетельствующих как о полномочиях министра по техническому регулировании Евразийской Экономической Комиссии давать официальные разъяснения о применении ТР ТС 021/2011, так и о его квалификации и специальных познаниях в области пищевой продукции, технологии ее производства и т.п.

Более того, с учетом пунктов 1, 6.5 Положения о Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации (далее – Минпромторг России), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.06.2008 №438, именно Минпромторг России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе функции федерального органа по техническому регулированию, и в целях реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к установленной сфере деятельности Министерства.

Кроме того, в материалы административного дела также имеется письмо Евразийской Экономической Комиссии от 18.09.2019, но подписанное иным лицом – директором департамента санитарных, фитосанитарныхи ветеринарных мер, в котором указано, что такая продукция, как жевательная смесь, содержавшая никотин (без табака), не является объектом технического регулирования технических регламентов Таможенного Союза «О безопасности пищевой продукции» (ТР ТС 021/2011) и «О безопасности химической продукции» (ТР ЕАЭС 041/2017) (т.1, л.д.76).

Также в материалах дела имеются следующие документы, полученные им от своего поставщика:

1) предварительные решения таможенного органа о классификации продукции «Лифт» (LYFT), из которых следует, что данный товар представляет собой никотиносодержащей продукт, применяемый в качестве продукта, заменяющего курительные табачные смеси, в качестве альтернативы электронным сигаретам, с кодом ТН ВЭД ЕАС 2403 99 900 9 – «табак сосательный» (т.1, л.д.74, 75);

2) письмо ФГБНУ «Всероссийский научно-исследовательский институт табака, махорки и табачных изделий» от 26.09.2019 №01/282, в ответ за запрос импортера АО «МУМТ», согласно которому нетабачная никотиносодержащая продукция орального потребления (Лифт Айс Кул Слим Стронг, Лифт Фриз Слим Икс-стронг, Лифт ФИО7, Лифт Полар Минт Слим Мидиум), не включена в «Единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации» и «Единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии», утвержденные Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 №982, и не подлежит обязательной сертификации и декларированию соответствия (т.1, л.д.78);

3) письмо заместителя руководителя Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 05.11.2019 №АШ-20322/03, в ответ за запрос импортера АО «МУМТ», согласно которому нетабачные некурительные никотиносодержащие изделия, производимые под товарным знаком LYFТ, не являются объектом обязательного подтверждения соответствия, поскольку не относятся к области применения какого-либо технического регламента; а также не включены в перечни продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 №982, и в единый перечень продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия с выдачей сертификатов соответствия и деклараций о соответствии по единой форме, утвержденный Решением Комиссии Таможенного союза от 07.04.2011 №620 (т.1, л.д.77).

Вышеуказанные обстоятельства и основанные на них доводы предпринимателя административным органом не опровергнуты.

При этом в силу ч.4 ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что административным органом не доказано отнесение изъятой продукции к пищевой продукции, а, следовательно, обязанность соблюдения при ее обороте требований ст.5, ст.7 ТР ТС 021/2011, ст.ст.9, 12 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов».

Нарушение каких-либо иных обязательных требований или технических регламентов в протоколе №280 от 30.01.2020 не указано и не вменяется в вину ИП Беленькой О.С.

В силу статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

В ч.2 ст.1.7 КоАП РФ также указано, что закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

С учетом установленных обстоятельств арбитражный суд считает, что недопустимо привлечение лица к административной ответственности за те его действия или бездействие, которые в момент их совершения (несовершения) не были определены законодателем в качестве административного правонарушения, не были запрещены, ограничены или регламентированы соответствующими правилами, нормами, обязательными требованиями или техническим регламентами.

При указанных обстоятельствах заявление Управления Роспотребнадзора о привлечении ИП Беленькой О.С. к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, не подлежит удовлетворению.

Частью 3 ст.26.6 КоАП РФ предусмотрено, что судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, по окончании рассмотрения дела обязаны принять решение о вещественных доказательствах.

Согласно ч.3 ст.29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»).

В материалах дела не имеется доказательств, что предметы (некурительная никотиносодержащая нетабачная продукция в ассортименте), изъятые Управлением Роспотребнадзора при проведении проверки 30.12.2019, в момент изъятия относились или в настоящее время в силу закона относятся к объектам, изъятым из оборота, ограниченным в обороте или запрещенным к нахождению в собственности (владении) физического лица (индивидуального предпринимателя), в связи с чем они подлежат возвращению законному владельцу – ИП Беленькой О.С., после вступления решения суда в законную силу.

Руководствуясь статьями 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области в удовлетворении заявления о привлечении Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Возвратить Индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) продукцию, изъятую Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области при проведении проверки 30.12.2019.

Решение суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г.Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области. Датой принятия решения суда считается дата его изготовления в полном объеме.

Судья А.А. Хорошилов