Гражданский кодекс часть 1

от ОАО: ФИО1 – начальник юридического отдела (доверенность от 05.07.2006г.), ФИО2 – главный бухгалтер (доверенность от 27.12.2006г.), ФИО3 – адвокат (доверенность от 16.01.2007г.), ФИО4 – директор по финансам и экономике (доверенность от 27.12.2006г.),

от ИФНС: ФИО5 – начальник юридического отдела (доверенность от 29.01.2007г. № 03-09), ФИО6 – главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок (доверенность от 29.01.2007г. № 03-09),

установил: ОАО «Домостроительный комбинат» обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС РФ по Левобережному району г.Липецка от 29.12.2006г. № 95. В процессе собеседования заявитель уточнил оспариваемую часть названного решения (см. л.д. 22 – т.4) и просил признать незаконным решение заместителя руководителя ИФНС РФ по Левобережному району г.Липецка от 29.12.2006г. № 95 в части: 1) привлечения ОАО к налоговой ответственности, предусмотренной: п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 164,2 тыс. руб., в том числе за август 2004г. в сумме 23,4 тыс. руб., ноябрь 2004г. в сумме 140,8 тыс. руб.; за неполную уплату налога на прибыль за 2004-2005гг. в сумме 1720,4 тыс. руб.; ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 56 208 руб. (п.1 резолютивной части решения); 2) предложения ОАО уплатить в срок, указанный в требовании: 4767,3 тыс. руб. налога на добавленную стоимость, в том числе за 2004 год в сумме 2866,2 тыс. руб.: за апрель – 835,0 тыс. руб., за май – 135,2 тыс. руб., за июнь – 295,9 тыс. руб., за июль – 323,6 тыс. руб., за август – 117,2 тыс. руб., за октябрь – 89,9 тыс. руб., за ноябрь – 461,8 тыс. руб., за декабрь – 607,6 тыс. руб.; за 2005 год в сумме 1901,1 тыс. руб.: за июнь – 1249,5 тыс. руб., за сентябрь – в сумме 651,6 тыс. руб.; 8601,9 тыс. руб. налога на прибыль, в том числе за 2004 год – 5066,5 тыс. руб., за 2005 год – 3535,4 тыс. руб.; 281,04 тыс. руб. налога на доходы физических лиц за 2005 год (п.2.1 «б» резолютивной части решения); 3) предложения уплатить пени: по налогу на прибыль в сумме 1556,6 тыс. руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 1097,8 тыс. руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 59,74 тыс. руб. (п.2.1 «в» резолютивной части решения). Суд принял к рассмотрению уточенные требования заявителя.

Заявлением от 19.02.2007г. № 685 заявитель вновь уточнил предмет требований. Суд принял к рассмотрению уточенные требования заявителя.

Определением от 27.02.2007г. арбитражный суд выделил часть требований из дела № А-36-88\2007. В связи с этим к рассмотрению в данном деле остались требования ОАО «ДСК» о признании незаконным решения заместителя руководителя ИФНС РФ по Левобережному району г.Липецка от 29.12.2006г. № 95 в части привлечения ОАО к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 535,6 тыс. руб., в том числе за август 2004г. в сумме 23,4 тыс. руб., ноябрь 2004г. в сумме 140,8 тыс. руб., декабрь 2004г. в сумме 121,5 тыс. руб., июнь 2005г. в сумме 249,9 тыс. руб.; за неполную уплату налога на прибыль за 2004г. в сумме 1013,3 тыс. руб. (п.1 резолютивной части решения); 2) предложения ОАО уплатить в срок, указанный в требовании: 4406,5 тыс. руб. налога на добавленную стоимость, в том числе за 2004 год в сумме 3157,0 тыс. руб.: за апрель – 835,0 тыс. руб., за май – 135,2 тыс. руб., за июнь – 295,9 тыс. руб., за июль – 323,6 тыс. руб., за август – 117,2 тыс. руб., за октябрь – 89,9 тыс. руб., за ноябрь – 752,6 тыс. руб., за декабрь – 607,6 тыс. руб.; за июнь 2005 год в сумме 1249,5 тыс. руб.; предложения ОАО уплатить в срок, указанный в требовании, налог на прибыль за 2004 год в сумме 5066,5 тыс. руб. (п.2.1 «б» резолютивной части решения); 3) предложения уплатить пени: по налогу на прибыль в сумме 1234,5 тыс. руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 1040,4 тыс. руб.

Налоговый орган возразил против заявленных требований, указав, что решение от 29.12.2006г. № 95 в обжалуемой части является законным и обоснованным.

В мае - декабре 2006г. сотрудниками ИФНС РФ по Левобережному району г.Липецка проведена выездная налоговая проверка ОАО «Домостроительный комбинат» по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на прибыль за 2004 год и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г.

По результатам проверки составлен акт от 08.12.2006г. № 1403 (см. - л.д. 80-139 – т.3), и 29.12.2006г. заместителем руководителя ИФНС РФ по Левобережному району г.Липецка принято решение № 95 о привлечении ОАО к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ОАО «Домостроительный комбинат» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2004 год в сумме 1013,3 тыс. руб. и налога на добавленную стоимость за август, ноябрь, декабрь 2004г. и июнь 2005г.; ОАО «Домостроительный комбинат» предложено уплатить в срок, указанный в требовании, сумму налога на прибыль за 2005 год в размере 5066,5 тыс. руб., налога на добавленную стоимость за отдельные месяцы 2004-2005гг. и пени за несвоевременную уплату указанных налогов (см. - л.д. 15-83 – т.1).

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, решения и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу п.5 ст.200 АПК РФ бремя доказывания по данной категории споров возлагается на орган, принявший оспариваемый акт, решение.

Таким образом, по данному делу именно налоговый орган должен доказать: 1) законность принятия решения; 2) наличие у него надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения; 3) наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения. Полномочия налогового органа на принятие решения № 95 от 29.12.2006г. основаны на ст.ст.31 и 101 НК РФ.

1. По утверждению заявителя, ему необоснованно доначислен налог на прибыль за 2004 год в сумме 5066,5 тыс. руб., штраф за неполную уплату этого налога в размере 1013,3 тыс. руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 1234,5 тыс. руб., а также налог на добавленную стоимость в сумме 2677 тыс. руб., штраф по НДС в сумме 220 тыс. руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 625 тыс. руб. (см. расчет оспариваемых сумм – л.д. 9, 11 – т.4).

1.1. Как видно из материалов дела, указанная сумма налога на прибыль исчислена налоговым органом в результате занижения суммы внереализационных доходов на стоимость безвозмездно полученного в 2004 году пакета формующих листов и рубашек для кассетных установок в размере 21110,3 тыс. руб.

Заявитель утверждает, что пакеты были приобретены им возмездно от ООО «Торгстрой», ООО Трансметалл», ООО «Холодмашсервис»; им представлены все документы, подтверждающие возмездный характер сделок по приобретению указанного пакета. Кроме того, налоговым органом нарушен порядок определения размера внереализационных доходов.

Налоговый орган считает, что указанные контрагенты заявителя являются фирмами, «созданными для отмывания денежных средств» (см. л.д. 33 – т.1), не представляют бухгалтерскую отчетность, не находятся по юридическим адресам; фактически формующие пакеты листов и рубашек для кассетных установок были вывезены заявителем с территории другого предприятия безвозмездно.

Судом установлено следующее.

По договору № 1-01\258 от 19.01.2004г. ООО «Торгстрой» обязалось до 30.04.2004г. отгрузить в адрес ОАО «ДСК» пакет формующих листов и рубашек для кассетной установки № 1 ВС стоимостью 3 310 000 руб. в составе 5 шт. листов, весом 3,5 тн каждый, 6 шт рубашек, весом 8,0 тн каждая, а также пакет формующих листов и рубашек для кассетной установки № 2 ВС стоимостью 4 570 000 руб. в составе 5 шт. листов, весом 5,0 тн каждый, и 6 шт. рубашек, весом 11,0 тн каждая. Общая стоимость товара составила 7 880 000 руб. Поставка товара осуществлена по товарной накладной № 265 от 02.04.2004г., выставлен счет – фактура № 347 от 02.04.2004г. (см. л.д. 32-35 – т.3). Оплата произведена путем передачи векселей на сумму 7 880 000 руб. 20.10.2004г. (см. акт – л.д. 36 – т.3).

Названные пакеты оприходованы заявителем по счету 10 «Материалы» и отражены в журнале – ордере № 6 за апрель 2004г. (см.л.д. 16 – т.1). Кассетные установки № 1 и № 2, оснащенные пакетами формующих листов и рубашек, приняты в эксплуатацию 30.04.2004г., им присвоены инвентарные номера соответственно 01374 и 01375, изготовлены соответствующие паспорта (см. акты, инвентарные карточки, паспорта – л.д. 68-73, 58-61, 38-42, 53-57 – т.3).

По договору № 1\04 от 22.06.2004г. ООО «Трансметалл» обязалось до 23.06.2004г. поставить ОАО «ДСК» пакет формующих листов и рубашек для кассетной установки № 3 ВС стоимостью 4 600 000 руб. в составе 5 шт. листов, весом 5,0 тн каждый и 6 шт. рубашек, весом 11,0 тн каждая. По договору № 15 от 21.12.2004г. ООО «Трансметалл» обязалось до 23.06.05г. поставить ОАО «ДСК» пакет формующих листов и рубашек для кассетной установки № 5 ВС стоимостью 8 200 000 руб. в составе 6 шт. листов, весом 7,0 тн каждый, 6 шт. рубашек, весом 11,0 тн каждая (см. л.д. 24-26 – т.2). Поставка товара осуществлена по товарным накладным № АКЦ-5781 от 26.04.2005г. на сумму 8 200 000 руб. и № 10365 от 26.10.04г. на сумму 4 600 000 руб. (см. л.д. 28-30 – т.2). Предъявлены счета – фактуры № 5781 от 26.04.2005г. и № 1039 от 26.10.2004г. (см. л.д. 27, 31 – т.2). Оплата по счету – фактуре № 1039 от 26.10.2004г. осуществлена векселями на общую сумму 4 600 000 руб. (см. акты приема – передачи – л.д.33, 35 – т.2), по договору № 15 от 21.12.2004г. – частично векселями, частично – платежными поручениями (см. л.д. 32, 34, 36-43 – т.2, а также выводы решения – л.д. 21-22 – т.1).

Проверкой подтверждено, что названые пакеты оприходованы соответственно в октябре 2004г. и июне 2005г. по счету 10 «Материалы». Кассетная установка № 3, оснащенная пакетом формующих листов и рубашек, введена в эксплуатацию 30.10.2004г., ей присвоен инвентарный номер 01376, изготовлен соответствующий паспорт кассетной установки (см. акт, инвентарные карточки, паспорт - л.д.74-76, 62-64, 43-47 – т.3). По данным заявителя, кассетная установка № 5 в эксплуатацию в проверяемый период не вводилась.

По договору от 28.10.2004г. ООО «Холодмашсервис» обязалось до 31.12.2004г. отгрузить ОАО «ДСК» пакет формующих листов и рубашек для кассетной установки № 4 в составе 5 шт. листов весом 3,5 тн каждый и 6 шт. рубашек весом 8,0 тн каждая. Стоимость пакета определена в 4 230 000 руб. (см. л.д. 136, 138 – т.1). Поставка товара осуществлена 20.09.2004г. по товарной накладной № 1654\АВ. Предъявлен счет – фактура от 20.10.2004г. № 578\АВ. Оплата произведена в сумме 4 230 000 руб. путем передачи векселей по акту от 01.11.2004г. (см. л.д. 136-140, 142 – т.1). Проверкой подтверждено, что пакет оприходован по счету 10 «Материалы», отражен в журнале – ордере № 6 за октябрь 2004г. (см. л.д. 24 – т.1). Материалами дела также подтверждается, что кассетная установка № 4, оснащенная этим пакетом, принята в эксплуатацию 30.11.2004г., ей присвоен инвентарный номер 1478, изготовлен соответствующий паспорт кассетной установки (см. акт, инвентарную карточку, паспорт – л.д. 66-67, 77-79, 48-52 – т.3).

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой. К доходам в целях определения налога на прибыль относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы, определяемые в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса (п.1 ст.248 НК РФ). Согласно п.8 ст.250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества. В соответствии с п.2 ст.248 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль имущество считается полученным безвозмездно, если получение этого имущества не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги). На основании п.1 ст.248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

Настаивая на безвозмездности получения указанных формующих пакетов листов и рубашек для кассетных установок, налоговый орган ссылается на объяснения свидетелей ФИО7, ФИО8 и ФИО9 Объяснения указанных лиц взяты налоговым органом во время налоговой проверки в порядке, установленном ст.90 НК РФ (см. л.д. 103-113 – т.2).

Между тем суд не может расценить названные объяснения как доказательства безвозмездного получения ОАО «ДСК» формующих пакетов. Все три свидетеля указывают на то, что кассетные установки были демонтированы на заводе ЖБИ-7, вывезены с его территории и смонтированы на заводе КПД в ОАО «ДСК». Однако ни одно из объяснений не содержит сведений о том, что в составе демонтированного оборудования были формующие пакеты листов и рубашек. ФИО8 отрицает поставку в ОАО «ДСК» до августа 2004г. кассетных установок от ООО «Торгстрой», ООО «Холодмашсервис», ООО «Холодснаб», ООО «Трансметалл», что не имеет непосредственного отношения к указанным налоговым органом внереализационным доходам, рассчитанным из стоимости пакетов, а не стоимости кассетных установок.

Как видно из паспортов, ГОСТа 12805-78, Отраслевого каталога «Машины и оборудование для производства сборного железобетона», фотографий кассетных установок, и не оспаривается налоговым органом, пакеты формующих листов и рубашек составляют часть оснастки кассетных установок.

Таким образом, названные объяснения не касаются конкретно того имущества, безвозмездное получение которого вменяется налогоплательщику.

Свидетель ФИО7, не отрицая факт подписания им лично договора с ООО «Торгстрой» и связанных с ним документов, отрицает заключение договора и поставку формующих листов и рубашек этим обществом до 21.06.2004г., ссылаясь на фальсификацию договора, накладной и счета – фактуры, им же подписанных. Между тем вывод о недостоверности документов не может быть основан только на показаниях одного из лиц, подписавших эти документы. Заявление о фальсификации доказательств в силу ст.161 АПК РФ может быть заявлено только лицом, участвующим в деле, а также может влечь за собой уголовно-правовые последствия: если заявление не подтвердится, возможно привлечение лица, обратившегося с заявлением, к уголовной ответственности за клевету (ст. 129 УК), а лица, представившего фальсифицированное доказательство, - к уголовной ответственности за фальсификацию доказательств, если потом этот факт будет однозначно установлен (ст. 303 УК). Как видно из материалов дела, уголовное дело, возбужденное на основании акта выездной налоговой проверки, до сего времени находится в стадии расследования. Обстоятельства, связанные с изготовлением названных документов ОАО «ДСК» с ООО «Торгстрой», могут быть выявлены в процессе расследования уголовного дела. Арбитражный суд полномочиями в уголовном судопроизводстве не обладает.

В судебном заседании налоговый орган в порядке, установленном ст.161 АПК РФ, не заявил о фальсификации договора с ООО «Торгстрой» от 19.01.2004г., товарной накладной от 02.04.2004г. № 265 и счета – фактуры от 02.04.2004г. № 347. При таких обстоятельствах суд не может считать названные документы недостоверными.

Свидетели ФИО10 и ФИО11 показали, что в апреле и мае 2004г. осуществляли подъем оборудования на автокране на заводе ЖБИ-7. Однако какое оборудование он поднимал, ФИО10 не помнит. ФИО11 указал, что это были кассетные установки (см. л.д.114-117 – т.2). Данных о том, что в это оборудование входили пакеты формующих листов и рубашек, протоколы допросов названных свидетелей не содержат. Аналогичным образом не содержат указанных данных показания свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 (см. л.д. 118-124 – т.2). В связи с этим суд считает, что показания данных свидетелей не могут быть отнесены к доказательствам безвозмездного получения пакетов формующих листов и рубашек (ст.67 АПК РФ). Доказательств необходимости перевозки пакетов формующих листов и рубашек с разрешения органа ГИБДД и обоснования такой необходимости налоговый орган суду не представил.

Что касается объяснений ФИО16 от 06.07.2006г., ФИО17 и ФИО18 от 05.07.2006г. и ФИО19 от 04.06.2006г., суд считает их недопустимыми доказательствами (см. л.д. 64-68 – т.2).

В соответствии с п.1 ст.108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Налоговый кодекс РФ предусматривает особый порядок участия свидетелей в налоговых проверках. При этом пунктом 5 статьи 90 НК РФ установлено, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Названный порядок налоговым органом при проведении данной проверки был нарушен: ни в одном объяснении не имеется отметки о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, названные объяснения не облечены в соответствующую форму, предусмотренную Налоговым кодексом РФ для объяснений свидетеля.

Кроме того, свидетели ФИО16, ФИО17 поясняли об обстоятельствах им не известных, их объяснения основаны на предположениях. Относимость показаний свидетеля ФИО19 к данному делу налоговым органом не подтверждена, так как не подтверждены ее полномочия на сдачу в аренду помещений по юридическому адресу: <...>. При таких обстоятельствах, с учетом положений статьи 68 АПК РФ, суд считает объяснения ФИО16, ФИО17, ФИО18 и ФИО19 не допустимыми по данному делу, а объяснения ФИО20, ФИО17 и ФИО19 – также не относимыми к данному делу доказательствами. Почерковедческая экспертиза подписей ФИО21 и ФИО18 на первичных бухгалтерских документах налоговым органом в установленном порядке не производилась. Постановление о прекращении уголовного дела от 05.10.2006г. судом в качестве доказательства не расценивается, так как оно отменено (см. письмо УНП от 09.04.2007г. № 16\1083).

В связи с этим суд приходит к выводу о том, что налоговый орган, обязанный доказывать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, не доказал на день вынесения настоящего решения в установленном порядке факт создания контрагентов заявителя по утерянным паспортам.

Ссылки налогового органа на непредставление ООО «Холодмашсервис», ООО «Трансметалл», ООО «Торгстрой» бухгалтерской отчетности суд не может расценивать как доказательства безвозмездного получения ОАО «ДСК» пакетов формующих листов и рубашек. Как видно из материалов встречных выездных налоговых проверок, все три Общества зарегистрированы в ЕГРЮЛ, состоят на налоговом учете. При этом ООО «Торгстрой» последнюю отчетность представило за первое полугодие 2004г., а ООО «Трансметалл» и ООО «Холодмашсервис» - за 2005 год (см. л.д. 89-95 – т.2). Однако сам факт непредставления бухгалтерской отчетности контрагентами заявителя после дат поставок, указанных в накладных и договорах, не может являться доказательством безвозмездности этих поставок или их отсутствия вообще.

Кроме того, и пункт 2 статьи 248 и пункт 1 статьи 39 НК РФ, определяя безвозмездность получения имущества для целей налогообложения, устанавливают обязательное наличие двух лиц: передающего и принимающего. Отсутствие передающей стороны при безвозмездной сделке делает невозможным принятие имущества к учету для целей налогообложения. Налоговый орган, отрицая факт передачи имущества от названных ООО, не установил передающую сторону в безвозмездной сделке, не назвал лицо, от которого ОАО «ДСК» приняло пакеты формующих листов и рубашек безвозмездно.

При таких обстоятельствах суд считает, что решение налогового органа в этой части является противоречивым. С одной стороны налоговый орган ссылается на безвозмездность получения ОАО «ДСК» пакетов формующих листов и рубашек и рассчитывает внереализационные доходы, с другой стороны – налоговый орган, соглашаясь с теми затратами, которые понесло ОАО «ДСК» на оплату этих пакетов, не имеет претензий к отнесению этих затрат на расходы (через амортизационные отчисления – см. регистры – л.д. 145-148 – т.7, а также оспариваемое решение), влекущие уменьшение доходов для целей налогообложения. То есть, настаивая на отсутствии каких-либо затрат на приобретение пакетов, налоговый орган одновременно признает эти затраты.

Более того, в соответствии с ч.2 п.8 ст.250 НК РФ при получении имущества безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) – по иному имуществу. Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком – получателем имущества документально или путем проведения независимой оценки.

В данном случае довод о безвозмездном получении дохода заявлен налоговым органом. Следовательно, именно он должен подтвердить соответствующую оценку этого дохода. Однако доказательств расчета рыночной цены пакетов формующих листов и рубашек в порядке, установленном ст.40 НК РФ, налоговый орган также не представил. Исчисление им внереализационных доходов из цены приобретения и принятия пакетов к учету является противоречивым и не соответствующим ст.40 и ч.2 п.8 ст.250 НК РФ. Данное основание является самостоятельным для признания решения налогового органа в части налога на прибыль за 2004 год незаконным.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговым органом не подтверждено получение ОАО «ДСК» пакетов формующих листов и рубашек безвозмездно, не установлены лица, от которых пакеты были получены безвозмездно, не исчислена рыночная цена для определения размера внереализационного дохода. В связи с этим в части доначисления налога на прибыль за 2004 год и соответствующих ему пени и штрафа суд считает решение № 95 от 29.12.2006г. противоречащим п.8 ст.250 НК РФ.

Кроме того, судом установлено, что в состав внереализационных доходов за 2004 год налоговым органом включена в размере 4 600 000 руб. стоимость пакета формующих листов и рубашек для кассетной установки № 5, полученного в 2005 году по товарной накладной № АКЦ-5781 от 26.04.2005г. (ООО «Трансметалл») (см. л.д. 20, 60 – т.1), что противоречит п\п.1 п.4 ст.271 НК РФ. Указанное основание суд считает самостоятельным для признания незаконным решения № 95 от 29.12.2006г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 935 592 руб. ((4600000 – 701700 (НДС)) х 24 %), соответствующих ему штрафа в размере 187 118,4 руб. (935 592 х 20 %) и пени в сумме 48,7 тыс. руб. (за период с 29.03.05г. по 25.12.05г.: 187,1 х 0,043 % х 272 дня = 22 тыс. руб.; за период с 26.12.2005г. по 25.06.2006г.: 187,1 х 0,04 % х 182 дня = 13,6 тыс. руб., за период с 26.06.2006г. по 22.10.2006г.: 187,1 х 0,038 % х 119 дней = 8,5 тыс. руб.; за период с 23.10.2006г. по 29.12.2006г.: 187,1 х 0,036 % х 68 дней = 4,6 тыс. руб.).

1.2. Что касается налога на добавленную стоимость, предъявленного к налоговому вычету в связи с приобретением указанных пакетов листов и рубашек, судом установлено следующее.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

На основании п.1 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 – 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету установлены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов – фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения сумм НДС к налоговым вычетам в проверяемый период необходимо: 1) суммы НДС должны быть предъявлены налогоплательщику поставщиком товаров (работ, услуг) и оплачены налогоплательщиком; 2) товары (работы, услуги) должны быть приняты к учету налогоплательщиком; 3) у налогоплательщика должны быть счет – фактура и первичные документы, подтверждающие эти условия.

При соблюдении названных условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, предъявленные ему поставщиками при приобретении товаров (работ, услуг).

Как видно из материалов дела, обществом применены налоговые вычеты в связи с приобретением товаров на территории Российской Федерации.

Вместе с тем суд считает, что заявителем не соблюдены все названные выше условия для принятия НДС к налоговому вычету.

Согласно п.3 ст.1 ФЗ «О бухгалтерском учете» одним из основных требований к бухгалтерским документам является их полнота и достоверность. В соответствии с п.2 ст.9 того же Закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в этой норме.

Форма товарной накладной содержится в соответствующем Альбоме, утвержденном Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998г. № 132, и является унифицированной. Представленные заявителем товарные накладные № 265 от 02.04.2004г. (ООО «Торгстрой»), № АКЦ-5781 от 26.04.05г., № 10365 от 26.10.04г. (ООО «Трансметалл»), № 1654\АВ от 20.09.04г. (ООО «Холодмашсервис») не содержат наименования должностей лиц, отпустивших товар, номера и даты транспортной накладной, основания поставки, данных о доверенностях, на основании которых товар получен (см. л.д. 35 – т.3, л.д. 28-30 – т.2, л.д. 139 – т.1). Указанные обстоятельства являются нарушением п.2 ст.9 ФЗ «О бухгалтерском учете».

Довод представителя ОАО «ДСК» о том, что указанные реквизиты не являются обязательными для первичного учетного документа, суд считает несостоятельным по следующим причинам. Во-первых, перечисленные в названной норме закона обязательные реквизиты, прежде всего, относятся к тем документам, чьи формы не являются унифицированными. Форма товарной накладной утверждена Госкомстатом и является унифицированной; перечисленные выше реквизиты в ней утверждены. В соответствии с Постановлением Госкомстата от 24.03.1999г. № 20 удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм не допускается. Во-вторых, указание должностей лиц, ответственных за хозяйственную операцию, является обязательным реквизитом для всех первичных учетных документов (п\п. «е» п.2 ст.9 ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Указанные нарушения в составлении первичных учетных документов были выявлены при составлении акта проверки и могли быть устранены заявителем в установленном порядке как в момент принятия товаров к учету, так и до рассмотрения его разногласий в налоговом органе и в суде.

В связи с этим суд не может считать названные документы основаниями для принятия НДС к налоговому вычету.

Кроме того, в представленных первичных документах судом установлен ряд противоречий.

Так, договор поставки № 1\04 от 22.06.2004г., представленный заявителем как основание поставки пакета формующих листов и рубашек для кассетной установки № 3, заключен до государственной регистрации ООО «Трансметалл» в качестве юридического лица 02.07.2004г. (см. л.д. 24 – т.2, л.д. 98-99 – т.9). Даже решение о создании ООО «Трансметалл» было принято позднее даты заключения договора – 23.06.2004г. (см.л.д. 95 – т.9). Накладная № 10365 от 26.10.04г. не содержит ссылки на этот договор. Вместе с тем наименование товара и его стоимость соответствуют показателям, названным в договоре № 1\04 от 22.06.2004г. На кассетную установку № 3 представлены две инвентарные карточки по учету основных средств по остаточной стоимости 429166,48 руб. и 4 306 190,58 руб. (см. л.д. 62-65 – т.3). При этом ни одна из них не соответствует акту приема – передачи № 000328 от 30.10.04г. ни по номеру акта, ни по дате его составлении, ни по стоимости основного средства на дату принятия его к бухгалтерскому учету (см. л.д. 74-76 – т.3); акт о приемке – передаче имеет незаверенные исправления. Даты выпуска кассетной установки № 3, указанные в паспорте этой установки, противоречат как друг другу (см. л.д. 45, 47 – т.3), так и датам, указанным в инвентарных карточках и акте.

Договор № 15 от 21.12.2004г. также имеет противоречия с накладной № АКЦ-5781 от 26.04.05г. (см. л.д. 25-26, 28 – т.2). По указанному договору поставке подлежал пакет формующих листов и рубашек для кассетной установки № 5 ВС, а в накладной указана поставка самой кассетной установки по той же цене. При этом вес указанных в ней также листов и рубашек не соответствует весу, указанному в договоре.

Товарная накладная № 1654\АВ от 20.09.04г. и счет – фактура № 578\АВ от 20.10.04г. на поставку пакета формующих листов и рубашек составлены ранее договора от 28.10.2004г. (ООО «Холодмашсервис»), представленного заявителем в качестве доказательства основания поставки во время выездной налоговой проверки. При этом в тексте договора отсутствуют ссылки на то, что поставка фактически состоялась на момент его заключения (см. л.д. 136, 138, 139, 140 – т.1). Дата ввода кассетной установки № 4 (инвентарный номер 1478) - 30.04.2004г., указанная в паспорте, не соответствует дате поставки пакета формующих листов и рубашек для этой кассетной установки – 20.09.2004г. (см. л.д. 52 – т.3).

Представленные налоговым органом бухгалтерские балансы и отчеты о прибылях и убытках ООО «Трансметалл» и ООО «Холодмашсервис» (см. л.д. 47-63 – т.2) свидетельствуют о не осуществлении названными юридическими лицами указанных хозяйственных операций по поставкам пакетов формующих листов и рубашек, а также кассетных установок (ООО «Трансметалл»). Указанное обстоятельство само по себе не может являться доказательством недобросовестности заявителя.

Вместе с тем, оценивая бухгалтерскую отчетность контрагентов заявителя в совокупности с противоречиями, имеющимися в представленных им первичных учетных документах, суд приходит к выводу о том, что заявителем представлены документы, не достоверно подтверждающие обоснованность применения им налоговых вычетов по рассматриваемым приобретениям.

Судом также установлено следующее.

Как видно из материалов дела, налоговые вычеты по счету – фактуре № 347 от 02.04.2004г. (ООО «Торгстрой») заявлены ОАО «ДСК» в сумме 268,243 тыс. руб. в июне, июле и августе 2004г. в связи с передачей векселей по актам от 28.07.2004г., 10.08.2004г., 13.08.2004г. Между тем в представленных актах отсутствуют доказательства оплаты товара, в том числе налога на добавленную стоимость, по счету – фактуре № 347 от 02.04.2004г. В качестве подтверждения оплаты товара по указанному счету – фактуре представлен акт приема – передачи векселей от 20.10.2004г. (см. л.д. 17-19 – т.1). В связи с этим применение указанных налоговых вычетов в налоговом периоде - июнь-август 2004г. - является необоснованным также и по времени оплаты.

2. По утверждению заявителя, ему необоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1290,2 тыс. руб., в том числе за апрель 2004г. – 835 тыс. руб., май 2004г. – 135,2 тыс. руб., июнь 2004г. – 282,2 тыс. руб., август 2004г. - 37,8 тыс. руб. (см. расчет налога по этому эпизоду, соответствующих ему пени и штрафа, согласованный с налоговым органом, – л.д. 11 – т.4). По его мнению, у него имелись все основания для отнесения этих сумм налога к налоговым вычетам: полученные им товары (работы, услуги) приняты к учету, НДС оплачен, счета - фактуры соответствуют требованиям налогового законодательства.

Налоговый орган считает, что у заявителя отсутствуют основания для применения налоговых вычетов на указанные суммы налогов, так как им заключались мнимые сделки с поставщиками товаров (работ, услуг), так как последние прекратили сдавать бухгалтерскую и налоговую отчетность в 2004-2005гг.

Судом установлено следующее.

Как видно из материалов дела и расчета оспариваемых сумм налога, указанные доначисления связаны с взаимоотношениями заявителя с ООО «Финокс», ООО «Неотон-М», ООО «Холодснаб», ООО «Зена».

2.1. Так, ОАО «ДСК» были приобретены от ООО «Зена» в период с мая по декабрь 2003г. строительно-монтажные работы по жилому дому № 15 в 27-м микрорайоне г.Липецка на сумму 4 463 340 руб., в том числе НДС в размере 743 891 руб. (см. акты о приемке выполненных работ, счета – фактуры – л.д. 42-66 – т.8). Оплата работ произведена в период с апреля по август 2004г. векселями на сумму 1 864 343 руб. (см. акты приема – передачи векселей – л.д. 4-8 – т.2).

Информационным письмом ИФНС РФ № 5 по г.Москве от 06.07.06г. № 2870\930 подтверждается, что ООО «Зена» не представляет в налоговый орган бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации с 4 квартала 2003г., Обществу приостановлены операции по счетам 30.01.06г. (см. л.д. 4 – т.9). Вместе с тем ООО «Зена» зарегистрировано в ЕГРЮЛ 14.11.2002г. (см. выписку от 03.07.2006г. – л.д. 22-28 – т.9), ФИО22 являлась руководителем ООО и одновременно его главным бухгалтером (см. информацию на л.д. 34 – т.9); начало взаимоотношений заявителя с ООО «Зена» имело место до указанных в письме налогового органа обстоятельств. В связи с этим названное письмо суд не может считать доказательством мнимости сделки ОАО «ДСК» и ООО «Зена». Иных доказательств мнимости сделки, в том числе результатов почерковедческой экспертизы подписей руководителя ООО «Зена» на разных документах, налоговым органом не представлено.

Однако судом установлено, что в актах приема – передачи векселей от ОАО «ДСК» Обществу «Зена» налог на добавленную стоимость не выделен; в них отсутствуют ссылки на конкретные акты, счета - фактуры. При этом сумма оплаты векселями меньше, чем стоимость выполненных работ. При таких обстоятельствах у суда нет оснований считать, что в составе платежей векселями был оплачен и налог на добавленную стоимость.

В актах формы № КС-2 имеется ссылка на договор от 28.07.2003г. № 29-П, в то время как представлен договор № 1 от 05.05.2003г. на выполнение тех же самых работ на том же объекте на ту же сумму (см. л.д. 1-3 – т.2). Ссылка на договор от 28.07.2003г. в акте КС-2 от 29.05.03г. свидетельствует о том, что указанный акт составлен позднее указанной в нем даты составления (см. л.д. 43 – т.8).

С учетом этого суд считает, что в данном случае налогоплательщиком не подтверждено наличие двух условий, необходимых для предъявления налога к вычету: уплата НДС и достоверность первичных документов.

1.2. От ООО «Неотон М» заявителем были приобретены строительные (монтажные) работы: с июля по август 2003г. - по жилому дому № 12\2 в 27 микрорайоне г.Липецка на сумму 1 349 999 руб., в том числе НДС 224 999,84 руб., а в октябре 2003г. – по жилому дому № 24 «б» в 21 микрорайоне г.Липецка на сумму 400 319 руб., в том числе НДС 66 719,84 руб. (см. договоры от 20.06.2003г. № 14-06 и от 01.10.2003г. № 23-10 – л.д. 9-15 – т.2, акты ф.КС-2, счета – фактуры – л.д. 22-38 – т.8). Оплата работ произведена в период с мая по июнь 2004г. векселями на сумму 866 127 руб. (см. акты приема – передачи векселей – л.д. 16-18 – т.2).

Информационным письмом ИФНС РФ № 5 по г.Москве от 06.07.06г. № 2870\930 подтверждается, что ООО «Неотон М» состоит на налоговом учете. Иных сведений, касающихся деятельности ООО «Неотон М», данное письмо не содержит (см. л.д. 4 – т.9). Выпиской из ЕГРЮЛ от 03.07.2006г. подтверждается, что ООО «Неотон М» зарегистрировано в ЕГРЮЛ 10.06.2002г. (см. л.д. 38-44 – т.9). Вместе с тем суд не может принять в качестве доказательства мнимости сделок с ООО «Неотон М» постановление о производстве выемки от 26.01.2004г. следователя следственной части ГСУ при ГУВД г.Москвы по уголовному делу № 14003, имеющее ссылку на создание этого Общества по утерянным паспортам (см. л.д. 45-46 – т.9). Действующим законодательством не предусмотрено использование процессуальных документов из уголовного дела в качестве доказательств по делу, рассматриваемому арбитражным судом. Приговора суда, содержащего те же сведения и имеющего для арбитражного суда преюдициальное значение, налоговый орган суду не представил. Документов, на основании которых следователь сделал указанные выводы, суду также не представлено.

Иных доказательств мнимости сделок с ООО «Неотон М» налоговым органом не представлено.

Однако судом установлено, что в актах приема – передачи векселей от ОАО «ДСК» Обществу «Неотон М» налог на добавленную стоимость не выделен; в них отсутствуют ссылки на конкретные акты, счета - фактуры. При этом сумма оплаты векселями меньше, чем стоимость выполненных работ. При таких обстоятельствах у суда нет оснований считать, что в составе платежей векселями был оплачен и налог на добавленную стоимость.

Кроме того, счета – фактуры № 178 от 30.07.2003г., № 218 от 30.08.2003г., № 277 от 30.10.2003г. (л.д. 22, 28, 33 – т.8) не содержат подписей главного бухгалтера ООО «Неотон М», что является грубейшим нарушением п.6 ст.169 НК РФ. В силу п.2 ст.169 НК РФ такие счета – фактуры не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету. Более того, согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем ООО зарегистрирован ФИО23; в справке о проведенной встречной проверке от 11.10.2006г., направленной ИФНС РФ № 5 по г.Москве генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Неотон М» является ФИО24 Сведений о полномочиях ФИО25, подписавшей от имени руководителя ООО «Неотон М» договоры, счета – фактуры, акты, ни выписка, ни справка налогового органа не содержат (см. л.д. 38-44 – т.9, л.д. 80 – т.8).

С учетом этого суд считает, что в данном случае налогоплательщиком не подтверждено наличие трех условий, необходимых для предъявления налога к вычету: уплата НДС, достоверность первичных документов и соответствие счетов – фактур требованиям п.6 ст.169 НК РФ.

1.3. От ООО «Финокс» заявителем были приобретены с мая по декабрь 2003г. строительные (монтажные) работы по жилому дому № 24 «а» в 21 микрорайоне г.Липецка на сумму 2 100 455 руб., в том числе НДС 350 075,84 руб., а в июле – августе 2003г. – кровельные работы на корпусах завода КПД на сумму 2 861 120 руб., в том числе НДС 476853,33 руб. (см. договоры от 24.04.2003г. № 23-СП и от 25.06.2003г. – л.д. 143-148 – т.1, акты ф.КС-2, счета – фактуры – л.д. 1-21 – т.8). Оплата работ произведена в полном объеме в апреле и июне 2004г. векселями (см. акты приема – передачи векселей – л.д. 149-150 – т.1).

Информационным письмом ИФНС РФ № 5 по г.Москве от 06.07.06г. № 2870\930 подтверждается, что ООО «Финокс» состоит на налоговом учете (см. л.д.4 – т.9). Выпиской из ЕГРЮЛ от 03.07.2006г. подтверждается регистрация данного ООО в качестве юридического лица с 14.11.2002г. (см. л.д. 11-18 – т.9); руководителем ООО зарегистрирован ФИО26 (см. л.д. 15 – т.9).

Ссылка налогового органа о том, что ФИО26 не являлся руководителем ООО «Финокс», основана на недопустимых доказательствах. Порядок опроса свидетеля во время выездной налоговой проверки, установленный ст.90 НК РФ, налоговым органом в данном случае нарушен: отсутствует отметка о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ от показаний, за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, налоговый орган в качестве доказательства указанного обстоятельства использовал объяснение ФИО26 от 15.03.2005г., данное в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проводимых УНП ГУВД по Московской области (см. л.д. 51-55 – т.10). К ИФНС РФ по Левобережному району г.Липецка данные документы поступили с целью приобщения их к материалам выездной налоговой проверки ООО «Сбыт Железобетон» (см. л.д. 50 – т.10).

Таким образом, названные объяснения не имеют отношения к выездной налоговой проверке заявителя и не облечены в соответствующую форму, предусмотренную Налоговым кодексом РФ для объяснений свидетеля. Как следует из конституционно-правовой позиции, высказанной Конституционным Судом РФ в Определении от 04.02.1999г. № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

При таких обстоятельствах, с учетом положений статьи 68 АПК РФ, суд считает объяснения ФИО26 не допустимыми по данному делу доказательствами. Почерковедческая экспертиза подписей ФИО26 на первичных бухгалтерских документах налоговым органом в установленном порядке не производилась

Относительно довода налогового органа о том, что простой вексель СБ РФ серии ВН № 08195010 на сумму 4 900 000 руб., переданный заявителем ООО «Финокс», был получен им обратно от ООО «Возрождение 2000» на следующий день, судом установлено следующее.

В Определениях от 08.04.2004г. № 168-О и от 04.11.2004г. № 324-О Конституционный Суд РФ указал, что под фактически уплаченными суммами налога на добавленную стоимость подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

Поскольку вексель является ничем не обусловленным денежным обязательством, то налогоплательщик, использующий для расчетов векселя третьих лиц, имеет право на возмещение (зачет) сумм уплаченного налога на добавленную стоимость в момент передачи векселей лишь в том случае, если данные векселя были оплачены либо получены им самим в качестве оплаты, либо в случае прекращения обязательств по их оплате иными предусмотренными законом способами.

Как следует из материалов проверки (см. л.д. 35 – т.1), получение векселя ОАО «ДСК» от ООО «Возрождение 2000» означало оплату ООО «Возрождение 2000» сельхозпродукции по конкретным счетам – фактурам. При этом налоговым органом не подвергнута сомнению сделка по реализации сельхозпродукции, не представлено доказательств ничтожности этой сделки и отсутствия соответствующей суммы задолженности, в счет погашения которой передавался вексель. При таких обстоятельствах нарушение ООО «Возрождение 2000» порядка оформления векселя через расчетный счет не может опорочить оплату векселя ОАО «ДСК». Более того, налоговым органом не представлено надлежащих доказательств такого нарушения. Реальный характер сделки с ООО «Финокс», реальное осуществление работ налоговым органом не оспаривается.

При таких обстоятельствах доначисление по указанному основанию налога на добавленную стоимость и соответствующие ему пени суд считает необоснованным.

1.4. По мнению налогового органа, заявителем неправомерно применен налоговый вычет в мае 2004г. в сумме 18 333 руб. по счету – фактуре № 51 от 30.12.2003г. (ООО Холодснаб»). Между тем решение налогового органа в этой части имеет противоречия. Во-первых, на 26 листе решения указано, что вычет применен в сумме 78,926 тыс. руб., а на 29 и 37 листах решения вывод сделан о сумме налогового вычета 18,333 тыс. руб. (см. л.д. 40, 43, 51 – т.1). Во-вторых, обоснование неправомерности применения этого вычета налоговым органом связано со счетом – фактурой № 191 от 27.05.2004г., оплата по которому произведена платежным поручением № 2056 от 25.05.2004г. (см. л.д. 40 – т.1). Однако отношение счета – фактуры № 191 к налоговому вычету, осуществленному в мае 2004г. по счету – фактуре № 51, налоговым органом не объяснено; счет – фактура № 51, относительно которого сделан вывод о необоснованном применении налогового вычета, налоговым органом не представлен; какого-либо обоснования неправомерности применения налогового вычета по счету – фактуре № 51 налоговым органом не представлено. В связи с этим суд считает решение № 95 в части доначисления НДС за май 2004г. в сумме 18,833 тыс. руб. и соответствующей ему пени немотивированным и, как следствие, необоснованным.

С учетом изложенного суд считает нецелесообразным давать оценку достоверности представленным налоговым органом товарной накладной № 191 от 27.05.2004г. и акту приема – передачи векселей от 27.05.2004г., поскольку доказательств предъявления заявителем налогового вычета по ним налоговый орган не представил; указанные документы не повлекли доначисление налога заявителю.

3. Дополнительным обоснованием незаконности решения № 95 от 29.12.2006г. в части НДС заявитель считает то, что налоговый орган не учел сумму налога, исчисленную к возмещению за май, июль, август, ноябрь 2004г.

Налоговый орган, не оспаривая наличие в указанные периоды сумм налога к возмещению из бюджета, считает, что налогоплательщик должен уплатить доначисленные им суммы НДС.

В соответствии с п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Как видно из материалов дела, суммы налога на добавленную стоимость за май, июль, август, ноябрь 2004 года исчислены заявителем к возмещению соответственно в размерах 1801079 руб., 1934000 руб., 146319 руб. и 1452284 руб. (см. уточненные налоговые декларации от 05.07.2004г. – л.д. 19, 36-43 – т.6, от 19.01.2005г. – л.д. 60-75 - т.6, от 07.07.2004г. – л.д. 92-104 – т.6, отзыв ИФНС от 26.02.2007г., лицевые счета по НДС – л.д. 94-108 – т.4).

В оспариваемом решении налоговым органом признано необоснованным применение налоговых вычетов по НДС за май 2004г. – в сумме 135200 руб., за июль 2004г. – в сумме 323600 руб., за август 2004г. – в сумме 117200 руб., за ноябрь 2004г. – в сумме 752600 руб. (см. л.д. 81 – т.1). Таким образом, доначисленные суммы НДС меньше, чем исчисленные заявителем ранее к возмещению в те же налоговые периоды. В связи с этим предложение уплатить указанные суммы, начисление на них штрафа и пени противоречит статьям 75, 122 (п.1), 173 НК РФ. Для сумм НДС по ООО «Холодснаб» данное обстоятельство является дополнительным основанием для признания решения незаконным, а для сумм НДС по ООО «Неотон М», ООО «Зена», ООО «Торгстрой», ООО «Трансметалл», доначисленных за указанные периоды, - самостоятельным основанием для признания решения налогового органа незаконным.

Таким образом, требования заявителя в отношении НДС подлежат удовлетворению в следующих суммах: апрель 2004г. – 816,7 тыс. руб. (ООО «Финокс»), май 2004г. – 135,2 тыс. руб. (ООО «Холодснаб» и неправильное исчисление сумм налога), июль, август, ноябрь 2004г. – соответственно 323,6 тыс. руб., 117, 2 тыс. руб., 752,6 тыс. руб. (неправильное исчисление сумм налога). Пени, начисленная на эти суммы, составляет 704 тыс. руб. согласно следующему расчету (см. приложение № 2 к решению - л.д. 88-89 – т.1): за период с 12.08.04г. по 19.08.04г.: (816,7 + 135,2) х 8 дней х 0,043 % = 3,3 тыс. руб.; за период с 20.08.04г. по 19.09.04г.: (951,9 + 323,6) х 31 день х 0,043 % = 17,0 тыс. руб.; за период с 20.09.04г. по 21.11.04г.: (1275,5 + 117,2) х 63 дня х 0,043 % = 37,8 тыс. руб.; за периоды с 22.11.04г. по 19.12.04г. – соответственно 5,9 тыс. руб. и 9,1 тыс. руб. (по расчету налогового органа, так как суммы налога для расчета пени 1255,7 тыс. руб. и 1245,6 тыс. руб. не превышают суммы необоснованно начисленного к этим периодам НДС – 1392,7 тыс. руб.), за периоды с 20.12.04г. по 19.01.05г. – соответственно 0,8 тыс. руб. и 22,7 тыс. руб. (по расчету налогового органа, так как суммы для расчета пени 1825,8 тыс. руб. и 1764,9 тыс. руб. не превышают суммы необоснованно начисленного к этим периодам НДС 2145,3 тыс. руб. (1392,7 + 752,6)); за период с 20.01.05г. по 24.01.05г.: 2145,3 х 5 дней х 0,043 % = 4,6 тыс. руб.; за периоды с 25.01.05г. по 16.03.05г. – соответственно 0,4 тыс. руб., 1,9 тыс. руб., 10,8 тыс. руб., 15,5 тыс. руб. (по расчету налогового органа, так как суммы для расчета пени 939 тыс. руб., 929 тыс. руб., 1197,4 тыс. руб. и 1501,3 тыс. руб. не превышают суммы необоснованно начисленного к этим периодам НДС 2145,3 тыс. руб.); за период с 17.03.05г. по 25.12.05г.: 2145,3 х 284 дня х 0,043 % = 262,0 тыс. руб.; за период с 26.12.05г. по 16.05.06г.: 2145,3 х 0,04 % х 142 дня = 121,9 тыс. руб.; за период с 19.05.06г. по 25.06.06г.: 2145,3 х 0,04 % х 38 дней = 32,6 тыс. руб.; за период с 26.06.06г. по 22.10.06г.: 2145,3 х 0,038 % х 119 дней = 97,0 тыс. руб.; за период с 23.10.06г. по 29.12.06г.: 2145,3 х 0,0366 % х 67 дней = 52,6 тыс. руб.

В связи с этим требования заявителя подлежат удовлетворению частично, в указанных выше размерах.

В соответствии с п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Госпошлина в силу ст.101 АПК РФ относится к судебным расходам и по результатам рассмотрения этого дела на основании п.1 ст.110 АПК РФ должна быть взыскана с налогового органа. Оснований для освобождения налогового органа от уплаты (взыскания) госпошлины по делам, в которых налоговый орган является ответчиком, действующее законодательство не содержит. Такое освобождение предусмотрено лишь в случаях обращения в суд налогового органа в защиту государственных и (или) общественных интересов (п\п.1 п.1 ст.333.37 НК РФ).

С учетом изложенного с ИФНС РФ по Левобережному району г.Липецка в пользу ОАО «ДСК» подлежит взысканию 1553 руб. – возмещение расходов по уплате госпошлины согласно следующему расчету: 10327,8 тыс. руб. (сумма, в отношении которой требования удовлетворены) х 2000 руб. (сумма госпошлины по делу) : 13296,8 тыс. руб. (оспариваемая в решении сумма).

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение заместителя руководителя ИФНС РФ по Левобережному району г.Липецка от 29.12.2006г. № 95 в следующей части:

- пункты 1 «б» и 2.1 «а» в отношении привлечения ОАО «Домостроительный комбинат» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в сумме 707,1 тыс. руб.; - пункты 1 и 2.1 «а» в отношении привлечения ОАО «Домостроительный комбинат» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость за август 2004г. в сумме 23,4 тыс. руб., ноябрь 2004г. в сумме 140,8 тыс. руб.;

- пункты 1 и 2.1 «а» в отношении привлечения ОАО «Домостроительный комбинат» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2004г. в сумме 1013,3 тыс. руб.;

- пункты 2.1 «б» и 2.1 «в» в отношении предложения ОАО «Домостроительный комбинат» уплатить в срок, указанный в требовании, сумму налога на добавленную стоимость в размере 2145,3 тыс. руб. (за апрель 2004г. в сумме 816,7 тыс. руб., за май 2004г. – 135,2 тыс. руб., за июль 2004г. – 323,6 тыс. руб., за август 2004г. – 117,2 тыс. руб., за ноябрь 2004г. – 752,6 тыс. руб.), сумму налога на прибыль за 2004 год в размере 5066,5 тыс. руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 704 тыс. руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1234,5 тыс. руб.

Обязать Инспекцию ФНС РФ по Левобережному району г.Липецка устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «Домостроительный комбинат» в десятидневный срок со дня вступления решения в законную силу.

В удовлетворении остальной части требований ОАО «ДСК» отказать.

Взыскать с ИФНС РФ по Левобережному району г.Липецка в пользу ОАО «ДСК» 1553 руб. – возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г.Воронеже. По окончании указанного времени в двухмесячный срок решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г.Брянске.

Судья Л.С.Тонких