Гражданский кодекс часть 1

Заявитель, ООО «Шанс» обратился в арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании не действительным решения о привлечении к налоговой ответственности, до начислении налога на добавленную стоимость № ИС-12.1.-13-178 от 29.12.2006 г.

В материально-правовое обоснование заявленных требований, заявитель сослался на неправильное применение норм материального права, в частности положений главы 21 НК РФ. Оспаривая решение, заявитель отметил, что выводы налогового органа об отсутствии добычи драгметалла не основаны на фактических материалах проверки - документах первичного учета.

В отзыве на заявление от 8 февраля 2007г, налоговый орган отметил, что оснований для признания не действительным оспариваемого решения не имеется, поскольку вынесено в соответствии с главой 21 НК РФ и основано на фактически установленных выездной налоговой проверкой обстоятельствах, подтверждающих отсутствие факта добычи драгметалла, что исключало применение ставки 0 процентов, установленной пп.6 п.1 ст.164 НК РФ и соответственно налоговых вычетов. Поскольку ставка 0 процентов была применена и сумма налоговых вычетов возмещена в рамках камеральных налоговых проверок, то заявителю произведено до начисление НДС, пени и штрафа. До начисляя НДС, налоговым органом применены положения п.2 пп.9 ст.149 НК РФ, поскольку операции по реализации драгметалла банкам освобождены от налогообложения, что повлекло отмену ранее предоставленных налоговых вычетов в рамках камеральных налоговых проверок (т.6 л.д.46).

3 лицо в представленном отзыве на заявление от 6 марта 2007г. № ЕС-10/353 (т.16, л.д.3) пояснил причины и основания проведения плановой проверки соблюдения заявителем лицензионных условий при добыче драгоценного металла (золота), результат которой повлек привлечение к административной ответственности.

Суд установил:

В соответствии с решением заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 09.10 2006 N 174 (т.7 л.д.7) проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «ШАНС» по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет:

налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2003 по 31.08.2006;

налога с продаж за период с 01.01.2003 по 31.12.2003г.

ООО «Шанс» в проверяемый период являлся владельцем лицензий на право пользования недрами для добычи драгоценных металлов. При реализации соответствующему банку драгметалла добытого на участке недр, право на которые закреплено в лицензиях производило налогообложение операций реализации налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 % в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ.

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 163 и пункта 5 статьи 174 НК РФ ООО «Шанс» декларации по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов представлялись в Межрайонную ИФНС России № 1 по Магаданской области ежемесячно, по истечении налоговых периодов. Одновременно с налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость по ставке 0 процентов ООО «Шанс» представлял документы, предусмотренные пунктом 8, 10 статьи 165,171,172 НК РФ для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов.

По результатам камеральных проверок, налоговым органом подтверждалось право на применение ставки 0 процентов и налоговых вычетов, что влекло возмещение (т.7 -12).

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что фактически добыча россыпного золота промышленным способом в проверяемый период (2003-2005гг) по лицензии МАГ № 03543 БЭ (россыпь золота руч. Правый Биликан в инт. р. л. 1 - 50) ООО «Шанс» не осуществлялась. Эти выводы налогового органа основаны на собранной в порядке мероприятий налогового контроля информации и документов, подтверждающих отсутствие горных работ на месторождении руч. Правый Биликан, поступившей от Управления Федеральной Службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор) по Магаданской области (акт от 05.08.2005 №23), от Северо - Восточного управления Госгортехнадзора России, Межрайонного Территориального отдела Управления Роснедвижимости. Отсутствие факта добычи драгметалла исключает применение ООО «Шанс» налоговой ставки 0 % в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ и налоговых вычетов по НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций по реализации товаров, облагаемых по ставке 0%, производимых в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 172 НК РФ в отношении реализации драгметалла банкам.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 9, пункта 3, статьи 149 НК РФ реализация драгоценных металлов и драгоценных камней налогоплательщиками (за исключением указанных в подпункте 6 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса) Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации и банкам, не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации.

Применение к операциям по реализации положений пп.9 п.3 ст.149 НК РФ исключает применение налоговых вычетов. Однако согласно п. 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых, подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Поскольку проверкой установлено, что ООО «Шанс» осуществляло операции по реализации драгметалла как облагаемые НДС по ставке 0 % , так и освобождаемые от налогообложения, налоговым органом согласно предоставленным сведениям за 2003, 2004 и 2005 годы о реализованном драгметалле с распределением по количеству (в граммах) и стоимости (в рублях) по участкам недр, на которые организации выданы в установленном порядке лицензии (МАГ № 02666 БЭ руч. Ранний, МАГ № 03543 БЭ руч.Правый Биликан, МАГ № 03686 БЭ руч. Голый).

Таким образом, реализация драгметалла банкам ООО «Шанс» за 2003 - 2005 годы составила:

2003 год : - 45000,0 гр. на сумму – 15 898 507 руб., в том числе: (лицензия МАГ № 03543 БЭ руч Правый Биликан) - 38706,1 гр. на сумму – 13 780 232 руб.

2004 год : - 88497,0 гр. на сумму – 32 976 066 руб., в том числе: (лицензия МАГ № 03543 БЭ руч Правый Биликан) - 64970,9 гр. на сумму – 24 183 605 руб.

2005 год : - 80572,8 гр. на сумму – 33 838 395 руб., в том числе: (лицензия МАГ № 03543 БЭ руч Правый Биликан) - 21813,6 гр. на сумму — 9 190 425 руб.

Реализация банкам драгметалла по лицензии МАГ № 03543 БЭ руч. Правый Биликан, по которой не подтвержден факт добычи составило сумму 47 154 262 руб., в том числе: за 2003 год: -13 780 232 руб., 2004 год: - 24 183 605 руб., 2005 год: - 9 190 425 руб. Вышеуказанные операции по реализации не подлежат налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость в соответствии с подпунктом 9, пункта 3, статьи 149 НК РФ.

При этом проверкой установлено, что суммы налоговых вычетов, заявленные ООО «Шанс» в декларациях по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% за 2003 - 2005 годы, при выездной налоговой проверке сверены, согласованы, оформлены в виде таблиц «Суммы налоговых вычетов по НДС, скорректированные с учетом уменьшения по результатам камеральных проверок и их размер согласован с заявителем (т.7 л.д.10-23). В результате неправомерных действий заявителя в части применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов по предъявлению налога на добавленную стоимость к возмещению из бюджета и его реальное возмещение из бюджета налога повлекло:

- неуплату НДС – 3 203 179 руб., в том числе:

За 2004 год – 2 423 779 руб., в том числе: июнь – 21 725 руб., июль – 504 013 руб., август – 90 031 руб., сентябрь – 966 338 руб., октябрь – 841 672 руб.;

За 2005г – 779 400 руб., в том числе октябрь – 779 400 руб.

- завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 3 025 239 руб., в том числе:

За 2003 год – 1 927 375 руб., в том числе: август – 250 264 руб., сентябрь – 576 354руб., октябрь – 1 100 757 руб.

За 2005 год – 1 097 864 руб., в том числе: октябрь – 1 097 864 руб.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 13 декабря 2006г. №12.1Д-201 (т.1 л.д.43), который явился основанием для принятия 29 декабря 2006г. оспариваемого решения № ИС-12.1-13-178 (т.1, л.д.58).

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к следующему выводу.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 137 НК РФ предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Статья 45 Конституции Российской Федерации закрепляет государственные гарантии защиты прав и свобод и право каждого защищать свои права всеми, не запрещенными законом способами.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в п. 29 и 30 Постановления от 28.02.2001 г. № 5, п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а при оспаривании ненормативных актов – обязанность по доказыванию лежит на органе, принявшем решение. Обязанность по доказыванию обстоятельств, подтверждающих недобросовестность налогоплательщика - ООО «Шанс», имеющего целью получение налоговой выгоды, как указано в п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г № 53 «Об оценки арбитражными судами обоснованности применения налогоплательщиком налоговой выгоды» посредством неправомерного применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов при отсутствии добычи драгметалла, возлагается на налоговый орган.

При этом как следует из п.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, принявший данное решение .

Заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость, что согласно п.5 ст.174 НК РФ являлось основанием для представления налоговой декларации по итогам налогового периода.

В соответствии с часть 1 пп.6 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам (в ред. Федерального закона от 24.07.2002 N 110-ФЗ).

При этом согласно ст.39 НК РФ под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, с учетом совокупности положений ст.39 и п.1 пп.6 ст.164 НК РФ применение налогоплательщиком ставки 0 процентов возможно при условии добычи и реализации драгметалла. Порядок подтверждения права на получение возмещения при налогообложении по налоговой ставке 0 процентов установлен статьей 165 НК РФ и производится на основании отдельной налоговой декларации. В соответствии с п.8 ст.165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы представляются следующие документы:

1) контракт (копия контракта) на реализацию драгоценных металлов или драгоценных камней;

(в ред. Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ)

2) документы (их копии), подтверждающие передачу драгоценных металлов или драгоценных камней Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам (в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 29.05.2002 N 57-ФЗ). Данный перечень документов в подтверждение применения ставки 0 процентов является исчерпывающим.

Для подтверждения права на применения налоговых вычетов (ст.171,172 НК РФ) при применении ставки 0 %, налогоплательщик представляет документы, поименованные в ст.172 НК РФ.

Как следует из пояснений сторон и материалов дела, налоговым органом оспаривается правомерность применения ставки 0 процентов, поскольку отсутствовал факт добычи промышленным способом драгметалла на участке, определенном лицензией МАГ № 03543 БЭ руч.Правый Биликан (т.1 л.д.74).

Однако суд находит, что выводы и утверждения налогового органа не основаны на фактических обстоятельствах, установленных налоговой проверкой и не подтверждается представленными в дело доказательствами.

Правомерность применения налогоплательщиком – ООО «Шанс» ставки 0 процентов по оспариваемым налоговым периодам изначально подтверждена налоговым органом в рамках камеральных налоговых проверок, что подтверждено решениями налогового органа (т.8-14).

При этом основанием для подтверждения права на применение ставки 0 процентов и налоговых вычетов по оспариваемым налоговым периодам явилось представление налогоплательщиком отдельных налоговых деклараций и полного пакета документов, поименованных в ст.165 НК РФ, в частности контракта с ОАО «Импексбанк» Магаданский филиала (т.7 л.д.38) и доказательств передачи драгметалла банку – актов передачи, а в части налоговых вычетов- документов, поименованных в ст.172 НК РФ (в редакции, действующий в оспариваемый период). При этом какие-либо юридические пороки в документах, подтверждающие право на применение ставки 0 процентов, отсутствуют. Эти обстоятельства не оспариваются и налоговым органом.

Основным доводом налогового органа об отсутствии факта добычи драгметалла является ссылка на информацию контролирующих органов об отсутствии нарушения поверхности участка в пределах горного отвода на участке, определенном лицензии МАГ № 03543 БЭ руч.Правый Биликан, изложенных акте Управления «Росприроднадзора» № 23н от 5.08.2005г (т.1, л.д.77) и акте приемо-передачи ненарушенных горными работами земель № 02/06 от 30 июня 2006г., составленным комиссией с участием представителей Управления по муниципальному имуществу, межрайонного территориального отдела Управления «Роснедвижимости», ФГУ Берелехский лесхоз», а также сведения ОАО «Сусуманзолото» об отсутствии сдачи документов в архив (т.1 л.д.87).

Согласно ст.1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» к драгоценным металлам относится - золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий). Драгоценные металлы могут находиться в любом состоянии, виде, в том числе в самородном и аффинированном виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях, ювелирных и иных изделиях, монетах, ломе и отходах производства и потребления. Под добычей драгоценных металлов признается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы. Производство драгоценных металлов - извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов. Аффинаж драгоценных металлов - процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам.

Из чего следует, что добыча драгоценных металлов промышленным способом - это извлечение драгоценных металлов из рудных, россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, что включает совокупность технологических процессов: вскрыша торфов, промывка золотоносных песков, в пределах горного отвода на участках добычи, право на которые закреплено в лицензиях. В результате горных работ формируются отвалы вскрышных работ, отвалы гале -эфелей (результат промывки песков), что соответственно влечет нарушение поверхности участка, определенного горным отводом. Осуществление данных работ является выполнение определенных хозяйственных операций недропользователем, что влечет их оформление документами первичного учета в соответствии с установленными законодательством формами учета. Вопросы, связанные с недропользованием регулируются Законом РФ «О НЕДРАХ» № 2395-1 от 21.02.1995г (в ред. ФЗ от 25.10.2006 N 173-ФЗ).

Из материалов дела и пояснений представителей лиц, участвующих в деле следует, что акт проверки № 23н от 5.08.2005г. явился основанием для вынесения постановления о назначении административного наказания от 6 октября 2005г. Между тем, из содержания постановления, на которое ссылается ответчик как на доказательство, не следует факт отсутствия осуществление заявителем деятельности по добычи драгметалла на участке руч.Правый Биликан, разрабатываемом лицензии МАГ № 03543 БЭ.

Постановление содержит ссылки на недостоверность данных, содержащихся в статистической отчетности о разведанных, извлеченных и оставленных в недрах запасов, об объемах выполненных работ, а также на не представление документации и не выполнение требований административного органа на присутствие на объекте работ должностных лиц заявителя. Ссылки налогового органа на акт проверки 23 н (т.1 л.д.78), где указано на отсутствие следов разработки россыпи руч. Правый Биликан, суд оценивает критически. Указание в акте на отсутствие следов разработки не может быть отождествлено с отсутствием добычи.

Из материалов дела следует, что согласно земельного отвода № 447 от 18.08.2003г. заявителю согласно выданной лицензии выделен участок площадью 10 га, возвращен земельный участок, не нарушенный горными работами площадью 7 га. (т.1 л.д.87, т.6 л.д.137,139). То есть из чего следует вывод, что в пользовании заявителя находилось 3 га земель. Согласно письму КУМИ Муниципального образования «Сусуманский район» № 175 от 16 апреля 2007г. следует, что 3 га земель были нарушены горными работами и требуют рекультивации (т.16). Таким образом, следует вывод, что оставшиеся в пользовании 3 га земель были нарушены горными работами.

Между тем, из акта проверки не следует ни конкретные координаты местности – земельного участка, ни соответственно его размер по правоустанавливающим документам (№ земельного отвода), осмотренных в ходе проверки 3-м лицом. Из чего невозможно сделать вывод, какие конкретно земли и в каких координатах были не нарушены горными работами: 7 га., возвращенные по акту, либо 3 га, на которых велись горные работы. Причем как пояснил представитель 3 го лица в судебном заседании (отражено в протоколе судебного заседания) действительно в акте проверки имеется отметка об отсутствии следов разработки. Однако, делая такую отметку, нельзя достоверно утверждать, что осмотренные земли относятся к тем землям, которые были оставлены в пользовании заявителя, поскольку географически привязка координат местности сделана не была.

Далее, представленные в дело доказательства – договора гражданско-правового характера, документы первичного бухгалтерского учета, фиксирующих финансово-хозяйственные операции в подтверждение осуществления производственно-хозяйственной деятельности недропользователем в промывочные сезоны 2003-2005г, в совокупности опровергают утверждение ответчика об отсутствие факта добычи.

Ведение горных работ относится к опасным производственным объектам и в силу ФЗ РФ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" от 21.07.97 N 116-ФЗ подлежит обязательному страхованию гражданской ответственности. В материалы дела заявителем представлены Полис страхования гражданской ответственности опасных производственных объектов: № 902/0000.262 МГ от 13 января 2003г, № 902/001578/МД от 13 января 2005г, № 902/1248/МГ от 17.11.2003г.(т.2 л.д.7-9). В данный перечень опасных объектов включен и участок ОТР руч. Правый Биликан.

Заявитель для ведения горных работ и осуществления добычи имел достаточное количество горной техники, в том числе и тяжелой, что следует из Протоколов Совещания Сусуманского горнотехнического отдела СВУ Госгортехнадзор РФ: № 23 от 22 июня 2004г, № 58 от 2 декабря 2004г., № 176 от 2.12.2002г. согласно которым утверждены технические проекты на отработку месторождений по руч. Правый Биликан и даны заключение промышленной безопасности (т.1 л.д.117-124). Дополнительно, заявителем заключались договора аренды на тяжелую землеройную технику, что подтверждено договором № 48 от 2.08.2004г. Фактическое использование техники заявителем подтверждено актом передачи техники в аренду, счет-фактурами, платежными поручениями об оплате, актами списания топлива (т.12, л.д.46,47).

Справки маркшейдерского замера свидетельствуют о вскрыши торфов и промывке песков (т.5 л.д.97-105).

Договор поставки № 42 от 1.06.2004 г. и документы первичного бухгалтерского учета свидетельствуют о доставке топлива в количестве 128 тонн топлива на участок руч.Правый Биликан (т.5, л.д.121-138), что также является доказательством, подтверждающим осуществление производственной деятельности.

На выполнение комплексных работ по снятию лесо-кустарникового слоя и подготовки участка к добыче заявителем заключен договор подряда № 41 от 1.06.2004г., оформлена смета. Выполнение работ в рамках договора подтверждено актов выполненных работ, счет-фактурами, платежными документами (т.5 л.д.139-150,т.6).

Акты приемок свидетельствуют о приемке в эксплуатации промышленных установок, расположенных на руч. Правый Биликан (т.1 л.д.89-91).

В материалы дела представлены договора поставки и документы первичного учета, которые подтверждают приобретение для осуществления деятельности по добычи драгметалла топлива, запасных частей для землеройной и автотранспортной техники, и иных товарно-материальных ценностей. Представлен в материалы дела и договор на аффинаж драгметалла с Колымским аффинажным заводом № 28/2004г, доказательства перевозки, акты приемки и выполнения работ по аффинажу (л.д.149, т.10). Платежные поручения на оплату стоимости товарно-материальных ценностей, услуг по перевозке и аффинажу подтверждают фактическое осуществление производственной деятельности по оспариваемому месторождению.

Об использование трудовых ресурсов при добыче драгметалла подтверждает табель учета, ведомости выплаты зарплаты (т.2, л.д.79-81, т.5 л.д.105-120). Аналогичные документы представлены и за 2003,2005г.

Причем следует отметить, что документы первичного бухгалтерского учета, представленные в подтверждение совершения заявителем ряда хозяйственных операций, в том числе и связанных с технологическим процессом, обеспечивающих изъятие драгметалла в пределах горного отвода на участках добычи, не содержат юридических пороков и оформлены в соответствии с требованиями ФЗ «О бухгалтерском учете», и по формам, содержащихся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. И по содержанию в полном объеме отвечают требованиям нормативно-правовых актов, предъявляемых к ним действующим законодательством. Эти обстоятельства также не оспариваются налоговым органом.

ООО «Шанс», являясь недропользователем, одновременно являлся и плательщиком иных, сопутствующих видов налогов, связанных с недропользованием – налог на добычу полезных ископаемых, земельный и водный налог. Представленные в дело налоговые декларации по НДПИ, земельному и водному налогу, расчеты налогов, платежные поручения свидетельствуют о надлежащем исполнении обязанностей налогоплательщика.

В частности: платежное поручение № 236 от 14.10.2004г подтверждает уплату НДПИ за сентябрь в сумме 485 000 руб., платежное поручение № 261 от 3.11.2004г НДПИ за октябрь в сумме 320 000 руб. (т.3, т.4 л.д.129,138), платежное поручение № 136 от 9.09.2003г подтверждает уплату земельного налога за 2003г в сумме 34 500 руб. за 3 квартал (т.3 л.д.85-87), пл.поручение № 229 от 7.10.200г. водный налог, в сумме 32 800 руб. (т.5 л.д.15), № 122 от 13.07.2004 водный налог в сумме 540 руб. за 2 квартал (л.д.22).

Следует отметить, что само по себе отсутствие факта сдачи документов в архив, не может опровергать факт добычи драгметалла по оспариваемому месторождению.

Таким образом, совокупность представленных и исследованных в дело доказательств, их оценка и анализ, не позволяют суду сделать вывод об отсутствии добычи драгметалла на руч. Правый Биликан в оспариваемый период.

По изложенным выше основаниям не могут быть применены к совершенным операциям по реализации положения ст.149 НК РФ, поскольку заявителем осуществлены операции по реализации товаров (работ, услуг), подпадающие под положения пп.6 п.1 ст.164 НК РФ.

Налоговым органом не доказан факт неправомерного применения ставки 0 процентов по добыче драгметалла. Следовательно, до начисления сумм НДС и вывод о завышенных суммах НДС предъявленных к возмещению (восстановлению) НДС по суммам налоговых вычетов, неправомерно.

Проверяя доводы налогового органа относительно недобросовестности налогоплательщика, и давая им оценку, как одному из оснований признания неправомерным применение заявителем налоговой выгоды, суд исходит из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 «ОБ ОЦЕНКЕ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ОБОСНОВАННОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОМ НАЛОГОВОЙ ВЫГОДЫ».

Из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» и с учетом положений НК РФ следует, что в налоговых правоотношениях действует презумпция добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. При этом как указано в п.1 Постановления предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой как следует из п.1 Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности в частности, в том числе, и посредством неправомерного применения ставки 0 процентов, и получения налогового вычета.

Ссылки на отсутствие деловой цели в действиях налогоплательщика опровергаются, в частности данными об объеме добычи, аффинажа и сдаче драгметалла в уполномоченный банк. Так, проверкой установлено, что реализация банку драгметалла по лицензии МАГ № 03543 БЭ руч. Правый Биликан, составила сумму 47 154 262 руб.

Наличие лицензий, горнодобывающей техники, плана развития горных работ, маркшейдерские справки, наличие технического персонала и табеля учета рабочего времени, реализация драгметалла, уплата иных видов налогов, сопутствующих недропользованию, все это в совокупности свидетельствует о действиях налогоплательщика, направленных на получение экономического эффекта (результата). Поэтому утверждения о том, что достижение деловой цели заявителем имело место только путем получения дохода исключительно и преимущественно за счет налоговой выгоды посредством применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов, опровергаются совокупностью представленных доказательства путем. Напротив, вышепоименованные доказательства свидетельствуют об осуществлении реальной экономической деятельности.

Более того, утверждая об отсутствии деловой цели, и намерений осуществлять реальную экономическую деятельность, налоговый орган в своих решениях неоднократно подтверждал обоснованность применения налогоплательщиком ставки 0 процентов к сумме реализации, что свидетельствует о реальности осуществления предпринимательской деятельности, имеющей целью получение прибыли. Реализация драгметалла обусловлена производственной деятельностью по извлечению из недр сырья и его дальнейшей переработкой, что соответственно влечет и затраты на фактическое осуществление деятельности по недропользованию.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

При этом судом исследованы и оценены доказательства на предмет наличия обстоятельств, поименованных в п.5 и 6 Постановления Пленума.

Однако такие обстоятельства не установлены ни налоговым органом, ни судом.

Более того, следует отметить, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не были установлены фактические обстоятельства на предмет наличия в деятельности заявителя, поименованных в положениях п.5 и 6 Постановления Пленума ВАС РФ, поскольку в этом направлении не проверялись и документы не исследовались. Не были представлены доказательства и в суд.

Арбитражный суд с учетом ст.71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, налоговым органом не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

До начисление к уплате НДС, не соответствует положениям главы 21 НК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере налоговых правоотношений, и создает препятствия заявителю в реализации права пользования своим имуществом в том смысле, какой придается данному праву ст. 1 Протокола к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод ETSN 005 от 04.11.1950 г.

При изложенных обстоятельствах, заявление подлежит удовлетворению.

Меры обеспечения, принятые определением арбитражного суда 22 марта 2007г. сохранить до вступления решения в законную силу.

Расходы по госпошлине, в том числе и за принятие мер по обеспечению требований в рамках требований п.3 ст.199 АПК РФ, оплаченные заявителем, при подаче заявления в суд, платежным поручением № 3 от 22 января 2007г. в сумме 2 000 руб. (т.2 л.д.38,39) подлежат распределению на ответчика в соответствии с частью 1 ст.110 АПК РФ, главой 25.3, ст.333.17 НК РФ, п.5,15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 марта 2007 № 117 « Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ». Поскольку изначально заявителю было отказано в принятии обеспечительных мер, то расходы по госпошлине 1000 руб., оплаченные платежным поручением 4 от 22 января 2007г относятся на ООО «Шанс» и возмещению не подлежат (определение от 19 февраля 2007г., т.16, л.д.1). В последующем определением суда от 22 марта 2007г. судом с предоставлением отсрочки по уплате госпошлины приняты меры обеспечения по заявлению ООО «Шанс» от 21 марта 2007г (т.1 л.д.52,71). Расходы по госплошлине в этой части относятся на ответчика.

Руководствуясь ст.7,11,64-68,71,75,81, 104,110,167-170,176,177,180,197-201 АПК РФ арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

1. Заявление удовлетворить. Признать недействительным решение № ИС-12.1.-13-178 от 29.12.2006г. о привлечении к налоговой ответственности как несоответствующим ст.76 Конституции РФ, ст.106-114,122,146,164,165-168,170-173 НК РФ.

Взыскать с ответчика – Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области в пользу заявителя госпошлину в сумме 2000 руб. Выдать исполнительный лист по вступлению решения в законную силу. Взыскать с ответчика в доход федерального бюджета госпошлину 1000 руб. Выдать исполнительный лист по вступлению решения в законную силу. Решение подлежит немедленному исполнению, но вступает в законную силу по истечении 1 месяца со дня его принятия - срока, установленного на обжалование в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Магаданской области. Решение может быть обжаловано в кассационную инстанцию ФАС ДВО г.Хабаровска в 2-месячный срок со дня вступления в законную силу через арбитражный суд Магаданской области.

Судья Л.П. Комарова