Гражданский кодекс часть 1

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Лебяжье», обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением от 13.08.2008 г. б/н об оспаривании постановления Отдела Федеральной миграционной службы России по Магаданской области от 04.08.2008 г. № 007. Данным постановлением заявитель привлечён к административной ответственности в виде наложения административного штрафа в размере 800 000 рублей по ч. 1 ст. 18.17 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за несоблюдение работодателем установленных в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

В обоснование своих доводов заявитель указал, что ответчик не установил в действиях юридического лица вины в совершённом административном правонарушении, чем нарушил нормы, установленные ст. 1.5 КоАП РФ. Заявитель считает, что как работодатель принимает все зависящие от него меры по соблюдению соответствующих постановлений Правительства РФ об установлении на 2007 и на 2008 годы допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории РФ и требований Федерального закона № 115-ФЗ от 25.07.2002 «О правовом положении иностранных граждан в РФ».

Заявитель также считает, что обжалуемое постановление вынесено по истечении двухмесячного срока, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, т.к. на состав правонарушения, установленный ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, не распространяются нормы годичного срока привлечения к административной ответственности. Кроме того, считает, что акт от 16.05.2008, которым был зафиксирован факт продажи лейтенанту Величко А.В. автоаксессуаров на сумму 100 руб., был составлен с нарушением ст.ст. 2; 3; 7; 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ и п. 25 ст. 11Закона РФ от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» с учётом правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в Определении № 198-О от 22.04.05 и Определении от 14.07.98 по делу о проверке конституционности отдельных положений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Следовательно, данный акт согласно ч. 3 ст. 64 АПК РФ нельзя использовать в качестве доказательства по делу. Кроме того, указывает, что проверочная закупка, произведённая сотрудником милиции без соответствующего постановления, которое должно было быть вручено ООО «Лебяжье», не может являться основанием для привлечения юридического лица к административной ответственности.

Считает, что постановление Правительства РФ № 1003 от 29.12.2007, нарушение требований которого вменяется заявителю, не распространяется на торговлю деталями, узлами и принадлежностями автотранспортных средств, т.к. имеет код экономической деятельности ОКВЭД - 50.3, в то время как указанное постановление Правительства РФ устанавливает ограничения в отношении иностранных граждан на торговлю по коду 52.62.

Таким образом, заявитель считает, что ответчик нарушил нормы ст. 1.5; 2.1; 4.5 и 26.1 КоАП РФ, Федеральных законов «О милиции» и «Об оперативно-розыскной деятельности», п. 3 ст. 64; ч. 4 ст. 210 АПК РФ, следовательно, обжалуемое постановление является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

В судебном заседании представитель заявителя указанные требования поддержала в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении (л.д. 3-4), а также дополнительных письменных обоснованиях № 171 от 17.09.2008 (л.д. 81-85) и дополнительном отзыве, представленном в судебное заседание.

Ответчик, ОФМС России по Магаданской области (далее также – административный орган) заявленные требования не признал. В обоснование своей правовой позиции, в частности, указал следующее.

Основанием для привлечения к административной ответственности послужила продажа гр. КНР Лю Чжунвэй сотруднику ОБЭП по г. Магадану лейтенанту милиции Величко А.В. автоаксессуаров на сумму 100 руб. Факт продажи зафиксирован актом проверочной закупки от 16 мая 2008 года. На основании этого указанная иностранная гражданка была привлечена к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ в виде административного штрафа в сумме 5000 руб. Указанное постановление было изменено решением Магаданского городского суда от 26.06.2006 в части уменьшения штрафной санкции до 2000 рублей. Данное решение было оставлено в силе решением Магаданского областного суда от 18.07.2008.

В соответствии с п. 5 ст. 18.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» № 115-ФЗ от 25.07.2002 и пп. «в» п. 1 постановления Правительства РФ № 1003 от 29.12.2007 на 2008 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ розничную торговлю в палатках и на рынках равна нулю. ООО «Лебяжье», как хозяйствующий субъект, обязан соблюдать указанные ограничения путём контроля за своими работниками.

Также отметил, что в ст. 28.2 КоАП РФ не сказано, что в протоколе об административном правонарушении (далее также – АП) необходимо указывать отягчающие или смягчающие обстоятельства правонарушения. При составлении протокола на ООО «Лебяжье» таких обстоятельств не выявлено. Но было принято во внимание, что данное правонарушение совершено впервые, и применён минимальный по данной статье штраф – 800 000 руб.

В соответствии с пп. в п. 1 постановлением Правительства РФ № 1003 допустимая доля иностранных работников, осуществляющих розничную торговлю в палатках и на рынках (код 52.62), равна нулю. Группировка ОКВЭД 52 не включает в себя торговлю автотранспортными средствами и мотоциклами, деталями, узлами и принадлежностями, которая, в свою очередь, относится к группировке ОКВЭД 50, в частности, 50.3. Как видно из выписки из ЕГРЮЛ от 09.06.2008 № 0168 ООО «Лебяжье» не заявляло в качестве вида деятельности торговлю автомобилями, деталями, узлами и принадлежностями к ним, поэтому и торговать автоаксессуарами не может. Гр. КНР Лю Чжунвэй имеет разрешение на работу в качестве экспедитора, поэтому вообще не имеет права торговать, чем бы то ни было.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы, изложенные в протоколе об административном правонарушении, обжалуемом постановлении, отзыве № 1/20-655714 от 11.09.2008 (л.д. 42-43) и дополнительном отзыве № 1/20-9028 от 06.10.2008 поддержала в полном объёме. Считает действия административного органа правомерными, обжалуемое постановление законным и обоснованным и просит суд отказать заявителю в удовлетворении его требований.

В процессе судебного разбирательства суд установил следующие фактические обстоятельства дела.

Общество с ограниченной ответственностью «Лебяжье» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области 21.08.2003, ОГРН 1034900016800 и является действующим юридическим лицом.

16 мая 2008 лейтенантом милиции Величко А.В. на основании ст. 6 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12.08.1995 (далее также – Закон РФ «Об ОРД») была проведена проверочная закупка в ООО «Лебяжье» (адрес: г. Магадан, ул. Пушкина д. 19 «а»), расположенного на территории ОАО «Городской рынок». По результатам данной проверочной закупки был составлен соответствующий акт б/н, в котором было зафиксировано, что: «деньги в сумме 100 руб. вручены гр-ке КНР Лю Чжунвэй» за «автоаксессуары, габариты, подсветка, в количестве одной упаковки» (л.д. 89).

31 июля 2008 ответчик в отношении ООО «Лебяжье» составил протокол об административном правонарушении № 006 по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ (л.д. 87-88).

04 августа 2008 ответчик вынес постановление № 007, в котором признал, что заявитель нарушил п. 5 ст. 18.1 Федерального закона № 115-ФЗ от 25.07.2002 «О правовом положении иностранных граждан в РФ» (далее – ФЗ «О правовом положении иностранных граждан»), пп. в) п. 1 постановления Правительства РФ № 1003 от 29.12.2007 «Об установлении на 2008 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ» (далее – Постановление Правительства РФ № 1003). Данное нарушение влечёт административную ответственность по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ в виде назначения ООО «Лебяжье» административного наказания - административный штраф в размере 800 000 руб. (л.д. 9-10). Указанное постановление обжалуется заявителем по настоящему делу.

Заслушав доводы представителей заявителя и административного органа, исследовав и оценив представленные в дело письменные доказательства, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

Привлекая заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, административный орган не учёл следующего.

В соответствии со ст. 24.1. КоАП РФ одной из задач производства по делам об АП является всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела. Следовательно, обязательным условием при установлении наличия состава административного правонарушения, в том числе, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, является выяснение наличия всех его элементов.

Так, чтобы установить наличие объективной стороны вменённого заявителю правонарушения, административный орган должен был однозначно установить факт того, что заявитель нарушил правовые нормы, указанные в обжалуемом постановлении и протоколе об АП.

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 18.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан» Правительство РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан РФ устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ.

В соответствии с реализацией данной нормы, Правительство РФ в своём постановлении № 1003 пунктом 1 постановило установить на 2008 год допустимую долю иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД) по следующим кодам: 52.25.1; 52.31; 52.62 (подпункт «в» розничная торговля в палатках и на рынках ) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами); 52.63; 92.62.

Согласно данных ОКВЭД ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1) и ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1), в т.ч. его обязательного приложения А, на который делается ссылка в рассматриваемом постановлении Правительства РФ, группировка 52, в частности, код 52.62 не включает в себя торговлю автотранспортными средствами и мотоциклами, их деталями, узлами и принадлежностями, торговля которыми относится к группировке 50, код 50.3.

Следовательно, Правительство РФ не устанавливало на 2008 год допустимую долю иностранных работников по коду 50.3, что следует из содержания данного постановления.

Учитывая то обстоятельство, что гражданка КНР, являясь работницей заявителя, реализовала автоаксессуары, реализация которых отнесена к коду 50.3, не поименованному в Постановлении Правительства № 1003, то заявитель не нарушал норм данного постановления и, соответственно, ч. 5 ст. 18.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан», следовательно, объективная сторона административного правонарушения, предусмотренная ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, вменяемого заявителю, отсутствует .

При этом суд признаёт не имеющим правового значения тот факт, что вид экономической деятельности по коду 50.3 не включён в данные ЕГРЮЛ заявителя, т.к. контролю должна подлежать не только заявленная, но и фактическая деятельность хозяйствующих субъектов, в противном случае, при обнаружении признаков правонарушения, последние не могли бы быть подвергнуты административному наказанию, что в силу ст. 1.4 КоАП РФ является недопустимым.

Суд также пришёл к выводу, что материалами дела не установлена вина юридического лица во вменяемом ему правонарушении.

Так, согласно материалам дела, реализация автоаксессуаров должностному лицу милиции была осуществлена экспедитором ООО «Лебяжье»

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. А в соответствии с ч. 4 данной статьи неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Однако, ни в одном из документов, находящихся в материалах дела, в том числе в протоколе об АП и обжалуемом постановлении нет данных о том, что ответчиком устанавливалась вина юридического лица.

Суд признаёт ошибочным довод административного органа о том, что вина юридического лица должна устанавливаться через вину его работника – физического лица.

В соответствии с п. 16 постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004 рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Кроме того, наличие вины у работника юридического лица не означает автоматически наличие вины у самого юридического лица в силу разного определения вины для данных лиц, зафиксированных в ст. 2.2 и ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ соответственно.

Ссылка ответчика на судебные акты судов общей юрисдикции, подтверждающие обоснованность привлечения к административной ответственности гражданки КНР Лю Чжунвэй, не подтверждают вины юридического лица, наоборот, в них, при установлении вины данной гражданки, зафиксировано, что «в соответствии с приказом ООО «Лебяжье» № 5 от 30.03.2008 иностранным гражданам – работникам предприятия запрещена реализация товара и денежные расчёты» (л.д. 63; 66). Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах , установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле. Согласно правовой позиции сформулированной Федеральным арбитражным судом ДВО в постановлении по делу № Ф03-А73/05-2/2428 от 19.08.2005 данная норма освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки , которая зависит от характера конкретного спора.

Суд также установил существенные нарушения привлечения заявителя к административной ответственности в рамках дела об АП по ч. 1 ст. 17.18 КоАП РФ в части применения доказательств по делу.

Так, в протоколе об АП от 31.07.2008 факт административного правонарушения зафиксирован на основании акта проверочной закупки от 16 мая 2008. Однако данный акт был составлен сотрудником милиции в соответствии со ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», что в нём конкретно зафиксировано (л.д. 89).

Согласно смысла статей 1; 2; 7, ч. 2 ст. 8 и ст. 10 Закона РФ «Об ОРД» истолкованных Конституционным Судом РФ в определениях № 86-О от 14.07.1998 и № 198-О от 22.04.2005, под противоправным деянием подразумевается лишь преступление. Поэтому, если в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия обнаруживается, что речь идёт не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то в силу статьи 2 и ч. 4 ст. 10 Закона РФ «Об ОРД» проведение оперативно-розыскного мероприятия должно быть прекращено.

Согласно ст. 11 Закона РФ «Об ОРД» результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы только в случаях, установленных данным законом. Однако, рассматриваемый закон не предусматривает использование результатов ОРД при производстве дела об административном правонарушении. Следовательно, использование акта проверочной закупки, проведённого в рамках ОРД по настоящему делу об АП, как безусловное доказательство совершённого правонарушения - незаконно. Кроме того, проведение ОРД в отношении самого ООО «Лебяжье» было в принципе невозможно, т.к. оно является юридическим лицом, а субъектом уголовного преследования в силу Уголовного кодекса РФ могут являться только физические лица.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Данной правовой норме корреспондирует тождественная норма в ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ.

Административный орган не учёл, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении являются поступившие из правоохранительных органов материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. Данная норма не означает, что указанные материалы без проверки являются достаточными доказательствами в деле об АП. Напротив, согласно ч. 2 ст. 28.1 КоАП РФ указанные в частях 1 и 1.1 настоящей статьи материалы, сообщения, заявления подлежат рассмотрению должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях.

Следовательно, при решении вопроса о возбуждении дела об АП ответчик должен был произвести все необходимые процессуальные мероприятия, направленные на проверку фактов, зафиксированных в акте проверочной закупки в рамках ОРД, составленном в отношении физического лица. Учитывая то обстоятельство, что единственным доказательством, фиксирующим факт административного правонарушения, является акт от 16 мая 2008, который не может быть использован в качестве доказательства по рассматриваемому делу об АП в силу ст. 11 Закона РФ «Об ОРД», ч. 3 ст. 64 АПК РФ и ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ, это является достаточным основанием для признания обжалуемого постановления ответчика незаконным.

Суд также пришёл к выводу, что административным органом, помимо вышеперечисленных нарушений законодательства, также пропущен двухмесячный срок для привлечения заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ в силу следующего.

Правонарушение, вменяемое заявителю, было совершено 16 мая 2008 г. и зафиксировано актом проверочной закупки. Протокол об АП № 006 был составлен 31 июля 2008 г. Постановление № 007 по делу об административном правонарушении было вынесено 04 августа 2008 г. Следовательно, срок привлечения к административной ответственности истёк16 июля 2008 г., что является самостоятельным и безусловным основанием для признания обжалуемого постановления незаконным и его отмене.

Так, согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Годичный срок привлечения к административной ответственности предусмотрен, в частности, за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства, правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

Проанализировав составы, содержащиеся в главе 18 КоАП РФ «Административные правонарушения в области защиты государственной границы РФ и обеспечения режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории РФ», суд пришёл к выводу, что годичная давность привлечения к административной ответственности по данной главе установлена только для правонарушений, названия которых совпадают с названиями, указанными в ст. 4.5 КоАП РФ, а именно, в ст.ст.: 18.8; 18.9 (правил пребывания (проживания) в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства) 18.11 (нарушение иммиграционных правил), а также в ст. 18.16 (правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

В то время как состав ст. 18.17 КоАП РФ, по которой был привлечён заявитель, поименован как: «несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности». Данный состав не перечислен в ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, следовательно, применение нормы о годичном сроке привлечения к административной ответственности не может быть расширен по сравнению с установленным перечнем, т.к. в соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ: лицо привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об АП иначе, как на основаниях и в порядке , установленных законом. Т.е. невозможно применение аналогии закона или права, в том числе, при определении срока привлечения к административной ответственности.

Таким образом, суд, исходя из анализа материалов дела, установил отсутствие объективной и субъективной стороны вменяемого заявителю административного правонарушения, а, следовательно, состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, применение недопустимых доказательств по делу об административном правонарушении и пропуск срока привлечения к административной ответственности.

Возможные иные нарушения законодательства, совершённые заявителем при осуществлении им своей экономической деятельности, а также обеспечение им трудовой деятельности его работников не свидетельствует о том, что ООО «Лебяжье» может быть привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Иные доводы, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы, и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении законности привлечения заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ по фактическим обстоятельствам, установленным в настоящем деле.

На основании изложенного, суд пришёл к выводу, что у Отдела Федеральной миграционной службы России по Магаданской области отсутствовали основания для привлечения ООО «Лебяжье» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Согласно п. 2 ст. 207 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

Руководствуясь ст.ст. 167-170; 176; 180-181; 210-211 АПК РФ, ст.ст. 1.5; 2.1; ч. 1 ст. 18.17, п. 2 ст. 24.5; п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, постановлением Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Удовлетворить требования заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Лебяжье».

2. Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении № 007 от 04.08.2008, вынесенное Отделом Федеральной миграционной службы России по Магаданской области в отношении общества с ограниченной ответственностью «Лебяжье».

3. Производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Лебяжье» прекратить.

4. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) в десятидневный срок со дня его изготовления в полном объёме, либо в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда ДВО (г. Хабаровск) в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу, через Арбитражный суд Магаданской области, в порядке, установленном АПК РФ.

Судья Кушниренко А.В.