Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: Отменная Л.А. – заместитель руководителя, доверенность от 28.01.2010 №01-10/183; ФИО3 – ведущий специалист-эксперт отдела регулирования деятельности монополий и контроля за экономической концентрацией;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, открытое акционерное общество «Колымацемент» (далее также – заявитель, Общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее также – УФАС по Магаданской области, антимонопольный орган) от 21.04.2009.

В соответствии с оспариваемым решением:

1. установлено, что заявитель в 2007 и 2008 годах занимал доминирующее положение на рынке Магаданской области по производству и реализации цемента и переработке клинкера в цемент в географических границах Магаданской области с долей 100%;

2. действия заявителя по установлению с 09.01.2007 цены (за тонну без НДС) на услугу переработки клинкера в цемент в размере 875руб., действующую на момент рассмотрения дела; отпускных цен (за тонну без НДС) на цемент россыпью в размере 4700руб. и на цемент в мешках в размере 4800руб., действовавших до 09.01.2008, признаны нарушением п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее ФЗ «О защите конкуренции») посредством установления и поддержания монопольно высоких цен, в результате которого ущемлены интересы контрагентов и ограничена конкуренция на рынке;

3. заявителю выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

4. в отношении заявителя материалы переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного производства в соответствии с ч.14.31 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 11.09.2009 требования заявителя удовлетворены частично: признаны недействительными п.п.2, 3, 4 оспариваемого решения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области обратилось с кассационной жалобой на решение суда от 11.09.2009, в которой просило принятый по делу судебный акт изменить, в удовлетворении требований заявителю отказать в полном объёме.

Постановлением кассационной инстанции Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.12.2009 № Ф03-6874/2009 решение от 11.09.2009 в обжалуемой части отменено, дело в отменённой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Определением суда от 15.01.2010 сторонам было предложено представить письменные пояснения по существу спора, с учётом постановления кассационной инстанции.

К судебному заседанию заявитель представил письменное мнение от 29.01.2010, согласно которому, необходимо сопоставить нормы прибыли за периоды до повышения цены и после повышения. По расчётам заявителя, по сравнению с 2006 г. при увеличении цены на 6,7%, норма прибыли снизилась на 14,4% (в 1,8 раза). Показатель «норма прибыли» заявителем определён как отношение чистой прибыли к выручке.

В судебном заседании заявитель указал, что цена на цемент не относится к числу регулируемых цен; фактическая цена не может сравниваться с плановыми показателями, включёнными в калькуляцию; налог на прибыль должен учитываться в составе расходов. Также заявитель пояснил, что отдельный учёт общепроизводственных и общехозяйственных расходов (сч.25, 26) не ведёт, учёт расходов отражён на сч.20 «Основное производство».

Ответчик, УФАС по Магаданской области, в письменном мнении от 29.01.2010 №01-10/198 настаивает на превышении в установленных заявителем ценах необходимых расходов и прибыли. Также указывает, что показатель «норма прибыли» никогда не использовался заявителем при определении общей суммы прибыли, в цену заявителем включалась рентабельность (20% к затратам). Полагает, что показателем достаточности прибыли при установленных размерах цены является валовая прибыль (прибыль от продаж). Норма прибыли, рассчитанная исходя из отношения чистой прибыли к выручке, не имеет отношения к структуре цены, формируемой самим заявителем, исходя из затрат и рентабельности в размере 20% к затратам, а не к выручке.

В судебном заседании после перерыва ответчиком представлены дополнительные письменные пояснения от 01.02.2010. Возражая против доводов заявителя, УФАС по Магаданской области обращает внимание, что все установленные цены на цемент и услугу соответствуют размеру цены, установленной калькуляциями на оптовую цену. В расчёт оптовой цены на протяжении многих лет заявитель включает сырьё, вспомогательные материалы, электроэнергию на технологические нужды, основную и дополнительную зарплату, отчисления во внебюджетные фонды, расходы на содержание и эксплуатацию оборудования, общепроизводственные и общехозяйственные расходы.

Также ответчик указал, что при расчёте фактической цены им было учтено превышение фактических затрат над затратами, включёнными в цену: несмотря на превышение общепроизводственных и общехозяйственных расходов в 2007 г. на переработку - 275,6 руб., в целом по расходам принято превышение на 125,4 руб., по цементу россыпью – 561,7 руб., в целом – 350,6 руб. По мнению ответчика, заявитель, с учётом фактических результатов работы, в любой момент мог изменить действующие цены не только в большую, но и в меньшую сторону.

Установив фактические обстоятельства по настоящему делу, исследовав и оценив доказательства, представленные в материалы дела, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учётом норм процессуального и материального права, суд пришёл к следующему выводу.

Открытое акционерное общество «Колымацемент» зарегистрировано мэрией г.Магадана 02.06.1994, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц с основным государственным регистрационным номером 1024900965011.

В соответствии с Уставом, основным видом деятельности ОАО «Колымацемент» является производство и реализация цемента и других строительных материалов.

Производство цемента осуществляется Обществом из клинкера, закупленного собственными силами, а также из давальческого сырья по договору с ОАО «Усть-СредниканГЭСстрой» для удовлетворения его потребностей в цементе, согласно которому, Общество обязуется переработать клинкер и поставить цемент.

На основании приказа антимонопольного органа от 04.02.2009 №01-12/19 в соответствии с п.11 ч.1 ст.23 и ст.24 ФЗ «О защите конкуренции», в отношении заявителя было проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения им антимонопольного законодательства.

По результатам данного мероприятия 05.03.2009 составлен акт №11.

16.03.2009 составлена докладная записка на имя руководителя УФАС по Магаданской области об обнаружении в действиях ОАО «Колымацемент» признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также проведена внутриведомственная правовая экспертиза материалов, по результатам которой комиссией антимонопольного органа выдано заключение, подтверждающее наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. 16.03.2009 руководителем УФАС по Магаданской области издан приказ № 01-12/46 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Копия приказа направлена заявителю 16.03.2009. Определением №16 от 16.03.2009 дело №03-10/1-2009 назначено к рассмотрению на 02.04.2009.

По результатам рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа 21.04.2009 вынесла обжалуемое решение.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что заявитель в 2007 и 2008 годах занимал доминирующее положение на рынке Магаданской области по производству и реализации цемента и переработке клинкера в цемент в географических границах Магаданской области с долей 100% (п.1 решения от 21.04.2009).

Вывод антимонопольного органа о доминирующем положении ОАО «Колымацемент» подтверждён решением суда от 11.09.2009, которое в данной части сторонами не оспорено, и, соответственно, вступило в законную силу.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен запрет на установление, поддержание монопольно высокой цены товара хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п.4 Постановления Пленума от 30.06.2008 №30, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно ч.1 ст.6 ФЗ «О защите конкуренции», монопольно высокой признаётся цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке (пункт 1) и эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (пункт 2).

В соответствии с частью 2 вышеприведённой статьи, цена товара не признаётся монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Содержание ч.2 ст.6 ФЗ «О защите конкуренции» свидетельствует о том, что для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить её несоответствие хотя бы одному из перечисленных в части 1 указанной статьи критерию.

В постановлении кассационной инстанции Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа по настоящему делу от 07.12.2009 №Ф03-6874/2009, суд кассационной инстанции указал, что поскольку сопоставимый рынок по количеству продаваемого товара, составу покупателей или продавцов не выявлен, у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания установленных Обществом цен монопольно высоким по пункту 1 части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ.

При оценке критерия, установленного пунктом 2 части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ, суд первой инстанции указал на то, что антимонопольным органом не представлены доказательства необоснованности затрат, понесённых Обществом. Оспаривая данный вывод суда, антимонопольный орган указывает на то, что им произведён анализ финансово-экономических показателей Общества в результате которого установлено включение обществом в цены на производство цемента и на услугу по переработке клинкера общепроизводственных и общехозяйственных расходов превышающих необходимые расходы по этим статьям, что привело к превышению прибыли по сравнению с необходимой от 1,5 до 2 раз.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции о недоказанности факта установления монопольно высокой цены в соответствии со вторым критерием, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ, признан судом кассационной инстанции сделанным по неполно исследованным обстоятельствам дела.

Таким образом, в рамках настоящего судебного разбирательства суд оценивает решение антимонопольного органа об установлении заявителем монопольно высокой цены в соответствии с критерием, установленным пунктом 2 части 1 статьи 6 Федерального закона «О защите конкуренции».

Общество установило цены по реализации произведённого им цемента (приказ от 28.12.2006 №14), действовавшие с 09.01.2007 по 01.01.2008: на цемент россыпью – 4700 руб. за тонну, цемент в мешках – 4800 руб. за тонну (без НДС).

Цена на услугу по переработке клинкера установлена договорами от 01.04.2007 №557/2007 и от 11.01.2008 (л.д.45-46 т.1) - 875руб. за тонну (без НДС).

Как следует из материалов дела, в цену произведённого цемента Общество включает затраты на его производство, а именно – сырьё; вспомогательные материалы; электроэнергия на технологические нужды; основная и дополнительная зарплата рабочих; отчисления во внебюджетные фонды; общепроизводственные и общехозяйственные расходы.

Аналогичным образом формируется цена на услугу по переработке клинкера, за исключением расходов на сырьё.

Также в цену включена рентабельность, которую Общество устанавливает в размере 20% от суммы затрат.

Как следует из расчётов, произведённых антимонопольным органом, основанных на данных бухгалтерского учёта и отчётности ОАО «Колымацемент», фактические расходы составили (на одну тонну): цемент россыпью – 3565,4 руб.; цемент в мешках – 3690,4 руб.; цемент из давальческого сырья – 617,6 руб. (2007 г.), 600 руб. (2008 г.) при запланированных (включённых в спорную цену): цемент россыпью – 3916 руб.; цемент в мешках – 3916 руб.; цемент из давальческого сырья – 660 +83 руб. (2007 г.), 660 + 83 руб. (2008 г.).

Фактическая прибыль от реализации 1 тонны цемента: цемент россыпью – 3565,4 руб.; цемент в мешках – 3690,4 руб.; цемент из давальческого сырья – 617,6 руб. (2007 г.), 600 руб. (2008 г.) при включённой в спорную цену: цемент россыпью – 784 руб.; цемент в мешках – 884 руб.; цемент из давальческого сырья – 132 руб. (2007 г.), 132 руб. (2008 г.).

Общая сумма расходов на весь ассортимент составила 30364 тыс.руб., что соответствует данным, отражённым в бухгалтерском балансе Общества за 2007 год.

Как следует из учётной политики Общества, Плана счетов, а также пояснений главного бухгалтера в судебном заседании, все затраты ОАО «Колымацемент» учитываются на счёте 20 «Основное производство» который включает в себя затраты на амортизацию основных средств и НМА (сч.02.1, 05); сырьё и вспомогательные материалы (сч.10); возмездные услуги контрагентов – электроэнергия, связь и т.д. (сч.60.1); налоги (сч.68); отчисления в бюджет и внебюджетные фонды по социальному страхованию (сч.69); заработная плата (сч.70); расчёты с подотчётными лицами – командировочные, билеты, ремонт оргтехники и т.д. (сч.71); расходы будущих периодов – отпуска, лицензии и т.д. (сч.97). При этом, отдельный учёт косвенных (общепроизводственных и общехозяйственных – сч.25, 26) расходов Общество не ведёт.

Учитывая описание счетов и их содержание, приведённые в Плане счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению, утверждённых Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 №94н, УФАС по Магаданской области правомерно определило фактически произведённые заявителем общепроизводственные и общехозяйственные расходы путём исключения из счёта 20 затрат по счетам: 10 (сырьё и вспомогательные материалы); 60.1 (электроэнергия); 69 (отчисления во внебюджетные фонды); 70 (заработная плата), в результате чего сумма общепроизводственных и общехозяйственных расходов сложилась из затрат, отражённых на сч.60.1 (кроме электроэнергии), 68; 71, 97. Также в состав указанных расходов включены затраты, отражённые на сч.91.2 «Прочие расходы» - налог на имущество и расходы по банку.

Таким образом, общепроизводственные и общехозяйственные расходы, фактически понесённые Обществом, т.е. необходимые для производства реализованного объёма продукции, составили (на одну тонну): цемент россыпью – 117,3 руб.; цемент в мешках – 117,3 руб.; цемент из давальческого сырья – 117,4 руб. (2007 г.), 69,1 руб. (2008 г.) при включённых в спорную цену: цемент россыпью – 679 руб.; цемент в мешках – 679 руб.; цемент из давальческого сырья – 393 руб. (2007 г.), 393 руб. (2008 г.).

Из приведённых выше показателей усматривается, что включённые заявителем в цены на производство цемента и на услугу по переработке клинкера общепроизводственные и общехозяйственные расходы превысили фактически понесённые Обществом, т.е. необходимые для производства цемента указанные статьи расходов: по производству цемента – в 5,8 раза, по переработке - в 3,3 раза, что отражено антимонопольным органом в оспариваемом решении.

Вместе с тем, по отдельным статьям (прямые расходы) фактически понесённые расходы превысили запланированные (л.д.123 т.1), в связи с чем, при оценке второго критерия монопольно высокой цены антимонопольный орган, определил необходимые расходы в их совокупности и отразил превышение: по цементу россыпью – на 350,6 руб.; цементу в мешках – на 225,6 руб.; цементу из давальческого сырья – на 125,4 руб. (2007 г.), 143 руб. (2008 г.).

Включение в цены, установленные Обществом, общепроизводственных и общехозяйственных расходов, превышающих необходимые на указанные выше суммы, привело к тому, что с каждой тонны цемента Общество получило дополнительную прибыль в размере соответственно: по цементу россыпью – на 350,6 руб.; цементу в мешках – на 225,6 руб.; цементу из давальческого сырья – на 125,4 руб. (2007 г.), 143 руб. (2008 г.) только за счёт установления завышенной цены, т.е. прибыль, не обоснованную экономически, сверхприбыль.

Включаемая заявителем в цену рентабельность по существу представляет собой выраженную в процентном отношении сумму прибыли, которая необходима ему для развития производства и материальное стимулирование работников, не связанное непосредственно с участием работников в производственном процессе.

При этом, из представленных антимонопольным органом в материалы дела калькуляций ОАО «Колымацемент» за предыдущие периоды (л.д.103-111 т.2) следует, что заложенная в структуре цены рентабельность в размере 20% от общей суммы затрат является постоянной, в связи с чем суд находит довод антимонопольного органа о том, что прибыль именно в таком размере необходима и достаточна для заявителя, обоснованным.

Фактически рентабельность (процент прибыли от затраченных на производство ресурсов) составила по цементу россыпью – 31,8 %; цементу в мешках – 30%; цементу из давальческого сырья – 41,6 % (2007 г.), 45,8 % (2008 г.), т.е. от 1,5 до 2,1 раз полученная от реализации произведённого цемента прибыль превысила необходимую.

Кроме того, с начала 2007 г. нераспределённая прибыль Общества увеличилась на 16,5 % . Как следует из балансов заявителя за 2007 и 2008 г.г. (л.д.86-87, 111-112 т.1) сумма чистой прибыли (прибыль после налогообложения) полностью отражена как нераспределённая (стр.470). В 2007 г., равно как и в 2008 г. она не была использована ОАО «Колымацемент» ни на увеличение уставного капитала, ни на создание резервных фондов, ни на иные цели. При этом, учётной политикой Общества на 2007-2008 г.г. создание каких-либо фондов не предусмотрено.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что реализация Обществом цемента по спорной цене, в частности включение заявителем в установленную им цену расходов, которые фактически понесены не были, обеспечило экономически необоснованное увеличение прибыли на соответствующую сумму.

Довод заявителя о необходимости учёта в составе расходов налога на прибыль судом отклоняется, поскольку включение налога на прибыль в состав расходов, т.е. в цену товара фактически будет означать исполнение Обществом своих налоговых обязательств за счёт контрагентов – покупателей цемента и потребителей услуги по переработке, что противоречит как природе налога на прибыль, так и принципам налогового права.

Также суд не принимает довод заявителя, что при отсутствии государственного регулирования, цена может быть установлена им в любом размере, как основанный на ошибочном толковании гражданского законодательства.

Действительно, в силу п.1 ст.9 Гражданского кодекса РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Вместе с тем, пункт 1 статьи 10 ГК РФ, направленный на реализацию ч.3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, определяет пределы осуществления гражданских прав, устанавливая, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Принцип свободы договора предполагает, что стороны договора действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли. В данном случае, определяя самостоятельно условия договора о цене цемента в своих интересах, хозяйствующий субъект должен при этом учитывать установленные ст.10 ГК РФ, а также ФЗ «О защите конкуренции» ограничения.

Довод заявителя о том, что цена не имеет отношения к калькуляциям, судом отклоняется по следующим мотивам.

Установленные ОАО «Колымацемент» цены соответствуют ценам, указанным в калькуляциях, подписанных главным бухгалтером Общества и заверенных печатью.

Отсутствие методики или иного документа, регламентирующего процесс ценообразования, не исключает обязанность ОАО «Колымацемент» как субъекта доминирования доказывать, что установленная им цена товара не превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Из материалов дела следует, что именно та цена, которая сформирована в калькуляциях, утверждается приказом Общества в качестве цены реализации товара. Сама структура цены, её составляющие элементы приведённые в калькуляциях (состав затрат, рентабельность) длительное время остаются неизменными.

В договоры на переработку клинкера включалась цена также установленная на основании калькуляции (л.д. 115 т.1). При этом, пункт 1.4 договора от 11.01.2008 прямо указывает, что заказчик обязуется произвести оплату за переработку клинкера в цемент в соответствии с калькуляцией, являющейся неотъемлемой частью договора, по цене 1032,5руб. с учётом НДС за тонну.

Таким образом, рассчитанная в калькуляциях цена применяется Обществом при расчёте с его контрагентами за реализованный цемент, следовательно, именно та структура затрат и их объём, заложенные в калькуляцию, подлежат анализу и оценке на предмет наличия либо отсутствия критерия, установленного пунктом 2 части 1 статьи 6 Федерального закона «О защите конкуренции».

Показатель «норма прибыли», рассчитанный заявителем при оспаривании решения антимонопольного органа, как отношение чистой прибыли к выручке, не может быть принят судом в качестве доказательства, что включённая в спорную цену прибыль является необходимой, поскольку противоречит той норме прибыли, как элемента цены, определённой самим Обществом, и используемым им длительное время при формировании цены. В частности, в цену ОАО «Колымацемент» сверх необходимых затрат на производство, включает рентабельность в размере 20%, рассчитывая данный показатель как отношение прибыли к затратам, что позволяет сделать вывод о применении Обществом именно данного показателя при определении той части цены, которая обеспечит получение прибыли, необходимой для развития производства и социальной поддержки работников.

Иные доводы, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что проведённый антимонопольным органом анализ финансово-экономических показателей Общества свидетельствует о том, что установленная цена является монопольно высокой по критерию превышения необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, следовательно, действия заявителя по установлению и поддержанию такой ценыправомерно квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление ОАО «Колымацемент» доминирующим положением, предусмотренное п.1 ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции».

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 3 оспариваемого решения), предусмотрено подпунктом «б» пункта 2 статьи 23 ФЗ «О защите конкуренции».

Пункт 4 оспариваемого решения соответствует требованиям ч.5 ст.39 ФЗ «О защите конкуренции», ч.1 ст.28.3, ст.23.48 КоАП РФ.

Таким образом, основания для удовлетворения требований заявителя отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 180, 181, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с даты его принятия либо в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с момента вступления решения в законную силу.

Судья В.В.Скороходова