Гражданский кодекс часть 1

от ответчика (до перерыва): Отменная Л.А. - заместитель руководителя, по доверенности № 01-10/304 от 17.02.2009; ФИО3 – ведущий специалист-эксперт отдела по контролю за размещением государственного заказа, доверенность от 11.01.2009 №01-10/10

от ответчика (после перерыва): Кашу Е.В. – главный специалист-эксперт отдела регулирования деятельности монополий и контроля за экономической концентрацией, доверенность от 17.02.2009 №01-10/305

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, открытое акционерное общество «Колымацемент», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 21.04.2009.

В соответствии с оспариваемым решением:

- установлено, что заявитель в 2007 и 2008 годах занимал доминирующее положение на рынке Магаданской области по производству и реализации цемента и переработке клинкера в цемент в географических границах Магаданской области с долей 100%;

- действия заявителя по установлению с 09.01.2007 цены (за тонну без НДС) на услугу переработки клинкера в цемент в размере 875руб., действующую на момент рассмотрения дела; отпускных цен (за тонну без НДС) на цемент россыпью в размере 4700руб. и на цемент в мешках в размере 4800руб., действовавших до 09.01.2008, признаны нарушением п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее ФЗ «О защите конкуренции») посредством установления и поддержания монопольно высоких цен, в результате которого ущемлены интересы контрагентов и ограничена конкуренция на рынке;

- заявителю выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

- в отношении заявителя материалы переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного производства в соответствии с ч.14.31 КоАП РФ.

Обосновывая свои требования, заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- при определении доминирующего положения антимонопольным органом неправомерно выделено несколько рынков по реализации цемента; рынок должен рассматриваться один, на этом рынке, кроме ОАО «Колымацемент», реализацию цемента осуществляют иные хозяйствующие субъекты по ценам, значительно превышающим цены заявителя;

- единственная сделка заявителя по переработке клинкера в цемент, заключённая по инициативе ОАО «Усть-СредниканГЭСстрой», не позволяет сделать вывод о наличии соответствующего «товарного рынка» с учетом понятий, приведённых в ст.4 ФЗ «О защите конкуренции», а соответственно – о доминирующем положении заявителя на таком товарном рынке;

- антимонопольным органом не представлены доказательства реализации цемента по цене ниже цены заявителя; не представлены доказательства, что цена заявителя выше цены на сопоставимых рынках;

- антимонопольным органом не произведён структурный анализ цен, какой размер в них заложен прибыли, какой размер расходов и на какую величину цены заявителя превышают их сумму; использование антимонопольным органом понятий себестоимости и рентабельности противоречит ст.6 ФЗ «О защите конкуренции»;

- антимонопольный орган не привёл доказательств, что установленные заявителем цены привели либо могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц, а также не указал, какие конкретно хозяйствующие субъекты были или могли быть не допущены, ограничены или устранены действиями заявителя с цементного рынка Магаданской области и каким конкретно лицам причинён вред.

Кроме того, по мнению заявителя, антимонопольным органом допущены процессуальные нарушения при производстве по делу и вынесении оспариваемого решения, а именно – нарушены ст.24, п.п.1,4 ст.44 ФЗ «О защите конкуренции», а также ст.7 Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования в полном объёме.

Кроме того, заявителем представлено письменное дополнение к заявлению от 28.08.2009. В указанном дополнении заявитель, ссылаясь на п.3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара более, чем 35%, полагает, что отсутствие аналитического отчёта влечёт отсутствие основания для административной процедуры по включению хозяйствующего субъекта в Реестр. При этом, с 1996г. (момента включения Общества в Реестр) положение на рынке цемента не могло не измениться.

Также полагает, что анализ рынка является неполным, поскольку в него включены не все поставщики цемента Магаданской области, о чём свидетельствуют представленные документы по реализации цемента ООО «Гюна».

Кроме того, заявителем представлен расчёт, который, по его мнению, свидетельствует об отсутствии величины, превышающей сумму необходимых для производства и реализации расходов и прибыли.

Антимонопольный орган требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве от 13.07.2009 №01-10/1341 (л.д.61-67 т.1), полагает, что оспариваемое решение законно и обоснованно, вынесено в порядке, установленном антимонопольным законодательством, нарушения заявителем п.1 ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции» подтверждаются материалами дела.

Как указал антимонопольный орган, проверка заявителя проведена и решение вынесено в соответствии с требованиями ФЗ «О защите конкуренции», а также Приказа ФАС России от 25.12.2007г. № 447, которым утвержден «Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» и Приказа ФАС России №103 от 01.04.2008г. «Об утверждении порядка организации планирования и оформления результатов проверок соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд». По мнению антимонопольного органа, Федеральный закон №134-ФЗ к спорным правоотношениям применению не подлежит.

Антимонопольный орган сослался на сравнительные данные цен заявителя и цен заводов-изготовителей Дальневосточного округа, указав, что цены заявителя выше цен аналогичных продавцов.

Как указал антимонопольный орган, на установление и поддержание монопольно высокой цены указывают: включение заявителем в 2007г. в цены на производство цемента и на услугу переработки общепроизводственных и общехозяйственных расходов, превышающих необходимые расходы; получение в 2007г. фактической рентабельности на тонну цемента россыпью – 31,8%, на цемент в мешках – 30%, на переработку – 41,6% против необходимой рентабельности, включенной в цену – 20%; продолжение применения в 2008г. необоснованно высокой цены на переработку клинкера, в результате чего за 2008г. фактическая рентабельность переработки клинкера составила 45,8% против необходимой рентабельности, включенной в цену – 20%. Антимонопольный орган ссылается на проведенный анализ баланса (форма 2) за 2007-2008г.г., плановые и фактические калькуляции, анализ структуры цен и затрат на изготовление цемента и услугу переработки.

Антимонопольный орган указывает, что по смыслу ч.1 ст.15 ФЗ «О защите конкуренции», само по себе установление и поддержание монопольно высокой цены свидетельствует об ограничении конкуренции и ущемляет интересы других лиц и доказательств не требует.

В дополнениях к отзыву от 13.08.2009 №01-10/1608 ответчик, ссылаясь на п.3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого приказом ФАС России от 17.01.2007 №5, а также Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю более 35%, настаивает на доминирующем положении заявителя.

Антимонопольный орган указал, что Анализ рынков цемента и услуги производства цемента из давальческого сырья в географических границах Магаданской области в 2007-2008г.г. от 13.03.2009 проведён в целях определения сопоставимых товарных рынков, а также определения доминирующего положения на рынке «услуга по производству цемента из давальческого сырья (переработка клинкера в цемент)».

Также антимонопольный орган настаивает на наличии в пределах Магаданской области различных товарных рынков: «производства и реализации цемента» и «оптовой продажи цемента», которые не являются сопоставимыми по составу продавцов, целей приобретения или продажи цемента, условиям доступа. При этом, полагает, что наличие товарного рынка предопределяется наличием спроса и предложения, вне зависимости от количества продавцов и покупателей: заявитель получает доход, оказывая ОАО «Усть-СреднеканГЭСстрой» услугу переработки клинкера в цемент.

Кроме того, антимонопольный орган, анализируя данные Магаданстата, полагает, что в рассматриваемом случае статистическая информация не может быть применена для определения объёма продаж на рынке с целью определения долей хозяйствующих субъектов на рынке цемента.

Антимонопольный указывает, что ОАО «Колымацемент» является единственным производителем цемента на территории Магаданской области, единственным поставщиком услуги по переработке клинкера в цемент, способным влиять на уровень цен на цемент в области, его доля в общем объёме продаж цемента составила в 2007 – 74,1%, в 2008 – 90%, что также подтверждает вывод о доминирующем положении.

К судебному заседанию от антимонопольного органа поступили дополнительные письменные пояснения от 28.08.2009 №01-10/1715, обосновывающие изложенные в ходе судебного разбирательства доводы.

В судебном заседании представители ответчика правовую позицию по существу спора поддержали в полном объеме.

Установив фактические обстоятельства по настоящему делу, исследовав и оценив доказательства, представленные в материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, с учётом норм процессуального и материального права, суд пришёл к следующим выводам.

Открытое акционерное общество «Колымацемент» зарегистрировано мэрией г.Магадана 02.06.1994, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц с основным государственным регистрационным номером 1024900965011.

В соответствии с Уставом, основным видом деятельности ОАО «Колымацемент» является производство и реализация цемента и других строительных материалов.

Производство цемента осуществляется Обществом из клинкера, закупленного собственными силами, а также из давальческого сырья по договору с ОАО «Усть-СредниканГЭСстрой» для удовлетворения его потребностей в цементе, согласно которому, Общество обязуется переработать клинкер и поставить цемент.

На основании приказа антимонопольного органа от 04.02.2009 №01-12/19 в соответствии с п.11 ч.1 ст.23 и ст.24 ФЗ «О защите конкуренции», в отношении заявителя было проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения им антимонопольного законодательства.

По результатам данного мероприятия 05.03.2009 составлен акт №11.

Приказом Федеральной антимонопольной службы №103 от 01.04.2008 утверждён Порядок организации планирования и оформления результатов проверок соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (далее – Порядок проведения проверки).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 №447 утверждён Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее - Административный регламент по возбуждению дел).

Пунктом 3.10 Порядка проведения проверки установлено, что по результатам проверки может быть, в числе других действий, принято решение о составление докладной записки на имя руководителя об обнаружении в действиях проверяемого лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п.п.3.29-3.30 Административного регламента по возбуждению дел, в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства в антимонопольном органе готовиться докладная записка, проводится внутриведомственная правовая экспертиза докладной и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения, при получении положительного заключения результатов экспертизы, ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку проекта приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанный проект приказа с приложением докладной записки, заключения внутриведомственной правовой экспертизы и документов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства, направляется руководителю для принятия одного из решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Пунктом 3.32 указанного Административного регламента установлено, что руководитель антимонопольного органа принимает решение в течение пяти рабочих дней со дня получения документов. Пунктом 4 статьи 44 ФЗ «О защите конкуренции», п.3.34 Административного регламента установлено, что в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии.

16.03.2009 составлена докладная записка на имя руководителя УФАС по Магаданской области об обнаружении в действиях ОАО «Колымацемент» признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также проведена внутриведомственная правовая экспертиза материалов, по результатам которой комиссией антимонопольного органа выдано заключение, подтверждающее наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. 16.03.2009 руководителем УФАС по Магаданской области издан приказ № 01-12/46 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Копия приказа направлена заявителю 16.03.2009. Определением №16 от 16.03.2009 дело №03-10/1-2009 назначено к рассмотрению на 02.04.2009.

По результатам рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа 21.04.2009 вынесла обжалуемое решение.

На основании принятого решения заявителю было выдано предписание №19 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий направленных на обеспечение конкуренции.

Доводы заявителя о том, что антимонопольным органом допущены процессуальные нарушения при производстве по делу и вынесении оспариваемого решения, подлежат отклонению как противоречащие п.11 ст.23, ст.ст.24, 25, 44, 45 ФЗ «О защите конкуренции», приказам ФАС России № 447 от 25.12.2007 и № 103 от 01.04.2008.

Также суд полагает ошибочной ссылку заявителя на положения Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», действовавшего в период возникновения спорных правоотношений.

Согласно ст.2 ФЗ указанного Закона, под государственным контролем понимается проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам) установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами.

Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, который осуществляет антимонопольный орган в порядке, установленном ФЗ «О защите конкуренции», не включает в себя мероприятия по проверке соблюдения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований к товарам (работам, услугам), что исключает применение к спорным правоотношениям положений Федерального закона от 08.08.2001 №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».

В соответствии с положениями ст.5 ФЗ «О защите конкуренции», доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Пунктом 10 ст.23 ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрены полномочия антимонопольного органа устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Процедура определения доминирующего положения установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007г. №5 (далее – Административный регламент по установлению доминирующего положения).

В соответствии с п.1.2.4.1 Административного регламента по установлению доминирующего положения, исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утверждённым приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 №108 (далее – Порядок проведения анализа).

Согласно п.3.8. указанного Административного регламента, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 1 оспариваемого решения антимонопольным органом установлено, что заявитель в 2007 и 2008 годах занимал доминирующее положение на рынке Магаданской области по производству и реализации цемента и переработке клинкера в цемент в географических границах Магаданской области с долей 100%.

В основу указанного вывода положены данные Анализа рынков цемента и услуги производства цемента из давальческого сырья в географических границах Магаданской области в 2007-2008г.г. (л.д.14-17 т.2).

Согласно Анализу, антимонопольным органом выделены как самостоятельные рынки:

- рынок производства и реализации цемента;

- рынок оптовой торговли цементом;

- рынок услуги производства цемента из давальческого сырья (переработка клинкера в цемент).

Выделение антимонопольным органом рынка производства и реализации цемента суд находит обоснованным, поскольку присущие данному рынку особенности не позволяют рассматривать его как единый с оптовой реализацией цемента рынок. В частности, цемент реализуется самим производителем, что обусловливает различные составляющие цены товара в отличие от рынка последующей продажи цемента (вторичного рынка), цены на котором формируются хозяйствующими субъектами-перепродавцами.

Рассмотрение антимонопольным органом как самостоятельных указанных выше «рынков» соответствует также содержанию п.п.15, 18, 27 Порядка проведения анализа.

Поскольку ОАО «Колымацемент» является единственным на территории Магаданской области производителем цемента, одновременно осуществляющим продажу самостоятельно произведённого цемента, вывод антимонопольного органа о доминирующем положении указанного хозяйствующего субъекта с долей 100% на рынке производства и реализации цемента является обоснованным.

В связи с тем, что судом признано обоснованным выделение антимонопольным органом как самостоятельного рынка – рынка производства и реализации цемента, иные доводы заявителя, в частности - о хозяйствующих субъектах, не включённых в Анализ (ООО «Гюна»), о количестве завезённого в область цемента по данным Магаданстата, признаются судом не имеющими правового значения для определения доминирующего положения.

Кроме того, ссылку заявителя на письмо Территориального подразделения Федеральной службы госстатистики по Магаданской области от 27.05.2009 №9/1387 суд оценивает критически.

В частности, представленный антимонопольным органом анализ указанной информации с приложением документов (письмо Магаданстата от 20.07.2009 №9/1926, от 24.07.2009 №9/1962, письмо ООО «Дальвостокснабсбыт» от 01.08.2009 №306, письма ОАО «Усть-СреднеканГЭСстрой» от 11.08.2009 и от 07.08.2009, письмо ОАО «Магаданэнерго» от 28.07.2009 №20/45-2387 – л.д.29, 35-39 т.2) не позволяет суду, с учётом требований ст.ст.67, 68, 71 АПК РФ, признать сведения, содержащиеся в письме от 27.05.2009 №9/1387, опровергающими изложенные антимонопольным органом в Анализе рынков цемента данные.

Также обоснованным является вывод антимонопольного органа о доминирующем положении заявителя на рынке услуги переработки клинкера в цемент, как единственного хозяйствующего субъекта, предоставляющего такую услугу на территории Магаданской области.

При этом, суд отклоняет довод заявителя о том, что единственная сделка не свидетельствует о наличии товарного рынка как противоречащий ст.4 ФЗ «О защите конкуренции», определяющей понятия товара и товарного рынка.

Вместе с тем, сведения антимонопольного органа о включении ОАО «Колымацемент» с 1996г. в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю более 35% с долей, превышающей порог доминирования свыше 65%, суд не может принять в качестве дополнительного обоснования доминирующего положения, поскольку антимонопольным органом не представлены данные, позволяющие сопоставить рынок цемента, на котором была определена доля заявителя в 1996г. с рынками, исследованными антимонопольным органом при рассмотрении Комиссией дела №03-10/1-2009 о нарушении ОАО «Колымацемент» антимонопольного законодательства. Суд также учитывает, что до проведённого при рассмотрении указанного выше дела антимонопольный орган исследовал рынок цемента как единый, не выделяя «рынка производства и реализации цемента», что подтверждается представленными ответчиком Анализами от 12.11.2007 и от 11.08.2005.

В соответствии со ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Такими действиями, среди прочих, перечисленных в ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», является установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п.4 Постановления пленума от 30.06.2008 №30, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом, в связи с чем доводы соответствующие заявителя судом отклоняются.

Согласно ч.1 ст.6 ФЗ «О защите конкуренции», монопольно высокой признаётся цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке (пункт 1) и эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (пункт 2).

В соответствии с частью 2 вышеприведённой статьи, цена товара не признаётся монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Содержание ч.2 ст.6 ФЗ «О защите конкуренции» свидетельствует о том, что для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить её несоответствие хотя бы одному из перечисленных в части 1 указанной статьи критерию.

Общество установило цены по реализации произведённого им цемента (приказ от 28.12.2006 №14), действовавшие с 09.01.2007 по 01.01.2008: на цемент россыпью – 4700руб. за тонну, цемент в мешках – 4800руб. за тонну. Цена на услугу по переработке клинкера согласована заявителем и его контрагентом по договорам от 01.04.2007 №557/2007 и от 11.01.2008 (л.д.45-46 т.1) - 875руб. за тонну (без НДС).

Антимонопольный орган в решении (л.д.42 т.1) и отзыве (л.д.63-64 т.1) настаивает на наличии обоих, установленных в ст.6 ФЗ «О защите конкуренции», критериях монопольно высокой цены.

Сопоставимый товарный рынок и сопоставимая конкурентная цена на производство
цемента и услугу переработку сырья в цемент с тем же составом продавцов
и покупателей на территории Магаданской области отсутствует, что отражено антимонопольным органом в оспариваемом решении.

Вывод о наличии первого критерия (по сопоставимым рынкам) сделан ответчиком на основании сравнения цен заявителя на производство цемента с ценами других заводов-изготовителей на территории Дальневосточного округа.

Вместе с тем, сравнивая цены, антимонопольный орган не привёл данных, позволяющих установить, что рынки, на которых действуют другие хозяйствующие субъекты ДВО, действительно являются сопоставимыми, в частности по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, а также, то, что цены, с которыми проведено сравнение, установлены хозяйствующими субъектами, не занимающими доминирующего положения на таких товарных рынках.

В связи с чем, довод заявителя о недоказанности антимонопольным органом первого критерия монопольно высокой цены следует признать обоснованным.

При установлении второго критерия антимонопольным органом указано, что фактические результаты деятельности Общества за 2007 год свидетельствуют о том, что в цене на производство цемента в 5,8 раза, а в цене на переработку в 3,3 раза завышены накладные расходы (общепроизводственные, общехозяйственные), необходимые для производства продукции, что обеспечило Обществу получение дополнительной прибыли в размерах, превышающих прибыль, включённую в цену, по производству - в 1,5 раза, по переработке - в 2 раза.

При этом, вывод антимонопольного органа о наличии второго критерия сделан путём сравнения включённых в калькуляцию расходов с фактически понесёнными Обществом расходами.

Вместе с тем, показатели, отражённые в калькуляции, являются плановыми на достаточно длительный период времени – в данном случае 2007 год, что предполагает возможность их отклонения от фактических расходов (как в большую, так и в меньшую сторону) в силу наличия объективных обстоятельств, например – изменения цен на сырьё и материалы, используемые в производстве. При этом, цены на материалы, используемые при производстве цемента имеют устойчивую тенденцию к росту, что следует, в частности из справок ООО «Драгметсбыт» от 03.11.2007.

При этом, доказательств, что какие-либо из понесённых Обществом расходов необоснованны и спорные цены компенсируют необоснованные расходы ответчиком не представлено.

При указанных обстоятельствах суд полагает, что вывод о наличии монопольно высокой цены может быть сделан только в том случае, если будет доказано, что реализация произведённого заявителем цемента по спорной цене привела к получению Обществом необоснованной прибыли.

Как следует из материалов дела, выручка заявителя по итогам 2007 года составила 40912 тыс. руб., в том числе от производства цемента - 25817,3 тыс. руб., от переработки клинкера в цемент – 15094,7 тыс. руб., себестоимость - 30232 тыс.руб., прибыль от продаж - 10680 тыс. руб., чистая прибыль – 7437 тыс.руб. Себестоимость тонны цемента россыпью составила 3565 руб., тонны цемента в мешках - 3690,4 руб. себестоимость переработки тонны сырья 626 руб.

Вывод антимонопольного органа о необоснованности прибыли сделан только на основании одного показателя – рентабельности.

В частности, антимонопольным органом указано, что фактическая рентабельность производства продукции в 2007г. составила 35,3%. Рентабельность производства цемента в 2007г. составила: по россыпи - 31,4%, по цементу в мешках - 30%; по переработке клинкера - 41,6%.

Вместе с тем, показатель рентабельности в ст.6 ФЗ «О защите конкуренции» не упоминается, каким образом уровень рентабельности позволяет сделать вывод о том, что полученная Обществом от реализации по спорным ценам прибыль не является необходимой либо экономически необоснованной в оспариваемом решении не указано.

При этом, рентабельность антимонопольный орган определяет, основываясь на понятии, приведённом в документе - Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок от 25.06.2007, подготовленных на основании Концепции системы планирования выездных налоговых проверок, утв. Приказом ФНС России от 30.05.2007 №ММ-3-06/333, согласно которому рентабельность проданных товаров, продукции, работ, услуг – соотношение величины сальдированного финансового результата (прибыль минус убыток) от продаж и себестоимости проданных товаров, продукции, работ, услуг.

Вместе с тем, рентабельность категория, прежде всего экономическая, используется для сопоставимости, однако рентабельность заявителя ответчик сравнил только с рентабельностью ОАО «Камчатцемент» и только по переработке клинкера из давальческого сырья, иного сопоставления, например со среднестатистической рентабельностью в соответствующей отрасли, антимонопольный орган не проводил.

Кроме того, база, с которой соотносится прибыль при расчёте коэффициента рентабельности, может включать различные показатели, основными являются – ресурсы фирмы (капитал, материальные ресурсы и т.д.) и совокупный доход в виде выручки, полученной от контрагентов в ходе текущей деятельности. В первом случае прибыль (результат) сопоставляется с ресурсами, использованными для получения данного результата (рентабельность, определённая антимонопольным органом); во втором случае сопоставляется два результатных показателя и оценивается непосредственно рентабельность продаж. Второй показатель иначе определён как «норма прибыли», расчёт которой представлен заявителем в дополнении к заявлению. При этом, указанные коэффициенты для наиболее полной оценки финансово-экономической деятельности должны применяться в совокупности, дополняя друг друга в целях исключения одностороннего подхода. В частности, коэффициенты рентабельности продаж (норма прибыли) позволяют установить, какую часть в каждом рубле выручки составляет соответственно валовая, операционная или чистая прибыль.

Следует отметить, что такой показатель как «норма прибыли» закреплён нормативно.

Так, Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 №367 утверждены Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа. Пункт 11 Приложения №1 к указанным Правилам «Коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчёта» указывает, что норма чистой прибыли характеризует уровень доходности хозяйственной деятельности организации. Норма чистой прибыли измеряется в процентах и определяется как отношение чистой прибыли к выручке (нетто).

Норма прибыли, рассчитанная заявителем в дополнительных письменных пояснениях, не превысила 18,2%. Приведённые заявителем расчёты, обосновывающие полученную от реализации по спорной цене прибыль, антимонопольным органом не опровергнуты.

При этом, суд полагает ошибочным использование антимонопольным органом в своих расчётах валовой прибыли – 10680 тыс.руб., а не чистой прибыли – 7437 тыс.руб., поскольку именно чистой прибылью фактически может распоряжаться Общество. Следовательно, по отношению к использованным ресурсам, прибыль составит – 25%, а не 35% как рассчитано ответчиком.

Довод ответчика о значительном превышении прибыли над необходимой со ссылкой на отражённую в балансе нераспределённую прибыль судом не может быть принят как основанный на ошибочном толковании балансовой статьи.

По данной статье учитывается чистая прибыль, т.е. прибыль, оставшаяся в распоряжении собственников хозяйствующего субъекта после расчётов по налогам и обязательным платежам. Распределение чистой прибыли осуществляется собственниками, в данном случае – на общем собрании акционеров по итогам финансового года. При этом, распределение прибыли не связано напрямую с денежными потоками, а означает, что отражённая в соответствующей статье баланса сумма формально не раскассирована по целевым фондам и резервам, а является обобщённым источником финансирования любых активов, представленных в активе баланса, в том числе основных средств, а также сырья, материалов, необходимых для обычного производственного процесса.

Производственный процесс требует постоянного наличия оборотных средств, приобретения сырья и материалов, цены на которые, как следует, в том числе, и из оспариваемого решения имеют тенденцию к росту. Антимонопольным органом не опровергнуто, что наличие у заявителя нераспределённой прибыли вызвано объективной необходимостью накопления денежных средств на расходы будущих периодов, в том числе – на закупку сырья и материалов, инвестиции в основные средства.

Кроме того, учётной политикой Общества может быть предусмотрено формирование из чистой прибыли фондов (резервный фонд, фонд накопления), разделённую между такими фондами прибыль уже нельзя считать нераспределённой. Данный документ антимонопольным органом у заявителя не запрашивался и соответственно не оценивался.

Какая прибыль является необходимой, и в чём именно состоит её превышение, антимонопольный орган в оспариваемом решении не указал.

Учитывая законодательную формулировку второго критерия, именно полнота финансово-экономического анализ соответствующих показателей позволит сделать вывод о монопольно высокой цене.

Кроме того, в оспариваемом решении отсутствует указание на цену, по сравнению с которой цена, установленная Обществом, является монопольно высокой.

При этом, согласно п.4 ст.42 ФЗ «О защите конкуренции», в случае необходимости специальных познаний, антимонопольный орган вправе был привлечь при рассмотрении дела эксперта и провести экспертизу для оценки экономических составляющих установленной Обществом цены.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что проведённый антимонопольным органом анализ финансово-экономических показателей Общества недостаточен для признания спорной цены монопольно высокой по критерию «превышения необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли».

Кроме того, в соответствии со ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В отличие от цен на производство цемента, утверждаемых приказами, т.е. устанавливаемых Обществом и применяемых им по сделкам с любым, заинтересованным в приобретении товара покупателем, цена на услугу по переработки клинкера согласована сторонами в договоре. В частности, п.4.1 договора от 01.04.2007 №557/2007, определено, что оплата за производство и поставку цемента производится из расчёта 1032,5руб. за тонну, в т.ч. НДС 18%.

Действительно, в п.1.4 договора от 11.01.2008 определено, что заказчик обязуется произвести оплату за переработку клинкера в цемент в соответствии с калькуляцией, являющейся неотъемлемой частью договора, по цене 1032,5руб. с учётом НДС за тонну. При этом, п.6.1 договора предусматривает, что любые дополнения к договору действительны лишь при условии, что они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными на то представителями сторон. Вместе с тем, ссылаясь на указанный договор, антимонопольный орган в материалы дела не представил упомянутую в п.1.4 калькуляцию. Имеющаяся в материалах дела калькуляция затрат на переработку сырья (клинкера и гипса), представленная в антимонопольный орган заявителем (л.д.115 т.1), подписана только главным бухгалтером ОАО «Колымацемент», какие-либо ссылки на договор в ней отсутствуют, в связи с чем она не может рассматриваться как приложение к договору и свидетельствовать о том, что именно данная калькуляция положена в основу при согласовании указанной в договоре цены.

Суд также учитывает изложенные в Анализе рынков цемента сведения о том, что ОАО «Усть-СреднеканГЭСстрой» (контрагент по сделке), завозящий крупные партии клинкера и имеющий помольную установку, отказался от производства цемента даже для собственных нужд из-за нерентабельности, предпочитая пользоваться услугами заявителя по переработке клинкера в цемент. Помольная установка ОАО «Усть-СреднеканГЭСстрой» в настоящее время законсервирована.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что указанная в договорах цена согласована сторонами в порядке, установленном Гражданским кодексом РФ, в связи с чем, не может быть признана монопольно высокой.

Кроме того, антимонопольный орган, сделав вывод о нарушении конкуренции установлением спорной цены на переработку клинкера, т.е. по существу невыгодных для контрагента заявителя условий договора, не запрашивал и не выяснял у указанного контрагента, имело ли место фактически нарушение его прав, что при сложившихся обстоятельствах является существенным для выяснения факта злоупотребления заявителя своим статусом доминирования на рынке услуги по переработке клинкера.

Иные доводы, представленные лицами, участвующими в деле в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

Таким образом, следует признать, что УФАС по Магаданской области не доказало наличия в действиях заявителя вменяемого ему нарушения ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем требование заявителя в данной части подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст.110 АПК РФ, расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 2000 рублей подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь ст.ст.110,167-170,176,180,181,197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

1. Требования заявителя, открытого акционерного общества «Колымацемент» удовлетворить частично.

2. Признать недействительными п.п.2,3,4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 21.04.2009 по делу №03-10/1-2009 о нарушении открытым акционерным обществом «Колымацемент» п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

3. В остальной части заявленных требований отказать.

4. Взыскать с ответчика, Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, в пользу заявителя, открытого акционерного общества «Колымацемент», расходы по госпошлине в сумме 2000руб. Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.

5. Решение подлежит исполнению с момента вступления его в законную силу.

6. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия либо в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с момента вступления решения в законную силу через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья В.В.Скороходова