Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Липин В. В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Геллерт Т.И., рассмотрев в открытом судебном заседании по адресу: <...>, дело по заявлению муниципального образования «Ольский городской округ» в лице администрации муниципального образования «Ольский городской округ» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения по делу № 049/06/99-65/2020 от 28.02.2020

при участии представителей:

от заявителя – ФИО1, начальник отдела по договорной и претензионно-исковой работе правового управления, доверенность от 14.05.2020 № 01-08/7702, паспорт;

от ответчика – ФИО2, начальник отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 13.01.2020 № 01-10/37, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, муниципальное образование «Ольский городской округ» в лице администрации муниципального образования «Ольский городской округ» (далее также – МО «Ольский городской округ», Администрация, уполномоченный орган), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением от 26.05.2020 № 01-08/7879 о признании недействительным решения по делу от 28.02.2020 № 049/06/99-65/2020, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – ответчик, а также УФАС России по Магаданской области).

В обоснование требований заявитель сослался на статьи 2, 30, 33, 34, 37, 94, 95, 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), статьи 307, 329, 401, 421, 422, 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также на представленные документы.

Информация о назначении судебного разбирательства по данному делу в соответствии со статьёй 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.

К судебному заседанию ответчиком представлены дополнительные письменные пояснения от 12.08.2020 б/н.

В судебном заседании представитель заявителя на удовлетворении заявленного требования настаивал в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении от 26.05.2020 № 01-08/7879, возражениях на отзыв ответчика от 19.06.2020 № 01-08/8480, дополнениях к заявлению от 29.06.2020 № 01-08/8289, от 17.08.2020 б/н, указал на несоответствие оспариваемого решения закону, считает данное решение о результатах внеплановый проверки по соблюдению законодательства о закупах товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд незаконным и подлежащим отмене, в частности, поскольку не содержит оснований для проведения проверки, перечисленных в части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленного требования возражал по основаниям, изложенным в отзыве от 17.06.2020 № 01-10/2042, дополнительном отзыве от 09.07.2020 № 01-10/2348, дополнительных письменных пояснениях от 12.08.2020 б/н, дал устные пояснения по существу возражений, в частности пояснил, что оспариваемое решение принято по результатам внеплановой проверки, которая была проведена на основании нарушений требований действующего законодательства в сфере государственных закупок, выявленных в результате осуществления антимонопольным органом постоянного мониторинга электронных площадок. Приобщил в материалы дела приказ от 27.02.2020 № 01-12/27 о проведении внеплановой проверки.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права, суд пришёл к следующему.

В соответствии со статьёй 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий), если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для принятия судом решения о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух условий: его несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина либо юридического лица (часть 2 статьи 201 АПК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, совершения оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия), что предписано положениями пункта 5 статьи 200 АПК РФ.

Однако, вышеуказанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложенных на него частью 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В судебном заседании установлено, что 16.09.2019 МО «Ольский городской округ» в Единой информационной системе (далее - ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона «Капитальный ремонт тренажерного зала для нужд муниципального казённого общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа п. Армань» (реестровый номер извещения № 0347300005719000100).

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме 2 853 510,00 руб.

Дата и время окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе - 25.09.2019 09:00. Дата проведения аукциона в электронной форме - 25.09.2019.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона № 100-19А «Капитальный ремонт тренажерного зала для нужд МКОУ «Средняя общеобразовательная школа п. Армань» (реестровый номер извещения № 0347300005719000100) от 26.09.2019 в аукционе приняли участие две заявки, признанные аукционной комиссией соответствующими требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе.

08.10.2019 между МКОУ «Средняя общеобразовательная школа п. Армань» и ИП ФИО3 заключен муниципальный контракт № 0347300005719000100.

Указанная закупка проведена в рамках Национального проекта «Образование».

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, определена Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России).

Согласно пункта 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утвержденного приказом ФАС РФ от 23.07.2015 № 649/15), территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:

1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

2) федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органы управления государственными внебюджетными фондами;

3) органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, определённые в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 статьи 99 Закона о контрактной системе, с учётом части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе осуществляется контрольным органом в сфере закупок, путём проведения плановых проверок и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе одним из оснований для проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки является получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе, обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Указом Президента Российской Федерации от 07.05.2018 № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года» в целях осуществления прорывного научно-технологического и социально-экономического развития Российской Федерации, увеличения численности населения страны, повышения уровня жизни граждан, создания комфортных условий для их проживания, а также условий и возможностей для самореализации и раскрытия таланта каждого человека определены приоритетные направления и цели (национальные проекты).

В соответствии с поручением Президента Российской Федерации от 23.05.2019 № Пр-907 ФАС России необходимо усилить контроль за соблюдением законодательства о контрактной системе при осуществлении закупок в рамках реализации национальных проектов.

В связи с чем, ФАС России в своём поручении территориальным органам ФАС России, выраженном в письме от 13.06.2019 № МЕ/49839-ПР/19 (т. 2 л.д. 6, 7), указало на необходимость усиления контроля и проведения внеплановых проверок закупок, осуществляемых в рамках национальных проектов.

Из пояснений представителя ответчика следует, что с указанной целью УФАС России по Магаданской области ведётся постоянный мониторинг единой информационной системы в сфере закупок (zaknpki.gov.ru), в частности, мониторинг закупок, осуществляемых в рамках национальных проектов.

Так, при анализе электронного аукциона «Капитальный ремонт тренажерного зала для нужд МКОУ «Средняя общеобразовательная школа п. Армань» (реестровый номер извещения № 0347300005719000100), проводимого в рамках национального проекта «Образование», начальником отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства УФАС России по Магаданской области ФИО2 были выявлены признаки нарушения законодательства о контрактной системе, о чем доложено руководителю Управления в докладной записке (т. 2 л.д. 8).

Из материалов дела следует, что на основании подпункта «б» пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, в соответствии с приказом УФАС России по Магаданской области от 27.02.2020 № 01-12/27 «О проведении внеплановой камеральной проверки» (т. 2 л.д. 10, 11) ответчиком проведена внеплановая проверка в отношении заказчика - МКОУ «Средняя общеобразовательная школа п. Армань», уполномоченного органа - Администрации муниципального образования «Ольский городской округ» при проведении электронного аукциона «Капитальный ремонт тренажерного зала для нужд МКОУ «Средняя общеобразовательная школа п. Армань» (реестровый номер извещения № 0347300005719000100). Форма проверки - камеральная.

Установлено, что камеральная проверка проведена УФАС России по Магаданской области на основании постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Указа Президента Российской Федерации от 07.05.2018 № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года», Поручения Президента Российской Федерации от 23.05.2019 № Пр-907, письма ФАС России от 13.06.2019 № МЕ/49839-ПР/19.

Административный регламент ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённый приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, не регламентирует требования к ненормативным актам, выносимым по результатам проведения внеплановой проверки на основании подпункта «б» пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Актов, устанавливающих порядок проведения внеплановой проверки по указанному основанию, не разработано.

Из материалов дела установлено, что по результатам проведения внеплановой проверки, УФАС России по Магаданской области вынесено решение по делу № 049/06/99-65/2020 от 28.02.2020, в соответствии с которым в действиях заказчика - МКОУ «Средняя общеобразовательная школа п. Армань», уполномоченного органа - Администрации муниципального образования «Ольский городской округ» установлены нарушения частей 3, 6, 7 статьи 30, части 30 статьи 34, части 2 статьи 37, части 1 статьи 95, частей 1, 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Так, частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Частью 8.1 статьи 96 Закона о контрактной системе участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона, об обеспечении гарантийных обязательств в случае предоставления таким участником закупки информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учёта правопреемства) в течение трёх лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Такая информация представляется участником закупки до заключения контракта в случаях, установленных настоящим Федеральным законом для предоставления обеспечения исполнения контракта. При этом сумма цен таких контрактов должна составлять не менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе установлено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 3 статьи 37 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 853 510,00 руб.

Следовательно, в случае предложения победителем закупки цены контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной максимальной) цены контракта с целью исполнения требований, установленных статьями 37, 96 Закона о контрактной системе, участник закупки вправе выбрать один из следующих способов обеспечения исполнения контракта и предоставления информации о добросовестности участника:

1) предоставление обеспечения исполнения контракта, в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, установленный частью 6 статьи 96 Закона о контрактной системе (5% от цены, предложенной победителем);

2) предоставление обеспечения исполнения контракта, в размере 5% от цены, предложенной победителем, и информацию, предусмотренную частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе;

3) предоставление сведений о трёх контрактах (часть 8.1 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Вместе с тем, проверкой установлено и следует из материалов дела, что:

в пункте 2.14 раздела 1 «Общие положения» аукционной документации уполномоченным органом установлено условие о заключении контракта только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в пункте 2.13 документации об аукционе».

в пункте 7.3 раздела 7 «Порядок заключения, изменения и расторжения муниципального контракта» аукционной документации уполномоченным органом установлено условие о предоставлении победителем обеспечения исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе.

в пункте 39 Информационной карты аукционной документации уполномоченным органом установлено условие о заключении контракта только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

С учётом изложенного, УФАС России по Магаданской области пришло к обоснованному выводу о том, что уполномоченным органом допущено нарушение части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Нарушение части 2 статьи 37 Закона о контрактной системе выражается в установлении Администрацией противоречивых требований относительно применения антидемпинговых мер.

Так, в пункте 2.14 раздела 1 «Общие положения» аукционной документации уполномоченным органом установлено «Если при проведении электронного аукциона участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в пункте 2.13 документации об аукционе».

Уполномоченным органом в данном пункте раздела документации неправомерно установлены требования в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Аукционная документация содержит противоречия в части применения антидемпинговых мер, а именно пункт 2.14 раздела 1 «Общие положения» аукционной документации не указывает на возможность предоставить информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, а содержит безальтернативное предоставление только обеспечения исполнения контракта в полуторном размере от установленного в аукционной документации в случае снижения цены на 25% от начальной (максимальной) цены контракта.

Пункт 2.13 аукционной документации, на который отсылает пункт 2.14, содержит размер обеспечения исполнения муниципального контракта в соответствии с частью 6 статьи 96 Закона о контрактной системе и условие освобождения от предоставления обеспечения исполнения муниципального контракта, предусмотренное частью 8.1 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Тогда как, возможность предоставления обеспечения исполнения контракта, в размере 5% от цены, предложенной победителем, с одновременным предоставлением информации, предусмотренной частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе (часть 2 статьи 37 Закона о контрактной системе) ни пункт 2.13, ни пункт 2.14 аукционной документации не содержит.

Следовательно, уполномоченным органом в аукционной документации не установлены чёткие условия заключения контракта, при таких обстоятельствах документация об аукционе способна ввести в заблуждение участников закупки.

Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень случаев, допускающих изменение существенных условий контракта, в числе которых отсутствует возможность увеличения срока исполнения обязательств соразмерно времени, в течение которого будут действовать обстоятельства непреодолимой силы.

Суд признаёт правомерной позицию антимонопольного органа, в соответствии с которой наличие обстоятельств непреодолимой силы является основанием к освобождению от ответственности не исполнившей обязательства стороны (статья 401 ГК РФ), но не является основанием к продлению срока исполнения обязательств.

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) изложена позиция, согласно которой в силу пункта 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьёй и статьёй 95.

Временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В связи с изложенным дополнительное соглашение, предусматривающие изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

При этом довод заявителя о том, что законодательством о контрактной системе не определены права и обязанности заказчика и подрядчика в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы, в связи с чем, указанные обстоятельства устанавливаются по соглашению сторон в порядке, предусмотренном гражданским законодательством, судом признаётся ошибочным, как противоречащий положениям части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Оспариваемым решением антимонопольного органа в действиях уполномоченного органа установлено нарушение частей 3, 6, 7 статьи 30 Закона о контрактной системе.

Частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе установлено, что при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Согласно части 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе, условие о привлечении, к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объёма такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объём учитывается в объёме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчёт, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Из материалов дела установлено, что согласно извещению о проведении электронного аукциона уполномоченный орган установил требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (т. 1 л.д. 79 оборот).

Вместе с тем, проект контракта не содержит объём такого привлечения, не предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, размер штрафа за неисполнение указанного условия и не применены типовые условия контракта.

Кроме того, в соответствии с извещением о проведении электронного аукциона и положениями аукционной документации уполномоченным органом установлено ограничение об осуществлении закупки только для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

Установление указанного ограничения одновременно с требованием к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, является взаимоисключающим и противоречащим смыслу статьи 30 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя о том, что при публикации извещения об электроном аукционе в Единой информационной системе в сфере закупок, была допущена техническая ошибка в части «Требования» о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, в документации об электронном аукционе, таких требований не установлено, так как закупка объявлена с ограничением «Закупка у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных коммерческих организаций», оценивается судом критически, поскольку допущенная техническая ошибка не исключает наличие установленного нарушения Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 30 статьи 34 Закона о контрактной системе, если заказчиком в соответствии с частью 1 статьи 96 настоящего Федерального закона установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение. Размер такого обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 настоящего Федерального закона. За каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного настоящей частью, начисляется пеня в размере, определённом в порядке, установленном в соответствии с частью 7 настоящей статьи.

В судебном заседании установлено, что в извещении о проведении закупки уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, также данное требование установлено и в аукционной документации, следовательно, указанное обязательство должно быть включено в контракт.

Однако, данное обязательство в проект муниципального контракта, являющийся частью аукционной документации закупки, не включено. В связи с чем, суд признаёт обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что в действиях администрации МО «Ольский городской округ» усматривается нарушение части 30 статьи 34 Закона о контрактной системе.

При этом ссылка заявителя на пункт 10.4 проекта контракта оценивается судом критически и признаётся не состоятельной, поскольку данный пункт устанавливает условия уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии с частью 7 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Суд полагает, что наличие указанного условия не освобождают заказчика от обязанности включить в проект контракта требование, установленное частью 30 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьёй 95 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что пунктом 3.1 проекта контракта установлен срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 01.12.2019. Следовательно, срок исполнения обязательств подрядчика по контракту определён данным пунктом.

Подрядчик при заключении контракта имеет возможность, исходя из срока исполнения обязательств, определить требуемый срок действия предоставляемой им банковской гарантии.

Между тем, пунктами 3.4, 3.5, 3,6 проекта контракта установлено, что «Настоящий Контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до полного надлежащего исполнения сторонами своих обязательств по Контракту. Истечение срока действия Контракта не влечёт прекращения исполнения обязательств, возникших в период действия Контракта и не исполненных на момент его истечения, а также обязательств по выплате неустойки или возмещению убытков, предусмотренных Контрактом за нарушение его условий. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств сторонами, действие Контракта по истечении срока, указанного в пункте 3.4., продолжается до момента фактического надлежащего исполнения обязательств сторонами, и прекращается в этот момент».

Исходя из толкования названных пунктов, срок действия контракта проектом контракта не определён, подрядчик не имеет возможности определить требуемый срок действия банковской гарантии для её предоставления.

То есть уполномоченным органом в аукционной документации и проекте контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, установлены противоречивые сведения.

Согласно пункту 10.2 проекта муниципального контракта «обеспечение заявки на участие в аукционе может предоставляться участником закупки банковской гарантией. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе. Срок действия безотзывной банковской гарантии, выданной банком, должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц».

Кроме того, пунктом 40 информационной карты аукционной документации уполномоченным органом также установлено, что «срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьёй 95 Закона о контрактной системе».

В судебном заседании установлено, что редакция части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе до 01.07.2019 не предусматривала возможность установления срока действия гарантии самим участником закупки и устанавливала, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Вместе с тем, поскольку банковская гарантия призвана обеспечивать обязательства подрядчика, законодателем были внесены соответствующие изменения в часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, которые не учтены уполномоченным органом при подготовке аукционной документации.

Так, устанавливая требование о том, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, уполномоченный орган, тем самым, устанавливает повышенный срок действия банковской гарантии, что нарушает права участника закупки.

Кроме того, суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что в гражданском законодательстве не существует ограничений для установления в договоре (контракте) такого срока его действия, который бы превышал срок исполнения обязательств сторон, определённых иными положениями того же договора. Предоставляемая подрядчиком банковская гарантия служит для обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, то есть, для обеспечения исполнения обязательств подрядчика. Следовательно, требование предоставления банковской гарантии со сроком действия, зависящим не от срока исполнения обязательств подрядчика, а от срока действия договора, неправомерно.

В соответствии с частью 4 статьи 33 Закона о контрактной системе требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку и (или) объёму предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара (далее - гарантийные обязательства), к расходам на эксплуатацию товара, к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, устанавливаются заказчиком при необходимости.

Следовательно, установление гарантийных обязательств является правом заказчика.

Согласно части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, обеспечения гарантийных обязательств в случае установления требований к таким обязательствам в соответствии с частью 4 статьи 33 Закона о контрактной системе.

С учётом изложенного, в случае если заказчик воспользовался своим правом и условиями контракта установлены требования к гарантийным обязательствам, то при исполнении контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан исполнить требования, предусмотренные контрактом и положениями Закона о контрактной системе, а также в соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе обязан предоставить обеспечение гарантийных обязательств.

Из материалов дела следует, что уполномоченным органом в пункте 13 информационной карты аукционной документации установлены следующие гарантийные обязательства: «Гарантийный срок выполненных работ составляет 36 месяцев со дня подписания Сторонами акта о приёмке выполненных работ (типовая форма № КС-2). Результат работ должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям муниципального контракта. Гарантия качества результата работ распространяется на все составляющие результаты работы. Срок гарантии на товар (материалы и оборудование), используемый при выполнении работ, должен быть не менее срока, установленного производителем. В случае если срок гарантии на товар (материалы и оборудование), используемый при выполнении работ, не установлен, то он должен составлять не менее 12 месяцев со дня подписания».

Аналогичные требования содержатся в разделе 8 проекта муниципального контракта.

При этом в нарушение части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе требование об обеспечении гарантийных обязательств администрацией МО «Ольский городской округ» в аукционной документации не установлено.

При таких обстоятельствах, суд пришёл к выводу, что оспариваемое решение УФАС России по Магаданской области по делу № 049/06/99-65/2020 от 28.02.2020 является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьёй 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Магаданской области

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований муниципального образования «Ольский городской округ» в лице администрации муниципального образования «Ольский городской округ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия, через Арбитражный суд Магаданской области.

Вступившее в законную силу решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, или арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного процессуального срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления настоящего решения в законную силу.

Решение выполнено в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством их размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет не позднее следующего дня после дня его принятия. По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены или вручены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

Судья В.В. Липин