Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Липина В. В., при ведении протокола судебного заседанию секретарем судебного заседания Джибиловой А. А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>

дело по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области

к обществу с ограниченной ответственностью «РусЛото»

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – прокуратура г. Магадана

при участии представителей:

от заявителя – ФИО1, заместитель начальника юридического отдела; доверенность от 10.02.2010 г. № 05/3; ФИО2, специалист 1 разряда отдела оперативного контроля, доверенность от 08.02.2010 г. № 05-07/2417; ФИО3, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 01.09.2010 г. № 05/55;

от лица, привлекаемого к ответственности – ФИО4, адвокат, ордер № 226 от 11.08.2010 г.;

от третьего лица – ФИО5, помощник прокурора г. Магадана, доверенность от 06.09.2010 г. № Д-8/10;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области (далее – административный орган, инспекция, а также Межрайонная ИФНС России № 1 по Магаданской области), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением от 15.07.2010 г. № 05-13/17343 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «РусЛото» (далее – лицо, привлекаемое к ответственности, а также ООО «РусЛото») к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

В судебном заседании представители заявителя на удовлетворении заявленных требований и привлечении ООО «РусЛото» к административной ответственности настаивали, дали пояснения по существу заявленных требований.

Представитель лица, привлекаемого к административной ответственности в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражал, по основаниям, изложенным в отзыве от 01.09.2010 г., дал пояснения по существу возражений, приобщил в материалы дела копии документов, обосновывающие заявленные возражения.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал правовую позицию заявителя, дал пояснения по существу заявленных требований.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права суд установил следующее.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела, ООО «РусЛото» 19.06.2009 г. зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией ФНС № 46 по г. Москве, ОГРН <***>, ИНН <***> и является действующим юридическим лицом. Основным видом деятельности, согласно уставу, является деятельность по организации азартных игр.

Из доказательств, представленных в материалы дела, следует, что 02.06.2010 г. на основании поручения № 02 от 02.06.2010 г. и. о. заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области (т. 1 л.д. 29) проведена проверка соблюдения требований ФЗ РФ от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях», ФЗ РФ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» в помещении, принадлежащем ООО «РусЛото» ИНН <***>, КПП 503001001 (Договор № 1-Магадан/10 (субаренды нежилых помещений) от 01.03.2010 г.), расположенном по адресу: <...>, в котором осуществляет деятельность Обособленное подразделение ООО «РусЛото» в г. Магадане (уведомление инспекции от 11.03.2010 г. № 847584 о постановке на учет обособленного подразделения) ИНН <***>, КПП 490945001 (далее - ОП ООО «РусЛото» в г. Магадане).

В ходе проведения проверки 02.06.2010 г. осуществлен осмотр указанного помещения и составлен протокол осмотра, принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов № 01 от 02.06.2010 г. с дополнением от 02.06.2010 г. (т. 1 л.д. 25-28).

Судом установлено, что осмотр проведен и Акт осмотра составлен с соблюдением требований ст. 27.8 КоАП РФ.

Осмотром, проведенным в присутствии представителя ОП ООО «РусЛото» в г. Магадане - руководителя (менеджера) ФИО6 (приказ по ООО «РусЛото» № 64 от 09.03.2010 г. о создании обособленного подразделения, приказ (распоряжение) о приеме работника на работу от 05.03.2010 г. № 87/1-п) установлено, что вышеуказанное помещение состоит из зала для посетителей (основной зал) и зала для VIP-персон (зал меньшего размера), не отделенных друг от друга дверью, а также помещения кассы (отдельное помещение, оборудованное специальным окном, имеющее отдельный с железной дверью вход через служебное помещение).

В залах на момент осмотра находится 46 электронно-вычислительных машин (ЭВМ), в состав которых входят: системный блок в корпусе черного цвета, имеющий устройство для чтения идентификационных карт, и купюроприемник наличных денежных средств - банкнот банка России; клавиатура; монитор.

ЭВМ расположены на столах, у каждого стола расположены стулья (при осмотре имелись участники (клиенты), осуществлявшие участие в мероприятиях, предлагаемых ООО «РусЛото» в качестве лотереи.

В ходе проведения осмотра осуществлена фотосъемка залов (помещения) и установленного в них оборудования.

Кроме того, во время проведения осмотра по просьбе проверяющих представлено письменно пояснение посетителя (клиента) заведения ОП ООО «РусЛото» в г. Магадане - гражданки ФИО7 (письменное пояснение с указанием паспортных данных от 02.06.2010 г., осуществившего оплату через кассу, предлагаемых услуг (т. 1 л.д. 47).

02.06.2010 г. в 16 час. 26 мин. клиентом ФИО7 внесено 100 руб. 00 коп. в кассу ОП ООО «РусЛото» в г. Магадане (объяснительная кассира ФИО8 от 02.06.2010 г. (т. 1 л.д. 48), после чего ей выдана идентификационная карта «РУСЛОТО» с номером 000459837, с помощью которой запущена в ЭВМ № 31 (порядковый номер расположения ЭВМ по залам) игра № 276180016. По окончании данной игры без выигрыша - использования внесенной на идентификационную карту суммы в размере 100 руб. 00 коп. - клиент изъявил желание продолжить игру, но в связи с тем, что купюроприемник в ЭВМ № 31 не действовал - переместился за ЭВМ № 30. Посредством внесения наличных денежных средств в размере 100 руб. 00 коп. через купюроприемник ЭВМ № 30 клиентом ФИО7 была запущена игра № 627390686. При этом никаких лотерейных билетов, жетонов и т. п. клиенту не выдавалось; розыгрыш призового фонда заключался в совпадении символов на экране монитора ЭВМ, кроме того, сумму внесения денежных средств клиент определяла сама.

02.06.2010 г. в ходе проведения осмотра сотрудником Прокуратуры г. Магадана отобрано письменное пояснение у руководителя (менеджера) ОП ООО «РусЛото» в г. Магадане ФИО6 по факту осуществления деятельности обособленного подразделения в г. Магадане. Сотрудниками инспекции вручено Требование инспекции о предоставлении сведений и документов от 02.06.2010 г. б/н. с указанием необходимых для оформления результатов проверки документов.

Все истребованные инспекцией документы были предоставлены.

По результатам проверки 12.07.2010 г. старшим специалистом 3 разряда Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области ФИО9, в отсутствии законного представителя ООО «РусЛото» составлен протокол № 2 об административном правонарушении (далее – об АП) (т. 1 л.д. 31-40).

О месте и времени составления протокола об АП законный представитель ООО «РусЛото» был уведомлен надлежащим образом посредством направления требования № 14-28/15569 о предоставлении сведений и документов для составления протокола об АП, в котором также были разъяснены права и обязанности лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предусмотренные ст.ст. 24.2, 24.4, 25.1, 25.4, 25.5 КоАП РФ (т. 1 л.д. 70).

Согласно письму № 197 от 08.07.2010 г. (т. 1 л.д. 30) законный представитель ООО «РусЛото» известил административный орган о невозможности явиться лично для составления протокола об АП, представил истребуемые документы и сообщил, что для составления протокола об АП направляет своего представителя ФИО6, действующую на основании доверенности № 243/10 от 09.07.2010 г. (т. 1 л.д. 18).

Протокол об АП № 2 от 12.07.2010 г. составлен в присутствии представителя ООО «РусЛото», действующего на основании доверенности № 243/10 от 09.07.2010 г., права и обязанности лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предусмотренные ст.ст. 24.2, 24.4, 25.1, 25.4, 25.5 КоАП РФ представителю разъяснены, о чем свидетельствует собственноручная подпись последнего в соответствующей графе протокола об АП № 2, и не оспаривается представителем лица, привлекаемого к ответственности.

Копия протокола об АП № 2 вручена представителю ООО «РусЛото», действующему на основании доверенности № 243/10 от 09.07.2010 г. в день его составления – 12.07.2010 г.

В судебном заседании установлено, что протокол об АП № 2 составлен в связи с осуществлением ООО «РусЛото» деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии (разрешения).

В соответствии с ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч.ч. 2, 3 и 4 ст. 14.1, ст. 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 05.07.2004 г. № 338 «О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях"» Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим следующие функции: выдача разрешений на проведение всероссийских лотерей; рассмотрение уведомлений о проведении стимулирующих лотерей; ведение единого государственного реестра лотерей и государственного реестра всероссийских лотерей; контроль за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей.

Согласно ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с ч.ч. 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов РФ в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Приказом ФНС России от 02.08.2005 г. № САЭ-3-06/354@ утвержден Перечень должностных лиц налоговых органов РФ, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, согласно которому в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня, протоколы об АП уполномочены составлять: руководитель инспекции; заместитель руководителя инспекции; начальник отдела; заместитель начальника отдела; главный государственный налоговый инспектор; старший государственный налоговый инспектор; государственный налоговый инспектор; должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.

Таким образом, судом установлено, что протокол об АП № 2 от 12.07.2010 г. составлен уполномоченным лицом, в пределах предоставленных полномочий, с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ.

Согласно ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Судом установлено, чтоООО «РусЛото» проводит всероссийские негосударственные бестиражные лотереи «Студенческий билет», «Фермер» и «Щит отечества» на основании Договоров № 01/09-РЛ-О/14, № 02/09-РЛ-О/14, № 03/09-РЛ-О/14 заключенных между ООО «Консалтинговая фирма АМ» (Организатор лотереи) и ООО «РусЛото» (Оператор лотереи) 27.11.2009 г. (т. 4 л.д. 51-60, 61-70, 71-80). Согласно указанным договорам Организатор лотереи поручает, а Оператор лотереи за оговоренное вознаграждение принимает на себя обязательства в течение срока действия договоров, действуя от имени, за счет и по поручению Организатора лотереи, осуществлять мероприятия по проведению указанных в разрешениях лотерей.

Лотереи «Фермер», «Студенческий билет», «Щит отечества», организатором которых является ООО «Консалтинговая фирма AM», в установленном законом порядке зарегистрированы в Федеральной налоговой службе (далее – ФНС). На лотерею «Студенческий билет» ФНС выдано разрешение от 29.05.2007 г. № 347 (т. 2 л.д. 102), государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000444ФНС (т. 4 л.д. 3); на проведение лотереи «Щит Отечества» разрешение выдано 29.05.2007 г. № 346 (т. 2 л.д. 103), государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000443 ФНС (т. 4 л.д. 2); на проведение лотереи «Фермер» разрешение выдано 23.07.2007 г. № 374 (т. 2 л.д. 101), государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000471ФНС (т. 4 л.д. 5).

ООО «РусЛото» осуществляет деятельность по организации и проведению лотерей, регулируемую ФЗ РФ от 11.11.2003 г. № 138-Ф3 «О лотереях».

В соответствии со ст. 8 ФЗ РФ от 11.11.2003 г. № 138-Ф3 «О лотереях» (далее – ФЗ РФ «О лотереях») условия лотереи утверждаются организатором лотереи, при этом условия лотереи включают в себя: 1) наименование лотереи; 2) указание на вид лотереи; 3) цели проведения лотереи (с указанием размера целевых отчислений, а также конкретных мероприятий и объектов); 4) наименование организатора лотереи с указанием его юридического и почтового адресов, банковских реквизитов, идентификационного номера налогоплательщика и сведений об открытии счетов в кредитной организации; 5) указание на территорию, на которой проводится лотерея; 6) сроки проведения лотереи; 7) описание концепции лотереи; 8) организационно-технологическое описание лотереи; 9) права и обязанности участников лотереи; 10) порядок и сроки получения выигрышей, в том числе по истечении этих сроков, а также сроки проведения экспертизы выигрышных лотерейных билетов; 11) порядок информирования участников лотереи о правилах участия в лотерее и результатах розыгрыша призового фонда лотереи; 12) порядок изготовления и реализации лотерейных билетов (порядок определения и регистрации лотерейных ставок); 13) цены лотерейных билетов (размеры лотерейных ставок); 14) денежные эквиваленты выигрышей в натуре; 15) порядок формирования призового фонда лотереи, его размер и планируемую структуру распределения призового фонда лотереи в соответствии с размером выигрышей (в процентах от выручки от проведения лотереи); 16) порядок проведения розыгрыша призового фонда лотереи, алгоритм определения выигрышей.

Из анализа представленных в материалы дела Условий проведения всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Фермер» и «Щит отечества» (т. 4 л.д. 19, 20-35, 36-50) следует, что они содержат все условия, предусмотренные ст. 8 ФЗ РФ «О лотереях».

В частности, концепция лотереи представлена в п. 7 Условий проведения лотерей. В соответствии с п. 7.1. Условий, в задачу участника лотереи входит необходимость - оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в Лотерее (процесса открытия игровых окон).

В соответствии с п. 7.7. Условий, вскрытие игровых окон в игровой зоне квитанции может производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора процесса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Указанное оборудование обеспечивает доступ к защищенной электронной базе Организатора, проводит сравнение квитанций участника с информацией содержащейся в электронной базе, и визуализирует процесс розыгрыша, сопоставляя данные с электронной базой.

В соответствии с Условиями проведения лотереи, лицу, обращающемуся к сотрудникам Оператора (ООО «РусЛото») с требованием об участии в лотерее и использовании электромеханического оборудования, посредством которого производится визуализация процесса вскрытия скрытых значений игровых зон, организуется доступ к использованию электромеханического оборудования, установленного в помещениях лотерейных клубов.

Доступ к электромеханическому оборудованию осуществляется посредством безвозмездного получения идентификационной пластиковой карты (т. 3 л.д. 144). Карта дает возможность потенциальному участнику лотереи получить доступ к оборудованию, ознакомиться с правилами проведения лотерей (отражающимися на экране оборудования), принять условия публичного договора Организатора (описывающего основные права и обязанности сторон при проведении лотереи). Идентификационная пластиковая карта является способом фиксации взаимодействия с электромеханическим оборудованием и установленным на нем программным обеспечением, и позволяет вести учет предоставленных Участнику квитанций, набранных им выигрышей. Такая пластиковая карта является внутренним идентификационным и учетным средством ООО «РусЛото», позволяющим в допустимом законом, автоматизированном режиме вести учет операций участника лотереи.

Идентификационная пластиковая карта - не является средством (документом), предоставляющим право на участие в лотерее, и не подменяет собой лотерейную квитанцию.

После помещения идентификационной карты в считыватель лотерейного терминала и ознакомления с информационным блоком, представленным на оборудовании, Участник может выбрать лотерею, и, путем помещения денежных средств в купюроприемник, оплатить участие в лотерее, после чего терминал, на основании информации, содержащейся в базе данных лотерейных квитанций на лотерейном сервере клуба, отображает виды и условия лотерей, номиналы возможных к приобретению лотерейных квитанций, условия проведения розыгрыша призовых фондов лотерей, а также договор на участие в розыгрыше лотереи, который является публичной офертой и определяет взаимоотношения между Организатором лотереи в лице Оператора - ООО «РусЛото» и Участником лотереи. Акцепт публичной оферты означает согласие Участника с условиями договора. Одновременно с согласием участника с условиями договора, выраженного нажатием кнопки, расположенной на панели управления лотерейным терминалом и соответствующей выбранной им лотерейной квитанции, происходит покупка лотерейной квитанции, путем списания с учетного счета участника средств, в размере номинальной цены выбранной им квитанции (т. 3 л.д. 145-148). При покупке лотерейной квитанции с помощью видеотерминала с локального сервера лотерейного клуба на лотерейный терминал направляется защищенная информация о разыгрываемой лотерейной квитанции при этом выбор квитанции участником лотереи осуществляется случайным образом. Участник получает доступ к квитанции, по которой производится розыгрыш, на экране терминала отображается процесс открытия («стирания защитного слоя») игровых окон сегментов квитанции или идут мультипликационные заставки, основанные на принципах игры «Бинго», с визуализацией выпадения шариков с лотерейными символами (в соответствии с п. 7.8 Условий проведения лотерей). Мультипликационные заставки ни в коей мере не влияют на результаты лотерейных розыгрышей и имеют только информационную и развлекательную цели, что находит свое отражение в Условиях проведения лотерей и неоднократно подтверждено экспертными исследованиями. Возможность подобной визуализации предусмотрена условиями по проведению лотерей, зарегистрированных в ФНС РФ (п. 7.8 Условий).

В соответствии с п. 7.3 и п. 16.3 Условий участник лотереи может в любой момент прекратить участие в лотерее. По окончании участия в розыгрыше призового фонда лотереи участник должен представить в кассу клуба свою идентификационную карту, на основании которой ему выдается лотерейная квитанция и выигрыш.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ РФ «О лотереях» лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Таким образом, ФЗ РФ «О лотереях» прямо предусматривает, возможность оформления договора на участие в лотерее иными, помимо выдачи лотерейного билета способами, в т.ч. путем выдачи лотерейной квитанции.

В п. 7.9 Условий проведения лотерей, прямо указано, что квитанция является подтверждением заключения договора на участие в лотерее. Следовательно, договор на участие в лотерее заключается путем выдачи квитанции, а не лотерейного билета, что полностью соответствует ФЗ РФ «О лотереях», так как и лотерейный билет и квитанция являются способом заключения договора, в том числе и в бестиражной лотерее.

Данный вид оформления договора на участие в лотерее признан федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ на осуществление контроля за проведением лотерей (ФНС РФ), соответствующим закону, на основании чего были выданы разрешения на проведение всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Фермер» и «Щит Отечества».

В ст. 12 ФЗ РФ «О лотереях» содержится исчерпывающий список обязательных требований к лотерейным билетам (квитанциям): лотерейные билеты должны содержать следующие обязательные реквизиты: номер и дата выдачи разрешения на проведение лотереи; наименование федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ, уполномоченного органа исполнительной власти субъекта РФ или уполномоченного органа местного самоуправления, выдавших разрешение на проведение лотереи, государственный регистрационный номер всероссийской лотереи или региональной лотереи либо регистрационный номер муниципальной лотереи; наименование лотереи; номер лотерейного билета; наименование организатора лотереи и номер его контактного телефона; выдержки из условий лотереи, достаточные для формирования у участника лотереи адекватного представления о лотерее, об алгоритме определения выигрыша, о размере выигрыша и порядке его получения; размер призового фонда лотереи (в процентах от выручки от проведения лотереи), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи; фиксированная цена лотерейного билета или фиксированная цена единичной ставки (стоимость минимальной игровой комбинации), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи; дата и место проведения розыгрыша призового фонда лотереи, а также сроки и источники опубликования официальных результатов розыгрыша (для тиражной и стимулирующей лотерей); информация о месте и сроках получения выигрышей.

Из представленных в дело доказательств следует, что требования, установленные данной нормой, полностью соблюдаются ООО «РусЛото». Так, в Приложении № 2 Условий проведения негосударственных бестиражных всероссийских лотерей «Студенческий билет», «Фермер» и «Щит отечества» приведен макет лотерейной квитанции, содержащий все перечисленные реквизиты.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ РФ «О лотереях», основным признаком бестиражной лотереи является факт того, что выигрыши закладываются производителем в лотерейные билеты (квитанции) еще на стадии изготовления, до распространения среди участников лотереи.

В судебном заседании установлено, что данный принцип проведения бестиражной лотереи соблюден ООО «РусЛото» при проведении всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Фермер» и «Щит отечества».

На основании Договоров № 01/09-РЛ-О/14, № 02/09-РЛ-О/14, № 03/09-РЛ-О/14 от 27.11.2009 г., заключенных с ООО «Консалтинговая фирма AM», разрешений на проведение лотерей: № 346 от 29.05.2007 г., № 347 от 29.05.2007 г., № 374 от 23.07.2007 г., выданных ФНС, ООО «РусЛото» с ООО «Инновационные лотерейные системы» были заключены договоры на изготовление и поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций № 01/09-РЛ-ПК/14, № 02/09-РЛ-ПК/14, № 03/09-РЛ-ПК/14 от 27.11.2009 г. (т. 4 л.д. 81-85, 86-90, 91-95). Предметом данных договоров является изготовление (генерация), архивация, обеспечение защиты и конфиденциальности информации лотереи, а также передача для нужд Заказчика лотерейных квитанций и (или) баз данных лотерейных квитанций всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Фермер» и «Щит отечества». Изготовление лотерейных квитанций производится согласно соответствующих технических заданий, которые, в свою очередь, основаны на согласованном в ФНС и полностью соответствующем требованиям законодательства макете лотерейной квитанции.

ООО «Инновационные лотерейные системы» обеспечивает и гарантирует следующие основные процессы: выпуск лотерейных квитанций; защиту скрытых под защитным слоем ячеек лотерейных квитанций от несанкционированного доступа и изменения; архивацию, хранение и защищенную передачу баз данных выпусков лотерейных квитанций в обособленные подразделения ООО «РусЛото» (лотерейные клубы). При этом в соответствии с п. 7.1 и п. 7.9 Условий проведения лотерей на каждую квитанцию нанесен уникальный номер, содержащий скрытые цифровые значения и надписи, и в котором зашифрована информация об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями, кроме этого квитанция содержит следующую информацию: наименование лотереи, номер квитанции, дата выдачи квитанции, цена участия в лотерее, реквизиты Организатора Лотереи.

Архивированная и защищенная база данных лотерейных квитанций, в которой содержится об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями, выбирается изготовителем в случайном порядке и поставляется на локальный сервер лотерейного клуба ООО «РусЛото».

Передача баз данных лотерейных квитанций, защищенных соответствующими алгоритмами кодирования, осуществляется на магнитных или оптических носителях, таких как внешний жесткий диск, флэш-карта, CD-ROM, DVD-ROM.

Таким образом, судом установлено, что лотерейные квитанции, с заложенными в них выигрышами, которые невозможно изменить или несанкционированно определить, изготавливаются до проведения розыгрыша и передаются оператору в соответствии с п. 8.1 Условий проведения всероссийских негосударственных бестиражных лотерей. В связи с чем, выигрышность квитанций определяется не в момент розыгрыша, как это указано в Протоколе об АП № 2, а в момент изготовления этих квитанций ООО «Инновационные лотерейные системы».

В соответствии с Паспортами на терминалы, утвержденными производителем электромеханического оборудования «SmartGames», соответствующие терминалы предназначены для выполнения различного рода функций: вывода на информационный дисплей сведении о произведенных операциях с ценными бумагами (чеками); визуального и звукового информационного сопровождения производимых операций купли-продажи чеков, и др.; передачи информации об операциях с ценными бумагами (чеками) на сервер предприятия-организатора системы обслуживания; вывода на экран ориентирующей картографической информации; вывода на экран справочной информации из управляемых баз данных (БД); распространения лотерейных квитанций бестиражных лотерей; распространения лотерейных квитанций тиражных лотерей; проведения операций купли-продажи чеков; приема ставок на спортивные и иные события, букмекерские услуги; доступа в Интернет; развлекательных программ, развлекательных программ с использованием навыков игрока; вывод прочей информации, включая информацию по итогам розыгрышей тиражных лотерей и букмекерских событий.

В соответствии с п. 6 ст. 4 ФЗ РФ № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с паспортами на терминалы, последние имеют возможность выполнять различные функции, связанные с приемом денежных средств и отображением информации, в том числе связанные с приемом ставок на спортивные и иные события, что не соответствует законодательно установленному определению «деятельности по организации и проведению азартных игр».

В соответствии с п. 7.7 Условий лотерей «для обеспечения визуализации процесса вскрытия игровых окон квитанции, может быть использовано специальное электромеханическое оборудование, которое позволяет осуществлять вскрытие файлов из баз данных». Используемое ООО «РусЛото» оборудование позволяет выполнять соответствующие функции. Кроме того, согласно Приложению А - "Описание группировок" Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (далее - ОКВЭД, утвержден Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 г. № 454-ст), деятельность по организации лотерей, включая продажу лотерейных билетов классифицируется по коду группы 92.71 «Деятельность по организации азартных игр».

Возможность использования специального оборудования для проведения азартной игры - лотереи, прямо предусмотрена п. 14 ст. 2 ФЗ РФ «О лотереях».

Таким образом, использование специального электромеханического оборудования для проведения азартной игры - лотереи, не противоречит законодательству РФ. Законодательно установлен запрет только на проведение азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов, которыми не являются терминалы марки «SmartGames», используемые ООО «РусЛото» для распространения лотерей.

Как верно указано в Протоколе об АП № 2, квалифицирующим признаком игрового оборудования (игрового автомата), согласно п. 18 ст. 4 ФЗ РФ № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», является наличие внутри корпуса такого оборудования устройств, определяющих случайным образом материальный выигрыш без участия организатора азартных игр или его работников.

Вместе с тем, судом установлено, что ООО «РусЛото» в своей деятельности использует «специальное электромеханическое оборудование, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций».

Все составляющие Программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы «ФЕНИКС» сертифицированы в «Системе Добровольной Сертификации программного обеспечения средств измерений и информационно-измерительных систем и аппаратно-программных комплексов», созданной Федеральным научно-исследовательским институтом метрологической службы, органом по сертификации в которой является «АНО МИЦ» (Свидетельство Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии № РОСС RU.B317.04H300 от 16.05.2006 г.). В технологическом процессе производства терминалов не использовались игровые платы, содержащие игровые программы, устройства и т.п., которые позволяют определять выигрыш случайным образом. Основой лотерейного терминала является логический блок - обычная «материнская плата» персонального компьютера (ПВЭМ).

В соответствии со Справкой об исследовании № 3627 от 21.05.2010 г. (т. 3 л.д. 1-20), выданной Экспертно-криминалистическим центром МВД РФ, АПК «Программно-аппаратный комплекс видео-лотерейной системы Феникс» не является игровым автоматом, и не может квалифицироваться как игровой аппарат.

Испытания аппаратно-программного комплекса «ФЕНИКС» проводились в «ФГУП ВНИИМС». Также ФГУП «ВНИИМС», как организацией, аккредитованной в области испытания игровых автоматов, было выдано письменное заключение о том, что терминалы марки "SmartGames" не содержат в себе электронных схем и устройств, определяющих выигрыш случайным образом, а позволяют визуализировать на экране процесс вскрытия участником лотереи игровых окон квитанции, а также автоматически вести подсчет размера выигрыша участника.

Кроме того, в судебном заседании установлено, что согласно ст. 2 ФЗ РФ от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории РФ требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В силу ст. 1 ФЗ РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» данный Закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным п. 1 ст. 17 данного закона.

Подпункт 77 п. 1 ст. 17 ФЗ РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности», согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009 г.

Деятельность по организации и проведению лотерей, не включена в установленный ФЗ РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Более того, в соответствии со ст. 6 ФЗ РФ «О лотереях», разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

В судебном заседании установлено, что на проведение лотерей «Фермер», «Студенческий билет», «Щит отечества», организатором которых является ООО «Консалтинговая фирма AM», в установленном законом порядке ФНС разрешения выданы.

Согласно ст. 3 ФЗ РФ № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В силу ч.ч. 2 и 4 ст. 5 ФЗ РФ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами РФ. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта РФ (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов РФ), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

В силу ст. 4 указанного закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с данным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Следовательно, на основании приведенных норм материального права обязанность иметь лицензию (разрешение) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны законом не предусмотрена, а осуществление такой деятельности прямо запрещено законом.

Таким образом, организатор азартных игр имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр только на основании разрешения на данный вид деятельности, выдаваемого органом управления игорной зоной, и только в соответствующей игорной зоне. Осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны запрещено.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 ФЗ РФ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов РФ: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов РФ).

Магаданская область не включена в перечень игорных зон и на ее территории разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть получено.

Частью 1 ст. 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Следовательно, обязанность доказывания в данном случае возлагается на административный орган.

Как установлено в судебном заседании, протокол об АП № 2 составлен административным органом в связи с осуществлением ООО «РусЛото» деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии (разрешения).

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны не подлежит лицензированию, осуществление данной деятельности вне игорной зоны прямо запрещено законом, следовательно осуществление субъектом предпринимательской деятельности указанной деятельности не может быть квалифицировано по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ как осуществление деятельности без лицензии.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что заявителем не доказано наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП, что в силу п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и следовательно влечёт за собой отказ в удовлетворении требований заявителя о привлечении к административной ответственности.

Иные доводы, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения.

В соответствии с ч. 2 ст. 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Как установлено ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном, непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного постановления.

Исследовав и оценив совокупность представленных в деле доказательств, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении требования заявителя о привлечении к административной ответственности.

Дела, связанные с привлечением к административной ответственности, государственной пошлиной не облагаются.

В соответствии со ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме – 13.09.2010 г.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 180, 181, 206 АПК РФ, ст. 2.1, ч. 2 ст. 14.1, 23.1, 24.5, 26.1, 29.9, 29.10 КоАП РФ, суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью «РусЛото» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия, либо в кассационную инстанцию в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу, через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Липин В. В.