Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – директор ФИО1 (приказ № 143-п от 28.05.2008г.); ФИО2 (доверенность № 33-01/425 от 07.08.2009г.); ФИО3 (доверенность № 33-01/429 от 18.08.2009г.)

от ответчика – заместитель руководителя – специалист-эксперт ФИО4 (доверенность № 01-10/1345 от 14.07.2009г.), главный специалист-эксперт Кашу Е.В. (доверенность № 01-10/305 от 17.02.2009г.),

от третьего лица – не явились

после перерыва :

от третьего лица – и.о. генерального директора ФИО5 (приказ № 156/к от 28.07.2009г.), старший бухгалтер ФИО6 (доверенность б/н от 07.09.2009г.), кассир ФИО7 (доверенность б/н от 07.09.2009г.)

В соответствии со ст.163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 15 час. 00 мин.08.09.2009г. до 16 час. 00 мин. 10.09.2009г.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Федеральное государственное учреждение «Магаданский центр стандартиза-ции, метрологии и сертификации», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о привлечении к административной ответственности от 29.06.2009г. № 43 по делу об административном правонарушении № 03-10/4-2009, в соответствии с которым заявитель признан виновным в совершении администра-тивного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 179 486, 90 руб.

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на ст.ст. 1.5, 14.31, 24.5 КоАП РФ, п. 3 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135-ФЗ, ст.ст. 207-211 АПК РФ и указал, что 09.04.2009г. ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» обратился в УФАС по Магаданской области с письменным запросом, из которого следует, что ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» не согласен с размером средней заработной платы в ФГУ «МЦСМ» в размере 35 904 руб., взятым за основу при расчете стоимости одного нормативного часа работы поверителя, поскольку заработная плата сотрудников ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» не должна превышать 23 318 руб. В связи с этим ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» заявил о рассмотрении вопроса обоснованности тарифов.

При этом, заявитель указал, что при обращении в УФАС по Магаданской области ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» не были представлены ни действовавший на тот момент договор № 48 от 12.05.2005г., ни договор № 233 от 12.12.2007г. с протоколом разногласий от 14.12.2007г., которые стали предметом рассмотрения антимонопольного органа.

Таким образом, по мнению заявителя, Приказ от 12.05.2009г. № 01-12/67 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, определение № 35 от 12.05.2009г. о назначении дела № 03-10/4-2009 к рассмотрению были вынесены без наличия указанных договоров поверки и без оценки их условий, поэтому дело об административном правонарушении, по мнению ФГУ «МЦСМ», было возбуждено Магаданским УФАС России неправомерно, без наличия повода к возбуждению дела.

Кроме того, заявитель считает неправомерным вывод УФАС по Магаданской области на основе положений ч. 1 ст. 781 ГК РФ о том, что 100% предоплата является экономически невыгодным и дискриминационным условием для ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», поскольку при составлении договора возмездного оказания услуг, который является типовым, ФГУ «МЦСМ» руководствовался нормами гражданского права - ст.ст. 779 - 783 ГК РФ.

По мнению заявителя, в соответствии со ст. 426 ГК РФ договор возмездного оказания метрологических услуг является публичным договором. В соответствии с ч. 2 ст. 426 ГК РФ цена работ, услуг, а так же иные условия договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда по закону и иными нормативными актами допускается представление льгот для отдельных категорий потребителей.

Из пояснений заявителя следует, что в работе с организациями бюджетной сферы ФГУ «МЦСМ» руководствуется Постановлением Правительства РФ от 14.11.2007г. № 778 «О мерах по реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2008 год и на плановый период 2009 и 2010 годов», п. 6 которого предусматривает право получателей средств федерального бюджета при заключении договоров (государственных контрактов) предусматривать авансовые платежи в размере до 30 процентов суммы договора (контракта).

Ссылаясь на ст. 487 ГК РФ заявитель указал на целесообразность включения условия о 100% предоплате услуг в целях защиты экономических интересов как заказчика так и исполнителя, что позволит снизить ненужные финансовые и имущественные риски, поскольку включение в договор возмездного оказания услуг 100 % предоплаты обусловлено целью недопущения дебиторской задолженности. Кроме того, предусмотренная в договоре возмездного оказания метрологических услуг 100% предоплата для всех предприятий, кроме предприятий бюджетной сферы не запрещена нормативными актами РФ.

Заявитель считает необоснованным утверждение УФАС по Магаданской области о нарушении действиями ФГУ «МЦСМ» п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившемся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, поскольку согласно Письму ФАС РФ от 12.11.2008г. № АГ/29484 «О разъяснении правоприменительной практики» факт настаивания ФГУ «МЦСМ» на условиях договора № 233 от 12.12.2007г. не установлен.

Кроме того, по мнению заявителя, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как злоупотребления доминирующим положением путем навязывания контрагенту невыгодных для него условий договора, большое значение имеет и поведение самого контрагента. ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» при заключении действующего по настоящее время договора № 48 от 12.05.2005г. был согласен со всеми существенными условиями договора, в т.ч. и с предоплатой в размере 100%, за защитой своих прав не обращался. На основании договора № 48 от 12.05.2005г. ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» были оказаны услуги по поверке средств измерений. При этом, до настоящего осталась неоплаченной задолженность в размере 15 276, 42 руб., что по мнению заявителя, является подтверждением правомерности применения 100 % предоплаты.

Кроме того, в 2007 – 2009 годах ФГУ «МЦСМ» и ООО «Хлебокомбинат «Магадан-ский» были согласованы и подписаны графики поверки СИ, что, по мнению заявителя, не может расцениваться как навязывание невыгодных условий договора. Более того, 07.05.2009г. ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» предложил заключить с ФГУ «МЦСМ» договор на выполнение метрологических услуг на 2009 год. По мнению заявителя, данные обстоятельства опровергают выводы УФАС по Магаданской области о дискриминационных и противоречащих нормам права и обычаям делового оборота действиях ФГУ «МЦСМ».

В части указания УФАС по Магаданской области в оспариваемом постановлении на необходимость дифференцировать поверочные работы по сложности к величине среднемесячной основной заработной платы поверителя и применить понижающие (повышающие) коэффициенты, заявитель указал, что в силу п. 7 приложения А Порядка определения стоимости (цены) метрологических работ (ПР 50.2.015-99) применение повышающих и понижающих коэффициентов при необходимости дифференциации является правом, а не обязанностью ФГУ «МЦСМ». Причем, применение понижающих и повышающих коэффициентов в рамках навязывания их применения антимонопольным органом, ФГУ «МЦСМ» считает экономически невыгодным.

Кроме того, ФГУ «МЦСМ» не считает необходимой дифференциацию, поскольку оклады поверителей составляют в основном 8 580 руб., а начальника сектора - 9 080 руб., т.е. разница в окладах составляет 5,8 %.

Также заявитель считает, что в «Порядке определения стоимости (цены) метрологических работ» (ПР 50.2.015-99) указана минимальная квалификация поверителей, достаточная для выполнения работы, т.е. этот коэффициент определяет минимальные квалификационные характеристики поверителя, а не величину цены данной услуги.

На практике МЦСМ применяет понижающий коэффициент в размере 10 % в соответствии с Приказом по ФГУ «МЦСМ от 09.06.2008г. № 35 в случаях поверки однотипных средств измерения в зависимости от их количества и поверки средств измерения на оборудовании Заказчика. В то же время, применяя понижающие коэффициенты, на которых настаивает антимонопольный орган, ФГУ «МЦСМ» обязан будет применять и повышающие коэффициенты, которые в первую очередь коснутся учреждений медицины.

Заявитель также указал, что УФАС по Магаданской области навязал ФГУ «МЦСМ» рентабельность в размере 10 %, которая стала применяться с 2008 года, в то время как письмом Федерального Агентств по техническому регулированию и метрологии с 01.01.2009г. установлена нормативная рентабельность 35%, а письмом Госстандарта России № ВК-110-23/380 от 19.11.2002г. предельная нормативная рентабельность с 01.12.2002г. установлена в размере 50%. Несмотря на это, МЦСМ применял рентабельность ниже установленного уровня - 25%, т.к. большой объём работ по поверке средств измерений падает на организации социальной сферы, получателей средств федерального бюджета.

Таккже УФАС по Магаданской области в устной форме настоятельно рекомендовал ФГУ «МЦСМ» применять коэффициент потери только на дорогу к месту поверки в командировках, который в 2007 году составил - 1, 0216 и был принят при расчёте стоимости одного нормочаса на 2009 год, в то время как ФГУ «МЦСМ» вправе применить коэффициент за 2008 год - 1, 38.

Таким образом, по мнению заявителя, вина ФГУ «МЦСМ» в нарушении п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не подтверждена.

В ходе судебного разбирательства заявитель представил в материалы дела возражения № 33-01/425 от 18.08.2009г. на отзыв и дополнение к отзыву антимонопольного органа, возражения на письменное мнение третьего лица № 33-01/457 от 28.08.2009г., мнение № 33-01/455 от 08.09.2009г. и заключительное слово № 33-01/462 от 10.09.2009г.

В судебном заседании представители заявителя предъявленные требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях, устно обосновали неправомерность привлечения заявителя к административной ответственности, представили в материалы дела дополнительные письменные доказательства, подтверждающие обоснованность заявленных требований.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве № 01-10/1534 от 05.08.2009г., дополнении к отзыву № 01-10/1622 от 17.08.2009г., письменном мнении № 01-10/1770 от 08.09.2009г., из которых следует, что доводы ФГУ «МЦСМ» о том, что приказ от 12.05.2009г. № 01-12/67 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела и определение № 35 от 12.05.2009г. о назначении дела о нарушении № 03-10/4-2009 к рассмотрению были вынесены без наличия договоров № 48 от 12.05.2005г. и № 233 от 12.12.2007г. не имеют отношения к процедуре административного производства по настоящему делу, поскольку в силу ч. 5 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством РФ об административных правонарушениях если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения.

Кроме того, антимонопольный орган указал, что действия ФГУ «МЦСМ», признаны нарушением п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством навязывания ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» не выгодных для него условий договора, в виде требования предоплаты за услуги по поверке средств измерений, неприменения понижающих коэффициентов к средней зарплате на услуги поверки в зависимости от сложности работы, злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг по поверке средств измерений.

При этом, ответчик считает несостоятельным довод ФГУ «МЦСМ» о том, что взимание аванса с контрагентов - бюджетных потребителей услуги является льготой, установленной п. 6 Постановления Правительства РФ от 14.11.2007г. № 778 «О мерах по реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2008 год и на плановый период 2009-2010 годов», поскольку определение размера авансовых платежей в договорах не является льготой.

По мнению ответчика, в указанном Постановлении речь идет о праве, а не об обязанности получателей средств федерального бюджета при размещении заказов на поставку товаров, выполнении работ и оказании услуг, авансировать поставщика товаров, услуг в размере до 30% стоимости сделки.

Также антимонопольный орган указал, что согласно ч. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг, т.е. указанной нормой предварительная оплата возмездных услуг законодательно не предусмотрена, значит, порядок оплаты услуги поверки устанавливается по соглашению сторон, а не в одностороннем порядке, навязываемом контрагенту.

По мнению УФАС по Магаданской области доказательством навязывания являются: направление ФГУ «МЦСМ» в адрес ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» договора возмездного оказания метрологических услуг № 233 от 12.12.2007г. с невыгодными для контрагента условиями, которые им оспариваются; протокол разногласий от 14.12.2007г., направленный ООО «Хлебокомбинат» в адрес ФГУ «МЦСМ» по п. 2.1.2 и п. 3.2; настаивание ФГУ «МЦСМ» на редакции п.2.1.2 Договора и на редакции п. 3.2 Договора, доказательством которого является направленное через четыре месяца письмо ФГУ «МЦСМ» от 09.04.2008г. № 33-01/98, из которого следует, что Исполнитель не согласен с предложенной Заказчиком редакцией в связи с ущемлением его интересов; выставление ФГУ «МЦСМ» счетов на поверку до момента оказания услуги на условиях 100% предоплаты, как предусмотрено в договоре № 233 от 12.12.2007г. и оказание услуги только после оплаты счетов; доминирующее положение ФГУ «МЦСМ» на рынке поверки средств измерений; невозможность производственной деятельности ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» без ежегодной поверки средств измерений.

Кроме того, по мнению ответчика, фактические действия ФГУ «МЦСМ» по установлению цен на поверку не соответствуют нормативным документам – «Порядку определения стоимости (цены) метрологических работ» (ПР 50.2.015-99) и «Типовым нормам времени на поверку средств измерений» (МИ 2322-99), которыми ФГУ «МЦСМ» руководствуется при установлении тарифов на услугу поверки. Указанный Порядок предполагает применение к стоимости нормативного часа работы или к величине заработной платы понижающих (повышающих) коэффициенты, в то время как в договоре возмездного оказания услуг, направленном в адрес ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» содержится указание только о праве ФГУ «МЦСМ» на повышение, что позволило антимонопольному органу сделать вывод о наличии экономически невыгодных условий оказания услуг, т.к. неприменение понижающих коэффициентов повлекло необоснованное увеличение размеров выставленых в апреле 2009 года ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» счетов на оплату поверки средств измерений, наносит ущерб его финансовому состоянию и способствуют увеличению цен на производство хлебобулочных изделий.

Несостоятельным считает ответчик довод заявителя об отсутствии необходимости в дифференциации, т.к. разница между окладами поверителей и начальника сектора составляет 5, 8%, поскольку сравнение сделано только между должностями начальника отдела и инженерными должностями.

В связи с указанными обстоятельствами антимонопольный орган считает, что стоимость часа работы поверителя, скорректированная с учетом сложности поверочных работ, составила бы не 700 руб., как было установлено при выставлении счетов ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», а 658 руб., 630 руб., и 525 руб. соответственно, значит неприменение ФГУ «МЦСМ» понижающих коэффициентов к величине среднемесячной зарплаты и выставление необоснованно завышенных счетов, при условии, что ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» не согласен с размером оплаты стоимости услуги, является дискриминацией в отношении потребителя.

По мнению антимонопольного органа ссылка ФГУ «МЦСМ» на то, что типовыми нормами предусмотрена минимально необходимая квалификация специалистов, не может служить основанием для навязывания своему контрагенту оплаты несложной работы, на выполнение которой достаточно квалификации техника, исходя из заработной платы начальника сектора.

Также ответчик указал на некорректность и несоответствие действительности ссылок заявителя на навязывание Магаданским УФАС рентабельности в размере 10% и коэффи-циента потерь в размере 1, 0216, а также на несоответствие действительности доводов ФГУ «МЦСМ» о наличии с 2005 года задолженности ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» в размере 15 276, 42 руб., поскольку по состоянию на 01.01.2005г. существовала соответствующая переплата в размере 15 276, 42 руб., о чем свидетельствует информация по взаиморасчетам с 2003 по 2005 годы, представленная ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» в виде актов сверки.

В судебном заседании представители Управления ФАС по Магаданской области заявленные требования ФГУ «МЦСМ» не признали, поддержали позицию антимонополь-ного органа и представили устные пояснения и дополнительные письменные доказательства ее обоснованности, указали на несоответствие действительности доводов заявителя и правомерность привлечения его к административной ответственности.

Представитель третьего лица, ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», с заявленными требованиями ФГУ «МЦСМ» не согласился по основаниям, изложенным в письменном мнении № 213 от 18.09.2009г., из которого следует, что заявитель неправильно трактует положения ст. 781 ГК РФ, согласно которой заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. При этом, по мнению третьего лица, правило п. 1 ст. 781 - императивное, т.е. стороны сами не вправе устанавливать иное, таким образом, в законе говорится об оплате оказанных (т.е. уже предоставленных заказчику), а не оказываемых услуг.

Как указал ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», в начале 2008 года руководителями Заказчика и Исполнителя был утвержден и согласован График поверки средств измерений, согласно которому дата последней поверки средств измерений установлена 10.05.2009г. Учитывая истечение сроков поверки СИ и доминирующий характер деятельности ФГУ «Магаданский ЦСМ», ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» было вынуждено внести 100 % предоплату и согласиться с предложенными ФГУ «МЦСМ» условиями.

Из пояснений третьего лица следует, что в силу п. 7 Порядка проведения поверки средств измерений при необходимости дифференцировать поверочные работы по сложности (уровню квалификации исполнителей) к величине среднемесячной основной заработной платы поверителя могут быть применены понижающие (повышающие) коэффициенты 0, 75 - 1, 25, однако, при расчете стоимости услуг, ФГУ «МЦСМ» не применял понижающие коэффициенты, несмотря на то, что для выполнения определенного Заказчиком перечня поверочных работ, привлекались специалисты, преимущественно относящиеся к 3-й и 4-й категориям сложности - техник, старший техник, т.е. уровень квалификации исполнителей при расчете и выставлении счетов должным образом не учитывался. За основу была взята стоимость одного нормативного часа работы поверителя в размере 700 руб., исходя из среднемесячной заработной платы поверителя 35 904 руб.

Из пояснений третьего лица также следует, что являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, ФГУ «МЦСМ» навязывал невыгодные условия договора, что выражалось в выставлении счетов, рассчитанных без учета понижающих коэффициентов, и требовании обязательной 100 % предоплаты, без согласования протокола разногласий от 14.12.2007г.

В обоснование обращения с заявлением в УФАС по Магаданской области ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» указал на отсутствие возможности продолжать преддого-ворную переписку с ФГУ «МЦСМ» в связи с истечением установленных Графиком сроков поверки. Поэтому заказчик был вынужден оплатить выставленные счета и впоследствии обратиться в Магаданский УФАС для проверки обоснованности расчетов.

Третье лицо также указало на несостоятельность доводов заявителя о наличии у ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» с 2003 - 2004 гг. непогашенной задолженности в размере 15 276, 42 руб., что послужило дополнительным основанием для отказа в проведении поверки средств измерений без 100 % предоплаты. В результате изучения первичных бухгалтерских документов ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» было установлено, что в 2003 году двумя платежными поручениями под одним номером № 856 от 12.05.2003г. по счету ФГУ «МЦСМ» № 4558 от 07.05.2003г. была оплачена сумма в размере 18 882, 43 руб. Таким образом, сальдо по дебету ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» на 31.12.2003г. составило 15 687, 37 руб., и к концу 2005 года позиции по дебету и кредиту были сбалансированы.

В судебном заседании представители третьего лица с заявленными ФГУ «МЦСМ»» требованиями не согласились по основаниям, изложенным в письменном мнении, и представили в материалы дела дополнительные доказательства неправомерности заявленных требований, в частности, документы, подтверждающие наличие на 31.12.2003г. переплаты в размере 15 687, 37 руб.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела и представленные дополнительные доказательства, арбитражный суд установил следующее.

В соответствии с п. 6 ст. 210 АПК РФ суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к администра-тивной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является наличие события административного правонарушения, в данном случае – совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

П. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ предусматривает, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в частности, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих наличие события административного правонарушения. Дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных в ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (ч. 3 ст. 28.1 КоАП РФ).

Ст. 26.2 КоАП РФ устанавливает, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основе которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из материалов административного дела следует, что Федеральное государственное учреждение «Магадан-ский центр стандартизации и метрологии» зарегистрировано в качестве юридического лица постановлением Мэрии г.Магадана № 4 от 04.08.1994г., с внесением записи в ЕГРЮЛ 24.10.2002г., свидетельство серии 49 № 000158316, ОГРН <***>, юридический адрес: 685000, <...>.

Между ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» и ФГУ «МЦСМ» заключен Договор № 48 от 12.05.2005г. на проведение государственной поверки средств измерений, подписанный обеими сторонами с протоколом разногласий. Согласно п. 3.2 Договора оплата за поверку в размере 100% производится до начала работ по предварительно выписанным исполнителем счетам. В материалах дела также представлен Договор возмездного оказания метрологических услуг № 233 от 12.12.2007г., предметом которого является проведение ФГУ «МЦСМ» по заданию ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» и за его счет работ по поверке (калибровке) средств измерений, указанных в Графике, являющемся неотъемлемой частью договора, а также оказание услуг по ремонту, регулировке и юстировке средств измерений.

Согласно п. 2.1.2 Договора исполнитель осуществляет поверку (калибровку) в соответствии с согласованными Графиками поверки в течение 15 дней со дня поступления оплаты и предоставления средств измерений на поверку. В соответствии с п. 3.2 Договора оплата за поверку в размере 100% производится до начала работ по предварительно выписанным исполнителем счетам.

Не согласившись с указанной редакцией договора ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» направил протокол разногласий от 14.12.2007г., согласно которому исполнитель осуществляет поверку (калибровку) в согласованные сторонами сроки, в соответствии с графиками поверки (п. 2.1.2) и оплата за поверку в размере 100 % производится на расчетный счет или в кассу Исполнителя в течение 5 банковских дней со дня получения Заказчиком акта об оказании услуг и счет-фактуры (п. 3.2).

В ответ на указанный протокол разногласий ФГУ «МЦСМ» письмом от 09.04.2008г. № 33-01/98 сообщил о несогласии с предложенной редакцией, поскольку договор в данной редакции ущемляет его интересы.

В силу ч. 1 ст. 432 ГК РФ, предусматривающей, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, договор № 233 от 12.12.2007г. стороны признают незаключенным.

Вместе с тем, Графики поверки средств измерений, утвержденные генеральным директором ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», были согласованы и.о. директора ФГУ «МЦСМ» 29.11.2007г. (на 2008 год) и 17.12.2008г. (на 2009 год) и в течении 2008 – 2009 г.г. ФГУ «МЦСМ» выставляло ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» счета на оплату до момента оказания услуги, т.е. на условиях 100% предоплаты, как было предусмотрено в договоре № 233 от 12.12.2007г., и оказывало услуги только после оплаты счетов ООО «Хлебокомбинат «Магаданский».

В связи с указанными обстоятельствами ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» письмом № 66 от 08.04.2009г. обратился к ФГУ «МЦСМ» с просьбой подтвердить действующими в настоящий момент регламентирующими документами обоснованность стоимости услуг, предъявленных по счетам от 07.04.2009г. № 1225, № 4231, № 4233 на поверку средств измерений.

Письмом № 33-01/210 от 08.04.2009г. ФГУ «МЦСМ» пояснило, что стоимость (цена) одного нормативного часа работы поверителя на 2009 год рассчитана на основании «Порядка определения стоимости (цены) метрологических работ» (ПР 50.2.015-99) и составляет 700 руб. Норматив времени на поверку средств измерений, указанных в счетах № 4231, № 4233, № 1225 определяется на основании «Типовых норм времени на поверку средств измерений» (МИ 2322-99). Также в письме указано, что в связи с неверным выставлением позиции «Дополнительные затраты, связанные с выездом специалиста» счета № 4231 и № 4233 будут перевыставлены.

Считая, что фактические действия ФГУ «МЦСМ» по установлению цен на поверку не соответствуют порядку, установленному нормативным документам, на которые ссылается ФГУ «МЦСМ» в письме № 33-01/210 от 08.04.2009г., ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» обратился в УФАС по Магаданской области с заявлением № 88 от 09.04.2009г. о проверке обоснованности тарифов на поверку средств измерений ФГУ «МЦСМ», в основу которых, по мнению ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», заложен завышенный размер среднемесячной заработной платы поверителя в размере 35 904 руб., превышающий в полтора раза уровень среднемесячной зарплаты по отрасли промышленности - 23 318 руб.

В процессе рассмотрения административного дела ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» дополнил свои доводы дополнительными устными и письменными пояснениями № 2/ю от 08.06.2009г., № 134 от 08.06.2009г., из которых следует, что ему навязывались невыгодные условия договора в виде требования обязательной предоплаты в размере 100 % за оказание услуги, счета за поверку выставлялись без учета понижающих коэффициентов.

В результате проведения УФАС по Магаданской области проверки в действиях ФГУ «МЦСМ» были установлены признаки нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 ФЗ РФ Федерального Закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. № 135-ФЗ.

На основании Приказа антимонопольного органа от 12.05.2009г. № 01-12/67 в соответ-ствии с ч. 4 ст. 44 ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ФГУ «МЦСМ» было возбуждено дело № 03-10/4-2009 по признакам нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части навязывания ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» невыгодных условий договора, экономически и технологи-чески не обоснованных требований о передаче дополнительных финансовых средств при взимании платы за услуги по поверке средств измерений.

Определением № 35 от 12.05.2009г. на основании ч. 6 ст. 44 ФЗ «О защите конкуренции» дело № 03-10/4-2009 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 04.06.2009г. и у ФГУ «МЦСМ» дополнительно истребованы необходимые документы и информация.

Указанные Приказ от 12.05.2009г. № 01-12/67 и определение № 35 от 12.05.2009г. получены директором ФГУ «МЦСМ» 13.05.2009г., о чем свидетельствует его подпись на сопроводительном письме № 01-10/951 от 13.05.2009г.

Уведомлением о составлении протокола об административном правонарушении от 10.06.2009г. ФГУ «МЦСМ» извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении – 16.06.2009г. в 16 час. 00 мин. Уведомление получено и.о. директора ФГУ «МЦСМ», о чем свидетельствует его подпись на уведомлении. Надлежащее извещение заявителя о времени и месте составления протокола представителями заявителя в судебном заседании не оспаривалось.

16.06.2009г. составлен Протокол № 29 об административном правонарушении, согласно которому рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 29.06.2009г. в 16 час. 00 мин. Протокол составлен в присутствии законного представителя ФГУ «МЦСМ», о чем свидетельствует его подпись в протоколе, и в день его составления получен законным представителем ФГУ «Магаданский ЦСМ», о чем свидетельствует его подпись и что подтверждено представителями заявителя в судебном заседании.

В соответствии с указанным протоколом действия ФГУ «МЦСМ», в виде требования предоплаты за услуги по поверке средств измерений, неприменения понижающих коэффициентов к средней зарплате на отдельные виды поверки в зависимости от сложности работы, сопровождающиеся отказом от проведения диалога с контрагентом на равноправной основе, не доведением до контрагента полной и объективной информации по вопросу установления стоимости работ, в части категории сложности работ, нормативов времени, возможности снижения стоимости работ в зависимости от сложности работ и при работе на оборудовании заказчика, наличием двух вариантов Прейскуранта от 11.01.2009г., признаны злоупотреблением доминирующим положением на рынке по поверке средств измерений, нарушением п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», посредством навязывания ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» экономически и технологически не обоснованных требований, связанных с невыгодными для него договорными отношениями.

29.06.2009г. вынесено постановление № 43 от 29.06.2009г., согласно которому ФГУ «МЦСМ» признано виновным в совершении административного правонарушения - злоупотребления доминирующим положением посредством совершения действий, запрещенных п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в виде требования предоплаты за услуги по поверке средств измерений, неприменения понижающих коэффициентов к средней зарплате на отдельные виды поверки в зависимости от сложности работы, и привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере одной сотой от суммы выручки от оказания услуг по поверке средств измерений - 17 948 690 руб., что составляет 179 486, 90 руб. Постановление вынесено в присутствии законного представителя ФГУ «МЦСМ», о чем свидетельствует его подпись в постановлении.

Кроме того, по результатам заседания комиссии по рассмотрению дела № 03-10/4-2009 с 04.06.2009г. по 11.06.2009г. принято решение от 11.06.2009г. о нарушении требований п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», и 11.06.2009г. вынесено предписание № 32 о прекращении указанных нарушений.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, ФГУ «МЦСМ» обратился в арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 43 от 29.06.2009г. о назначении административного наказания.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела и дополнительно представленные письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя неправомерными и неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст. 5 ФЗ РФ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Из материалов дела следует, что в соответствии с приказом Магаданского УФАС от 20.02.2008г. № 01-12/24 ФГУ «МЦСМ» внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по услуге поверки средств измерений в географических границах Магаданской области, с долей более 50%.

В соответствии с п. 3.6.5 «Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией», утвержден-ного приказом ФАС России № 5 от 17.01.2007г., определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

По материалам дела установлено, что на территории Магаданской области в 2008 и 2009 г. г. услуги сторонним организациям, в части поверки средств измерений, относящихся к их основной деятельности, оказывали: ФГУП «Северо-Восточное аэрогеодезическое предприятие» - геодезические приборы, ГУ «Колымское УГМС» - приборы гидрометео-рологического назначения. Доля ФГУ «МЦСМ» на рынке составляет около 100% (98, 1 %).

На основании п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и п. 3.6.5 указанного «Административного регламента ФАС» Комиссия Магаданского УФАС при рассмотрении дела № 03-10/4-2009 о нарушении антимонополь-ного законодательства установила доминирующее положение ФГУ «МЦСМ» на рынке услуг по поверке средств измерений.

Таким образом, в судебном заседании подтвержден факт того, что ФГУ «Магаданский ЦСМ» в границах Магаданской области действительно является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по поверке средств измерений, что не оспаривается заявителем.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального Закона «О защите конкуренции»от 26.07.2006г. № 135-ФЗ хозяйствующему субъекту, доминирующему на рынке, запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативно правовыми актами Правительства РФ, нормативно правовыми актами уполномоченных федеральных органов власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с п. 3 ст. 1 Федерального Закона «Об обеспечении единства измерений» от 26.06.2008г. № 102-ФЗ, государственное регулирование обеспечения единства измерений осуществляется, в т.ч. при торговле и товарообменным операциям, выполнении работ по расфасовке товаров; выполнении работ по оценке соответствия промышленной продукции и продукции других видов, а также иных обьектов.

В соответствии со ст. 11 ФЗ «Об обеспечении единства измерений» государственное регулирование в области обеспечения единства измерений осуществляется следующими действиями: утверждением типа стандартных образцов или типа средств измерений; поверкой средств измерений; метрологической экспертизой; государственным метрологическим надзором; аттестацией методик (методов) измерений; аккредитацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на выполнение работ и или оказание услуг в области обеспечения единства измерений.

Согласно п. 1 ст. 13 ФЗ «Об обеспечении единства измерений» средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно предоставлять эти средства измерений на поверку. Согласно п. 5 ст. 13 ФЗ «Об обеспечении единства измерений» порядок проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и с держанию свидетельства о поверке устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной полита и нормативно-правовому регулированию в области обеспечения единства измерений.

Согласно п. 10 Устава одним из видов деятельности ФГУ «Магаданский ЦСМ» является выполнение функций органа государственной метрологической службы, связанных с организацией и проведением работ по обеспечению единства измерений; выполнение законодательно определенных и иных платных работ и платных услуг юридическим и физическим лицам в области стандартизации, обеспечения единства измерений, испытаний (измерений), подтверждения соответствия, в том числе сертификации продукции и услуг, сертификации систем качества, аккредитации.

В соответствии с п. 7 Устава ФГУ «МЦСМ» имеет право выполнять законодательно определенные и иные платные работы и оказывать платные услуги, в области стандартизации, обеспечения единства измерений, испытаний (измерений), подтверждения соответствия (сертификации) продукции и услуг, сертификации систем качества, аккредитации, а также другие работы и услуги.

Центр имеет право планировать накопления в виде превышения доходов над расходами (прибыли). Расходование полученной прибыли Центр осуществляет на основании утвержденной сметы доходов и расходов по использованию средств, формируемых из прибыли. Извлечение прибыли не является основной целью деятельности Центра и планируется лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых он создан, и соответствует этим целям.

В ходе судебного разбирательства установлено, что при расчете тарифов на услугу поверки ФГУ «МЦСМ» руководствуется методическими указаниями – Правилами по метрологии «ГСИ. Порядок определения стоимости (цены) метрологических работ» (ПР 50.2.015-99), введенным в действие приказом Госстандарта России № 419 от 04.10.1999г., и «Типовыми нормами времени на поверку средств измерений» (МИ 2322-99), утвержденными ВНИИМС от 19.01.1999г.

В соответствии с п. 2.1 «Порядка определения стоимости (цены) метрологических работ» (ПР 50.2.015-99), стоимость поверки средств измерений устанавливается на основе прейскуранта тарифов на поверку, который разрабатывается в соответствии с методикой разработки тарифов, указанной в Приложении А.

В соответствии с п. 5 указанного Приложения, все затраты исполнителя поверочных работ, связанные с командированием, транспортным обслуживанием, срочностью выполнения работ и др. устанавливаются по согласованию с заказчиком. Согласно п. 6 указанного Приложения при поверке на не арендованном оборудовании Заказчика себестоимость работы, как правило, на 10-20% ниже себестоимости работ на собственном оборудовании, поэтому рекомендуется вводить соответствующий понижающий коэффициент. В соответствии с п. 7 Приложения, при необходимости дифференцировать поверочные работы по сложности (уровню квалификации исполнителей) к величине среднемесячной основной заработной платы поверителя могут быть применены понижающие (повышающие) коэффициенты 0,75 - 1,25.

Согласно Приложению А «Методика разработки тарифов на поверку средств измерений» тарифы (Т) на поверку, включаемые в прейскурант (базовые тарифы), рассчитываются по формуле: Т = Нвр x К x С + МТ, где Нвр - норма времени на выполнение поверки, К - коэффициент, учитывающий потери производственного времени, С - стоимость (цена) одного нормативного часа работы поверителя, МТ - стоимость материалов, непосредственно используемых при проведении поверки.

Согласно п. 4 Приложения А стоимость (цена) одного нормативного часа работы поверителя (С) рассчитывается на основе сложившегося уровня затрат метрологической службы (организации), производящей поверку по данным бухгалтерского учета за предшествующий их разработке квартал по следующей формуле: С = 0,006 x ЗП(1 + k1 + k2)(1 + Р), где ЗП - среднемесячная заработная плата поверителя, k1 - коэффициент, учитывающий начисление на заработную плату, k2 - коэффициент, учитывающий накладные расходы, Р - плановая рентабельность работ.

Как следует из материалов дела, ФГУ «МЦСМ» представило по запросу ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» калькуляцию стоимости (цены) одного нормативного часа работы поверителя на сумму 700, 42 руб. (С - 0, 006 х 35 904 (1 + 0, 262 + 1, 6313) (1 + 0, 1) 1, 0216, где 35 904 - среднемесячная заработная плата основных работников; 0, 262 - начисления на заработную плату; 1, 6313 - коэффициент, учитывающий накладные расходы; 0, 1 - коэффициент рентабельности, 1, 0216 - потери производственного времени.

В ходе проведения проверки УФАС по Магаданской областиобоснованности применяемых тарифов, ФГУ «МЦСМ» представлены в антимонопольный орган два варианта Прейскуранта «Поверка средств измерений» от 11.01.2009г.

Первый вариант Прейскуранта, представленный ФГУ «МЦСМ» по запросу Магаданского УФАС от 14.04.2009г., не содержит таких обязательных критериев, предусмотренных Приложением Б ПР 50.2.015-99, как код поверки, норма времени, категория сложности, цена на оборудовании Заказчика, цена на оборудовании Исполнителя.

Второй вариант Прейскуранта, представленный ФГУ «МЦСМ» 29.05.2009г. по определению Магаданского УФАС России № 35 от 12.05.2009г. свидетельствует о том, что 72% работ по поверке средств измерений относятся к 3 и 4 категории сложности, для выполнения которых достаточно уровня квалификации техника и старшего техника.

Сложность работы, соответствующая 1 и 2 категории, которую должны выполнять, такие категории как инженер и старший инженер от общего числа поверителей, составляет в Прейскуранте всего - 28%, однако в структуре среднемесячной заработной платы поверителя, примененной в расчете стоимости услуги поверки для ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», инженеры, ведущие инженеры, вместе с начальниками секторов структурных подразделений ФГУ составляют 100%, т.е. такие должности как техник и старший техник, в расчет вообще не включены.

Поскольку тарифные ставки и оклады руководящего и инженерного состава учреждения отличаются в сторону повышения от ставок (окладов) техников и старших техников, в то время как в соответствии с «Типовыми нормами времени на поверку средств измерений» (МИ 2322-99) для выполнения работы для ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» достаточно наличия квалификации техника и старшего техника, то в рассматриваемом случае, предусмотренная Правилами ПР 50.2.015-99 необходимость дифференцировать поверочные работы по сложности к величине среднемесячной основной заработной платы поверителя является объективной.

Таким образом, «Порядок определения стоимости (цены) метрологических работ» (ПР 50.2.015-99), которым руководствуется ФГУ «МЦСМ» при установлении тарифов, предполагает применение к стоимости нормативного часа работы или к величине заработной платы понижающих коэффициентов, однако, стоимость услуг, установленная Прейскурантом «Поверка средств измерений», не предусматривает возможность применения понижающих коэффициентов при отклонении стоимости оказания услуги от общепринятых критериев, установленных «Порядком определения стоимости (цены) метрологических работ» (ПР 50.2.015-99) и «Типовыми нормами времени на поверку средств измерений» (МИ 2322-99).

Кроме того, суд критически оценивает расчеты, произведенные при разработке Прейскуранта «Поверка средств измерений», поскольку представление заявителем различных вариантов Прейскуранта свидетельствует об отсутствии достоверного экономического обоснования применяемых тарифов, соответственно, суд не считает возможным признать указанный Прейскурант экономически обоснованным расчетом стоимости услуги поверки.

В ходе судебного разбирательства также установлена несостоятельность довода ФГУ «МЦСМ» об отсутствии необходимости в дифференциации стоимости нормочаса по причине незначительной разницы в окладах различных категорий работников. Среднемесячная зарплата поверителей на 2009 год принята для расчета стоимости нормочаса в размере 35 904 руб., что соответствует среднемесячной зарплате максимальной категории поверителей - начальников секторов поверки, составляющей 35 866 руб. Между тем, среднемесячная зарплата инженера по метрологии 1 категории – 33 891 руб., инженера по метрологии 2 категории – 32 487 руб., техника по метрологии - 17 766 руб., т.е. соотношение к зарплате начальника сектора составляет 0,94, 0,90 и 0,50 соответственно.

Таким образом, стоимость часа работы поверителя, скорректированная с учетом сложности поверочных работ, в соответствии с указанными выше нормативами, составила бы не 700 руб., как было рассчитано при выставлении счетов ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», а 658 руб., 630 руб., и 525 руб. соответственно.

При этом, ссылка заявителя на то, что типовыми нормами предусмотрена минимально необходимая квалификация специалистов, не может служить основанием для навязывания контрагенту оплаты несложной работы, для выполнения которой достаточно квалификации техника, - исходя из заработной платы начальника сектора, с учетом того, что его должностные обязанности состоят из 23 пунктов, и только один пункт касается обязанности проведения поверки сложных и высокочастотных средств измерений.

Приведенные в обоснование правомерности неприменения понижающих коэф-фициентов доводы ФГУ «МЦСМ» о применении при расчете тарифа в 2009 году по настоянию Магаданского УФАС рентабельности в размере 10 % при установленной письмом Федерального Агентства от 01.04.2009г. № ВК-101-32/1831 нормативной рентабельности в размере 35 %, а также пониженного размера коэффициента потерь в размере - 1, 02 вместо 1, 38, суд признает несостоятельными, т.к. указанные обстоятельства не имеют отношения к рассматриваемому вопросу о нарушении ФГУ «МЦСМ» антимонопольного законодательства, поскольку не подтверждены документально и не могут расцениваться как обоснование правомерности неприменения понижающих коэффициентов и завышения стоимости поверки средств измерения лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке при отсутствии конкуренции.

Перечисленные обстоятельства подтверждают правомерность вывода антимоно-польного органа о завышении ФГУ «МЦСМ» стоимости поверки средств измерения, выставленной ООО «Хлебокомбинат «Магаданский».

Следовательно, в ходе судебного разбирательства подтверждено, что неприменение ФГУ «МЦСМ» понижающих коэффициентов к величине среднемесячной зарплаты, и соответственно, выставление необоснованно завышенных счетов ведут к экономически необоснованному увеличению стоимости поверки средств измерений и свидетельствует о том, что условия оказания услуги невыгодны для ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», поскольку наносят ущерб финансовому состоянию и способствуют росту затрат на производство хлебобулочных изделий.

При этом, суд принимает во внимание аналогичные выводы Арбитражного суда Магаданской области в решении от 24.04.2008г. по делу № А37-329/2008, из которого следует, что «в процессе рассмотрения дела установлено, что УФАС по Магаданской области правомерно признало тарифы ФГУ «Магаданский ЦСМ» на поверку, действующие в 2007 году, превышающими необходимые затраты на оказание услуг, разработанными без применения понижающих коэффициентов в зависимости от сложности работ и квалифи-кации поверителей, в отсутствие экономического обоснования разного уровня повышения по видам оборудования, в результате чего, нарушено требование ст. 10 ФЗ РФ «О защите конкуренции», в части установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу».

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Указанным решением установлена неправомерность разработки ФГУ «МЦСМ» действовавших в 2007 году тарифов на поверку без применения понижающих коэффициентов в зависимости от сложности работ и квалификации поверителей, учитывая, что прейскурант тарифов на поверку в 2007, 2008 и 2009 годы разрабатывался на основании одной методики разработки тарифов на поверку средств измерений.

При этом, суд отклоняет довод заявителя об отсутствии преюдициального значения указанного судебного акта для результатов рассмотрения настоящего дела. Указание заявителя о том, что тариф 2007 года утратил силу и неправомерность произведения расчета без применения понижающих коэффициентов при расчете тарифа 2007 года не имеет значения при рассмотрении настоящего дела не соответствует действительности, поскольку применение понижающих коэффициентов предусмотрено «Порядком определения стоимости (цены) метрологических работ» (ПР 50.2.015-99), действовавшим и в 2007, и в 2008, и в 2009 годах, а тарифы на поверку в 2007 - 2009 г.г. разрабатывались на основании одной методики разработки тарифов на поверку средств измерений.

Доводы заявителя о возможности неприменения понижающих коэффициентов в 2009 году по сравнению с 2007 годом и, следовательно, отсутствии преюдиции, в связи с использованием в расчетах по настоянию антимонопольного органа заниженных показателей уровня рентабельности и коэффициента накладных расходов, не имеют правового значения, поскольку предусмотренное Правилами по метрологии применение понижающих коэффициентов не ставится в зависимость от указанных показателей.

Таким образом, результаты рассмотрения дела № A37-329/2008, установившие неправомерность неприменения ФГУ «МЦСМ» понижающих коэффициентов в зависимости от сложности работ и квалификации поверителей, имеют для настоящего дела преюдициальное значение в указанной части.

При указанных обстоятельствах по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено злоупотребление ФГУ «МЦСМ» доминирующим положением посредством совершения действий, запрещенных п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в виде неприменения понижающих коэффициентов к средней зарплате на отдельные виды поверки в зависимости от сложности работы.

В ходе проведения УФАС по Магаданской области проверки в отношении ФГУ «МЦСМ» и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено также злоупотребление доминирующим положением посредством неправомерного требования 100 % предоплаты за услуги по поверке средств измерений.

В соответствии с ч. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Согласно ч. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Таким образом, из буквального толкования указанной нормы следует, что имеется в виду оплата оказанных - т.е. уже предоставленных заказчику услуг, а не оказываемых в будущем.

В то же время согласно ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются положения о подряде и положения о бытовом подряде, если это не противоречит ст.ст. 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. В силу ст. 735 ГК РФ цена работы в договоре бытового подряда определяется соглашением сторон. Работа оплачивается заказчиком после ее окончательной сдачи подрядчиком. С согласия заказчика работа может быть оплачена им при заключении договора полностью или путем выдачи аванса.

Таким образом, из содержания указанных норм следует, что предварительная оплата возмездных услуг законодательно не предусмотрена, следовательно, порядок оплаты услуги поверки должен устанавливаться соглашением сторон, а не в одностороннем порядке, что при наличии доминирующего положения на товарном рынке и отсутствии конкуренции неизбежно ведет к навязыванию контрагенту невыгодных для него условий договора.

Согласно Письму ФАС РФ от 12.11.2008г. № АГ/29484 «О разъяснении правоприменительной практики» навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

В данном случае, в соответствии с положениями Федерального Закона «Об обеспечении единства измерений», ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» не может осуществлять хозяйственную деятельность без ежегодной проверки средств измерений, поэтому вынужден обращаться в ФГУ «МЦСМ», занимающее доминирующее на рынке услуг по поверке средств измерений. При этом, продукция ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» является социально значимым продуктом, реализуется либо в розничной торговле либо небольшими партиями в учреждения социальной сферы, что влияет на наличие ограниченных оборотных средств для расчета с поставщиками.

При указанных обстоятельствах требования о 100 % предоплате за услуги по поверке средств измерений и оказании услуг после поступления оплаты являются невыгодными для ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» условиями, ущемляющими его права, однако, он вынужден вступать в правоотношения на указанных невыгодных для себя условиях.

В ходе судебного разбирательства также установлено, что в результате незаключения договора № 233 от 12.12.2007г. фактически остался в силе и действует по настоящее время договор № 48 от 12.05.2005г., Графики поверки средств измерений были согласованы и утверждены и в течении 2008 – 2009 г.г. ФГУ «МЦСМ» выставляло ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» счета на оплату до момента оказания услуги, т.е. на условиях 100% предоплаты, а также оказывало услуги только после оплаты счетов ООО «Хлебокомбинат «Магаданский», как было предусмотрено в незаключенном договоре № 233 от 12.12.2007г.

Между тем, согласно разъяснениям ФАС РФ в письме от 12.11.2008г. № АГ/29484 о навязывании невыгодных условий договора также может свидетельствовать уклонение хозяйствующего субъекта от согласования спорных положений проекта договора, отклонение протокола разногласий и, тем самым, продление действия договора в прежней редакции.

Более того, из представленной заявителем в материалы дела копии договора возмездного оказания услуг № 183 от 08.06.2009г. следует, что содержание указанного договора в части спорных пунктов 2.1.2 и 3.1 дублирует договор № 233 от 12.12.1007г., незаключенный в связи с неурегулированными разногласиями по указанным пунктам.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несосотятельности довода заявителя об отсутствии факта настаивания ФГУ «МЦСМ» на условиях договора № 233 от 12.12.2007г., поскольку из разъяснений ФАС РФ в письме от 12.11.2008г. № АГ/29484 следует, что именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента. Навязыванием невыгодных контрагенту условий договора является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

При этом, суд признает несоответствующим действительности утверждение заявителя об отсутствии навязывания невыгодных условий договора и о достигнутом соглашении по всем существенным условиям договора, о чем по его мнению свидетельствует согласование и подписание сторонами графиков поверки средств измерения в 2007 – 2009 годах и направление ФГУ «МЦСМ» счетов на поверку до момента оказания услуги - на условиях 100% предоплаты и оплата ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» указанных счетов.

В ходе судебного разбирательства установлено и подтверждается представленными в материалах дела доказательствами и пояснениями представителей третьего лица, что в связи с истечением установленных Графиком сроков поверки, отсутствием возможности продолжать преддоговорную переписку с ФГУ «МЦСМ» или провести поверку средств измерений не прибегая к услугам ФГУ «Магаданский ЦСМ», занимающего доминирующее положение на данном рынке услуг, ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» вынужден обращаться в ФГУ «МЦСМ», вносить 100 % предоплату и соглашаться с предложенными ФГУ «МЦСМ» условиями поверки.

Указанные обстоятельства подтверждают навязывание невыгодных для ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» условий договора занимающим доминирующее положение ФГУ «МЦСМ».

Кроме того, поскольку в силу положений Федерального Закона «Об обеспечении единства измерений», ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» не может осуществлять хозяйственную деятельность без ежегодной проверки средств измерений, соответственно, указанной необходимостью обусловлено и обращение ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» с письмом № 108 от 07.05.2009г. о заключении с ФГУ «МЦСМ» договора на выполнение метрологических услуг на 2009 год.

Между тем, ст. 420 ГК РФ предусмотрена свобода заключения договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Согласно ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, а в силу ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В соответствии со ст. 434 ГК договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Из представленных в материалах дела доказательств следует, что ГК РФ, Федеральным законом 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», Приказами Федерального Агентства по техническому регулированию и метрологии № 53 от 27.09.2004г. «О внедрении автоматизированной информационной системы (АИС) «Метроконтроль» и № 3906 от 28.12.2006г. «О представлении отчетности о результатах проверки средств измерений в рамках АИС «Метконтроль», на которые ссылается ФГУ «МЦСМ» в обоснование своих действий, не установлена определенная форма заключения договоров на поверку средств измерений.

Кроме того, Постановление Правительства РФ от 14.11.2007г. № 778 «О мерах по реализации Федерального закона «О федеральном бюджете на 2008 год и на плановый период 2009-2010 годов» и Письмо Минфина РФ от 16.09.2008г. № 02-03-0/2776, на которые ссылается заявитель в обоснование включения в договор условия о 100 % предоплате, не являются нормативно-правовыми актами, определяющими обязательный порядок правоотношений между ФГУ «МЦСМ» и его контрагентами при расчетах за услуги поверки.

Суд также признает несоответствующим действительности довод ФГУ «МЦСМ» о наличии у ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» с 2003 года непогашенной задолженности в размере 15 276, 42 руб., как обоснование отказа в оказании услуги поверки без 100 % предоплаты, поскольку в материалы дела представлено документальное подтверждение отсутствия указанной задолженности по состоянию на 31.12.2005г.

Как следует из пояснений представителя третьего лица и представленных в дело копий и в судебном заседании на обозрение подлинников платежных поручений № 856 от 12.05.2003г. и счета № 4558 от 07.05.2003г. в 2003 году у ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» в 2003 году образовалась переплата в размере 15 687, 37 руб. в результате оплаты двумя платежными поручениями под одним номером № 856 от 12.05.2003г. по счету ФГУ «МЦСМ» сумм в размере 18 882,43 руб. и 26 920, 67 руб. По результатам расчетов за услуги поверки в 2005 году указанная переплата была устранена, в связи с чем ФГУ «МЦСМ» считает указанную сумму задолженностью, образовавшейся в 2005 году.

Отсутствие задолженности в указанной сумме подтверждается актами сверки за 2003, 2004, 2005 годы (т. 1 л.д. 101, 102, 103, т. 2 л.д. 126 – 129), представленными ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» с сопроводительным письмом № 186 от 23.07.2009г. которые не приняты заявителем во внимание.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства определением суда от 19.08.2009г. на заявителя была возложена обязанность проведения сверки расчетов, однако, ФГУ «МЦСМ» не были предприняты необходимые меры для сверки расчетов, что подтверждается пояснениями представителя третьего лица в судебном заседании, явившегося для проведения сверки по письму ФГУ «МЦСМ» № 33-01/448 от 01.09.2009г., поскольку в проведении сверки ему было отказано.

При указанных обстоятельствах суд признает установленным злоупотребление ФГУ «МЦСМ» доминирующим положением посредством совершения действий, запрещенных п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», и выразившихся в завышении стоимости услуг поверки средств измерения – в неприменении понижающих коэффициентов и навязывании контрагенту невыгодных для него условий договора – в неправомерном требовании 100 % предоплаты за услуги по поверке средств измерений.

Таким образом, нарушение антимонопольного законодательства установлено Магаданским УФАС и подтверждается представленными в материалах административного дела доказательствами. Обстоятельства, зафиксированные в протоколе № 29 от 16.06.2009г. и постановлении № 43 от 29.06.2009г. по делу об административном правонарушении № 03-101/4-2009, подтверждены в ходе судебного разбирательства.

Следовательно, судом установлено наличие события административного право-нарушения, что в соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ является обязательным условием для привлечения к административной ответственности, т.к. согласно ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. Соответственно, в ходе судебного разбирательства установлена объективная сторона состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ.

Кроме того, ст. 2.1 КоАП РФ предусматривает, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность. Причем, в соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ. Согласно ст. 26.1 КоАП РФ виновность лица в совершении административного правонарушения должна быть доказана обязательно, поскольку недоказанность вины препятствует привлечению к административной ответственности.

Ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ предусматривает также, что юридическое лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из разъяснений, содержащихся в п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10, следует, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснении лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе и об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 21.04.2005г. № 119-О, положения ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, предусматривающие основания, при обязательном наличии которых юридическое лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, направлены на обеспечение действия презумпции невиновности (ст. 1.5 КоАП РФ) и имеют целью исключить возможность привлечения юридических лиц к административной ответственности при отсутствии их вины и сами по себе не нарушают конституционные права и свободы заявителя. Установление же того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, а также проверка доказательств, свидетельствующих о наличии его вины (умышленной или неосторожной) или ее отсутствии, связаны с исследованием фактических обстоятельств дела, что является прерогативой судов общей и арбитражной юрисдикции. С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, арбитражному суду следует не только установить, имело ли место событие административного правонарушения, но и фактические обстоятельства правонарушения и проверить доказательства, свидетельствующие о наличии вины заявителя.

В данном случае вина ФГУ «МЦСМ» заключается в том, что у него имелась реальная возможность для соблюдения соответствующих правил и норм, установленных антимонопольным законодательством, однако юридическое лицо не проявило необходимую степень заботливости и осмотрительности для надлежащего исполнения своих обязательств и не предприняло необходимые и достаточные меры для исключения злоупотреблений доминирующим положением на рынке услуг поверки средств измерений.

При этом, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства принятия заявителем надлежащих мер для выполнения требований, установленных антимонопольным законодательством в части соблюдения предусмотренных «Порядком определения стоимости (цены) метрологических работ» (ПР 50.2.015-99), условий применения понижающих коэффициентов и в части ненавязывания ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» невыгодных условий договора.

Поскольку при осуществлении заявителем, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, им не были приняты все зависящие меры для устранения названного нарушения, административный орган сделал правильный вывод о наличии в действиях ФГУ «Магаданский ЦСМ» вины.

Таким образом, представленными в материалах дела письменными доказательствами и пояснениями представителей сторон подтверждается вина ФГУ «МЦСМ»в совершении адми-нистративного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Соответственно, представленными в материалах дела доказательствами подтверждается наличие в действиях ФГУ «МЦСМ» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В качестве обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, в судебном заседании проверено соблюдение административным органом установленного нормами глав 28 и 29 КоАП РФ процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

Процессуальных нарушений предусмотренного нормами КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности в процессе рассмотрения дела судом не установлено.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения материалов административного дела законный представитель ФГУ «МЦСМ» извещен надлежащим образом, что подтверждается материалами дела и не оспаривается представителями заявителя в судебном заседании.

Протокол об административном правонарушении составлен и постановление по результатам рассмотрения административного дела вынесено в присутствии законного представителя ФГУ «МЦСМ», что подтверждается материалами дела и не оспаривается представителями заявителя в судебном заседании.

Права, установленные ст.ст. 24.2 и 25.1 КоАП РФ, законному представителю ФГУ «Магаданский ЦСМ» разъяснены, что подтверждается материалами дела и не оспаривается представителями заявителя в судебном заседании.

Наличие обстоятельств, предусмотренных ст. 24.5 КоАП РФ не установлено.

Срок давности привлечения к ответственности, установленный в ст. 4.5 КоАП РФ Управлением ФАС по Магаданской области не нарушен. В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, а также п. 21 постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004 г. «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» постановление по делу об административном правонарушении за нару-шение антимонопольного законодательства РФ не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Постановление № 43 по делу об административном правонарушении вынесено 29.06.2009г., т.е. в пределах установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срока давности.

Судом также установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении № 29 от 16.06.2009г. административным органом соблюдены требования, предъявляемые КоАП РФ к порядку составления протокола, являющегося основным про-цесссуальным документом, на основании которого применяются меры административного воздействия.

Согласно ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии со ст. 22 Федерального Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006г. «О защите конкуренции» основными функциями антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушений антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Согласно пп. 11 п. 1 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» при выполнении указанных функций антимонопольный орган осуществляет полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдаче обязательных для исполнения предписаний, привлечению к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, установлению доминирующего положение хозяйствующего субъекта, проведению проверки соблюдения антимонопольного законодательства, получению необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме, осуществлению контроля за деятельностью юридических лиц, осуществлению иных полномочий.

Ч. 5 ст. 39 ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях..

Согласно п. 1 «Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» (утв. Приказом ФАС № 324 от 15.12.2006г.), территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимоно-польного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естествен-ных монополий, рекламы.

В силу п. 5.8 «Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» территориальный орган в установленном законом порядке уполномочен рассматривать дела об административных правонарушениях, налагать административные штрафы.

В соответствии с Приказом ФАС России от 19.11.2004 г. «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС России, уполномоченных составлять протокол об административном правонарушении» вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководители территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России, специально уполномоченные осуществлять контроль за соблюдением антимонопольного законодатель-ства, законодательства о рекламе, законодательства о естественных монополиях.

Таким образом, представленными в материалах дела доказательствами подтверждается, что протокол № 29 от 16.06.2009г. об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом в соответствии с требованиями ст.ст. 28.2, 28.3 КоАП РФ, по форме и содержанию указанный протокол соответствует требованиям КоАП РФ.

Следовательно, заявитель привлечён к административной ответственности уполномоченным лицом, в соответствии с требованиями норм КоАП РФ.

Сроки и последовательность действий Федеральной антимонопольной службы, территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ определены в «Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ» (утв. Приказом ФАС России № 447 от 25.12.2007г.).

В соответствии со п. 3.1 указанного Регламента, поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, являются основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно правил представления в антимонопольный орган заявлений и материалов, установленных указанным Регламентом (п.п. 3.11. – 3.18), указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства заявления и материалы оформляются в письменном виде в произвольной форме и должны быть подписаны заявителем или его представителем. В заявлении должны содержаться сведения о заявителе и о лице, в отношении которого подано заявление, описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на законы и (или) иные нормативные правовые акты, существо требований, с которыми заявитель обращается, а также перечень прилагаемых документов.

К заявлению, материалам прилагаются документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемое лицо или орган, у которого эти документы могут быть получены.

Заявитель при подаче заявления, материалов или в течение срока рассмотрения заявления, материалов в дополнение к представленным документам и сведениям вправе представить в антимонопольный орган любую информацию, которая, по мнению заявителя, является важной для принятия решения о возбуждении дела.

В соответствии с п. 3.21 Регламента при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган:

- определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело;

- устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению;

- определяет достаточность материалов для возбуждения дела;

- определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле;

- решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Содержание указанным норм свидетельствует о несостоятельности утверждения ФГУ «МЦСМ» о том, что приказ от 12.05.2009г № 01-12/67 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также определение № 35 от 12.05.2009г. о назначении дела № 03-10/4-2009 к рассмотрению были вынесены без наличия достаточных оснований в связи с непредставлением на момент обращения ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» в антимонопольный орган договоров № 48 от 12.05.2005г. и № 233 от 12.12.2007г., которые стали предметом рассмотрения Магаданским УФАС.

Отсутствие указанных договоров на момент обращения ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» в антимонопольный орган не является неустранимым нарушением, т.к. указанным Регламентом заявителю предоставлена возможность при подаче заявления, материалов или в течение срока рассмотрения заявления, материалов в дополнение к представленным документам и сведениям представить в антимонопольный орган любую информацию, которая, по мнению заявителя, является важной для принятия решения о возбуждении дела.

Представленными в материалах дела доказательствами подтверждается направление указанных договоров в Управление ФАС по Магаданской области факсимильной связью 03.06.2009г. (т. 1 л.д. 72).

Поскольку протокол № 29 составлен 16.06.2009г., а постановление № 43 вынесено 29.06.2009г., следовательно, на момент привлечения ФГУ «МЦСМ» к административной ответственности указанные договоры имелись в материалах административного дела.

Таким образом, отсутствие указанных договоров на момент обращения ООО «Хлебокомбинат «Магаданский» в антимонопольный орган не привело к нарушению про-цесссуального порядка привлечения ФГУ «МЦСМ» к административной ответственности.

При указанных обстоятельствах в ходе судебного разбирательства установлено, что протокол № 29 от 16.06.2009г. и постановление № 43 от 29.06.2009г. составлены уполномоченными лицами, в пределах полномочий, предоставленных им законодательством об административных правонарушениях, с соблюдением требований КоАП РФ.

Согласно п. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Однако, указанное положение, с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ в п.п. 29, 30 постановления от 28.02.2001г. № 5, не освобождает лицо, привлекаемое к административной ответственности, от обязанностей, возложенных на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В данном случае, представленными в материалах дела письменными доказательствами и пояснениями представителей сторон подтверждается факт совершения ФГУ «МЦСМ» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена 14.31 КоАП РФ, а также доказано наличие в действиях заявителя вины, что является обязательным условием привлечения лица к административной ответственности.

Таким образом, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области представлены достаточные доказательства и необходимое документальное подтверждение правомерности привлечения ФГУ «МЦСМ» к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, факт совершённого административного правонарушения доказан материалами дела и нашел подтверждение в судебном заседании.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность оспариваемого постановления. Доказательства, представленные заявителем и ответчиком, в соответствии с требованиями ст. 162 АПК РФ подлежат исследованию в судебном заседании и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Как предусматривает ст. 26.11 КоАП РФ, судья, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. При этом, никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной в п. 2.2 Постановления № 1-П от 23.01.2007г., судья рассматривает и разрешает в судебном заседании конкретные дела на основе свободной оценки доказательств судьей по своему внутреннему убеждению и в условиях действия принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции РФ).

В силу ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно правовой позиции, сформулированной ФАС ДВО в постановлении от 22.08.2007г. по делу № Ф03-А51/07-2/3153, установление конкретного вида наказания в пределах соответствующей санкции относится к усмотрению суда (дискреции), с учётом характера совершенного правонарушения, роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, с учётом установленных смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств.

Ответственность за совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, действий недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, в соответствии с которой на юридическое лицо может быть наложен штраф в размере от 0,01 до 0,15 суммы выручки правонарушителя от реализации товаров, услуг, на рынке которых совершено правонарушение. На заявителя наложен административный штраф в минимальном размере – 0,01 от суммы выручки (17 948 690, 60 руб.) в сумме 179 486, 90 руб. - в пределах санкции предусмотренной указанной статьей КоАП РФ.

Как следует из представленного в материалы дела письма ФГУ «МЦСМ» № 33-01/284 от 29.05.2009г., направленного по запросу УФФАС по Магаданской области, размер выручки, полученной за оказанные услуги за 2008г год, в т.ч. по поверке средств измерения составил 21 734 142, 80 руб., в т.ч. за оказанные услуги по метрологии за 2008 год и дебиторскую задолженность за предыдущие годы – 21 179 455 руб., что составляет без НДС – 17 948 690, 60 руб., штраф – 179 486, 90 руб.

Таким образом, назначенное Управлением ФАС по Магаданской области в отношении ФГУ «МЦСМ» административное наказание в виде штрафа в размере 179 486, 90 руб. соответствует виду наказания, предусмотренному ст. 14.31 КоАП РФ.

Согласно ст. 4.1. КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. Таким образом, КоАП РФ не предусматривает возможности назначения наказания ниже минимального предела, установленного соответствующей статьей.

С учётом установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств, суд считает целесообразным назначение лицу, привлекаемому к административной ответственности, наказания в виде административного штрафа в минимальном размере санкции, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку по результатам судебного разбирательства установлено, что достижение цели административного наказания может обеспечить именно административный штраф в указанном размере.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании изложенного, установив фактические обстоятельства спора, исследовав и оценив материалы дела и представленные дополнительные письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд считает требование заявителя, ФГУ «МЦСМ» о признании незаконным и отмене постановления № 43 от 29.06.2009г. по делу об административном правонарушении не подлежащим удовлетворению.

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме – 17.09.2009г.

Руководствуясь ст.ст. 167 - 170, 176, 180, 181, 207 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.ст. 1.5, 2.1, 3.1, 4.1, 15.25, 28.2, 28.3, 30.1, 30.7 КоАП РФ, Арбитражный суд Магаданской области,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований заявителя, Федерального государственного учреждения «Магаданский центр стандартизации, метрологии и сертификации», о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области № 43 от 29.06.2009г. по делу об административном правонарушении, отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия либо в кассационную инстанцию ФАС ДВО в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу, через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Степанова Е.С.