Гражданский кодекс часть 1

ответчик - ФИО3 (главный специалист-эксперт юридического отдела, по доверенности от 29.12.2007г. № 05/57404); ФИО4.(госналогинспектор отдела выездных проверок, по доверенности 05/27-33399.

(резолютивная часть решения оглашена 17 декабря 2008г)

(решение в полном объеме изготовлено 24 декабря 2008г)

Содержание спора:

Гр.предприниматель без образования юридического лица ФИО1 (далее - заявитель) обратилась с заявлением о признании недействительным решения от 30 мая 2008 г. № 12-3-13/43 о привлечении к налоговой ответственности, доначисление сумм единого налога на вмененный доход (ЕНВД) и пени. Оспариваемым решением, заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, что повлекло наложение штрафа в сумме 97 990,60 руб. Одновременно заявителю предложено уплатить ЕНВД за 2006-2007 г. в сумме 489 954 руб. и пени 75057,53 руб.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указывает на неправомерность действий налогового органа, поскольку решение принято без учета положений НК РФ и не основано на материалах выездной налоговой проверки.

Заявитель оспаривает эпизод, связанный с доначислением (исчислением) ЕНВД по объекту розничной торговли, расположенному по адресу <...> , помещения на 1 этаже, используемого для реализации мебели, а также на нарушения, допущенные в процессе производства по делу о налоговом правонарушении. Заявитель отметил, что налоговым органом не верно установлены и не доказаны объективно существующие факторы, характеризующие физические показатели, подлежащие учету при исчисление ЕНВД.

Следовательно, исчисление ЕНВД за указанный период верно, поскольку в основу положен физический показатель согласно договорам аренды.

Апелляционная жалоба, направленная в Управление ФНС России по Магаданской области оставлена без удовлетворения.

Налоговый орган в отзыве на заявление от 16 октября 2008 г. (т.1 л.д.136) считает, что его действия правомерны и основаны на положениях законодательства о налогах и сборах, в частности главе 26.3 НК РФ.

В нарушение ст. 346.27, п. 1 п. 3 ст. 346.29 гл. 26.3 Налогового кодекса РФ и Решения Магаданской городской Думы от 26.08.2005г. №99-Д «О введении в действие на территории муниципального образования «Город Магадан» системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (с изменениями и дополнениями), плательщиком неправильно определена величина физического показателя и базовая доходность. В результате чего уменьшена налогооблагаемая база, что привело к занижению исчисленного и уплаченного налога. В отзыве налоговый орган отметил, что по материалам выездной налоговой проверки установлен факт осуществления торговли через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал. В этом случае, исчисление налога производится с применением физического показателя «торговая площадь». Однако плательщиком фактически исчисление налога производилось с применением физического показателя «торговое место», что относится к нестационарной торговой сети.

Выводы налогового органа о неправильном применении физического показателя сделаны посредством анализа правоустанавливающих документов занимаемого помещения, информации оперативно-розыскной части налоговых преступлений УВД Магаданской области. В связи с чем, по результатам выездной налоговой проверки до начислен налог по каждому налоговому периоду, за период с 1 января 2006 г.по 31 декабря 2007г.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы и возражения сторон, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 1.07.1996г « О некоторых вопросах, связанных с применением части ФИО5 РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы может быть признан судом недействительным. Оспариваемый акт может быть признан недействительным в случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

Статьей 137 НК РФ предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемый акт может быть признан недействительным в случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и им нарушаются права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

Из материалов дела следует.

Заявитель – ФИО1 зарегистрирована индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, осуществляет торговую деятельность, и является плательщиком ЕНВД.

Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области на основании решения № 44 от 27.03.2008 года и программы проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года; (л.д.22-23).

По результатам выездной налоговой проверки 22.04.2008 года составлен акт №/12.3Д-33, полученный заявителем 22.04.2008 года, что подтверждается росписью о получении (т.2 л.д.9-20).

О времени и месте рассмотрения материалов проверки в соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ заявитель извещен надлежащим образом. Акт налоговой проверки от 22.04.2008 года №/12.3Д-33 совместно с письменными возражениями заявителя рассмотрены в присутствии представителя заявителя, что также отражено в решении налогового органа от 30.05.2008 года № 12-3-13/43, что соответствует п. 4 ст. 101 НК РФ, п. 7 ст. 101 НК РФ. По результатам рассмотрения, налоговым органом принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 30.05.2008 года № 12-3-13/43 было получено 30.04.2008 года, что подтверждается личной подписью представителя заявителя (л.д.2, л.д.142-155).

В проверяемый период заявитель осуществлял розничную торговлю мебелью. Торговый объект по адресу <...> «Мебель» в проверяемый период задекларирован заявителем в налоговых декларациях по коду 07 как розничная торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залов с применением физического показателя - торговое место. Факт реализации мебели в розничную продажу, заявителем не оспаривается.

Вместе с тем, проверкой установлено следующее.

Указанное помещение находится у заявителя на праве аренды, что оформлено соответствующим договорами гражданско-правового характера. Как следует из договора аренды между муниципальным унитарным предприятием г. Магадана «Социальное жилье» от 08.06.2005 г. № 149/1045/0-2176, заявитель арендовала нежилое помещение по адресу: <...> общей площадью 77,5 кв.м., для использования его под склад мягкой и корпусной мебели. Актом приема-передачи арендуемое помещение от 08 июля 2005 г. передано и принято индивидуальным предпринимателем. Арендованное помещение общей площадью 77,5 кв.м., расположено на первом этаже здания, в технически исправном состоянии, пригодное для использования под склад мягкой мебели.

В 2007 г. аренда помещения продолжена в рамках договора аренды от 01.01.2007 г. № 2138/723, заключенный между КУМИ г.Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО1, что также подтверждено актом приема-передачи арендуемого помещения от 01.01.1007 г. При этом в договорах указано назначение помещения: использование под склад мягкой и корпусной мебели.

С 01.12.2007 г. заключен следующий договор аренды нежилого помещения № 2312/723, предмет договора: нежилое помещение, по адресу: <...> площадью 77,5 кв.м. для использования под склад.

Порядок исчисления и уплаты плательщиком ЕНВД осуществляется в соответствии с главой 26.3 НК РФ и Решением Магаданской городской Думы от 26.08.2005г. № 99-Д «О введении в действие на территории муниципального образования «Город Магадан» системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (с изменениями и дополнениями).

В соответствии со ст. 346.30 НК РФ налоговым периодом по единому налогу признается квартал. Исчисление ЕНВД осуществлялось заявителем самостоятельно, с учетом базовой доходности, величины физического показателя, характеризующего осуществляемый вид деятельности и базовой доходности (ст.346.29 НК РФ).

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, применяется при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, а также через палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно пункту 3 ст.346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Вместе с тем, для расчета налога в сфере розничной торговли установлены два вида физических показателей:

-площадь торгового зала (в квадратных метрах) для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы

- торговое место для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговые залы, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети.

К розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы при физическом показателе - площадь торгового зала в квадратных метрах базовая доходность в месяц составляет 1 800 руб. за 1 кв.метр.

При розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети при физическом показателе - торговое место базовая доходность 9 000 руб.

В целях правильности определения физического показателя, подлежат применению понятия, закрепленные статьей ст.346.27 НК РФ, согласно которым, стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли в зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Между тем под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), и имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (ст. 346.27 НК РФ).

При этом под магазином следует понимать специально оборудованное здание (либо его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (ст. 346.27 НК РФ). В свою очередь, под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест (ст. 346.27 НК РФ).

Согласно ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала – это соответствующая часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь иных помещений - подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, если для осуществления деятельности по розничной торговле используется магазин или павильон, часть которого предназначена для обслуживания покупателей, то следует признать, что такое помещение является объектом стационарной торговой сети, имеющим торговый зал.

Следовательно, величина физического показателя подлежит применению относительно площади торгового зала.

В целях применения главы 26 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о:

- назначение помещения;

- конструктивных особенностях и планировке помещения такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, план, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды).

В соответствии с «Правилами ведения единого государственного реестра объектов градостроительной деятельности», разработанных в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 №921 и утвержденных Приказом Госстроя России от 31.05.2001г. № 120 (в ред. От 02.09.2003г.) документальной основой ведения Единого реестра является технический паспорт. Источником формирования записи об объекте являются удостоверенные документы, составленные на основании проведенной технической инвентаризации в деле объекта. Согласно техническому паспорту данное здание имеет статус нежилого помещения.

Технический паспорт, является документом, который может подтверждать только размер занимаемой площадь. Тогда как статус занимаемой площади определяется исходя из условий фактического пользования.

Постановлением Правительства РФ 19 января 1998г. № 55 утверждены Правила продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требования покупателя о безвозмездном предоставлении…….. Разделом 15 Правил продажи установлены особенности продажи мебели. Согласно п.115 образцы мебели, предлагаемые к продаже, должны быть выставлены в торговом зале таким образом, чтобы обеспечить свободный доступ к ним покупателей для осмотра.

Ассортиментный перечень реализуемой заявителем продукции состоит из товаров, отнесенных к крупногабаритным. Реализация крупногабаритной продукции предполагает наличие значительных площадей, как для ее размещения, так и для обеспечения свободного доступа покупателей, что исключает отнесение к статусу «Торговое место» арендованной площади.

Из чего следует, что розничная продажа мебели может осуществляться только через торговые залы, обеспечив свободный доступ покупателей к товару.

Из доказательств по делу, в частности протокола осмотра (обследования) помещения от 31.03.2008 г. составленным совместно сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области и ОРЧ НП УВД по Магаданской области, участвующего согласно решению о проведении проверки (т.2 л.д.44), проведенным в рамках реализации мероприятий проверки следует, что осматриваемое помещение расположено на 1 этаже 5 -ти этажного здания по адресу: <...> . Сверху над входом в здание расположена вывеска с надписью «Мебель». Табличка с режимом работы, с указанием графика работы, вывешена на входной двери в помещение. Помещение имеет отдельный вход. Помещение, прямоугольное в плане, площадью 77,5 кв.м. Прямо от входа расположена дверь кладовой. Кладовка представляет собой помещение размера 2м х 1,5 м. Налево от входа расположена ККМ, для проведения денежных расчетов с покупателями. В центре и вдоль стен помещения установлена корпусная мебель (диваны, кресла, трюмо, обеденные зоны). Мебель подготовлена для реализации, предпродажного осмотра - конструктивно собрана, расчехлена. В торговом зале обеспечены проходы к выставленной мебели для подхода покупателей. На выставленной для реализации мебели имеются ценники, где указаны: наименование и стоимость товара. Справа от входа расположен стенд, на котором размещены образцы (фотографии) мебели.

Таким образом, фактическое использование указанного помещения, осуществляется с выставлением к продаже мебели, оснащенной ценниками, то есть имеет место фактическая реализация. Анализ материалов дела позволил суду сделать вывод в том, что с момента начала аренды (оформления договоров) назначение в использовании объекта изменился статус используемого помещения: из складского помещения на помещение, предназначенное для розничной торговли мебелью. В данном помещении производится демонстрация товаров, проводятся денежные расчеты и обслуживание покупателей, в зале имеются проходы к товару для посетителей. То есть в совокупности критериев, характеризующих статус используемого помещения, очевидно, что данное помещение относится к стационарной торговой сети и используется как торговый зал.

Таким образом, с учетом технических характеристик, конструктивных особенностей и планировки здания и его помещений, данных правоустанавливающих документов, анализа и оценки представленных в дело доказательств, суд пришел к выводу о том, что арендуемая предпринимателем площадь не является торговым местом, а является стационарным торговым помещением.

Далее, по данным плана-схемы, представленного ГУ МОУТИ 07.04.2008 № 214 площадь арендованного помещения составляет 77,5 кв. м., а площадь, используемая для торговли составляет -71,5 кв.м.

Между тем, довод заявителя о том, что налогоплательщиком арендуется помещение под склад, что установлено договором арены и фактически его использование осуществляется для складирования, что подтверждено актом проверки арендодателя и представленными в дело фотографиями, суд находит несостоятельным в силу следующего.

Государственным стандартом РФ ГОСТ Р 1303-99 «Торговля.Термины и определения» (введен в действие постановлением Госстандарта РФ 11 08 1999 № 242ст с 1 января 2000г установлено и дано понятие складского помещения.« п.54 складское помещение: Специально оборудованное изолированное помещение основного производственного подсобного назначения оптовой торговли». То есть один из критериев склада - изолированность помещения, что исключает доступ посторонних лиц, в частности покупателей. В данном же случае, налогоплательщиком этот критерий не соблюдался, поскольку был обеспечен свободный доступ покупателей к товару для осмотра и товар был снабжен соответствующими ценниками. Представленные заявителем фотографии (т.3) не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами относительно данного спора, поскольку не содержат информации о месте съемок, времени. Из чего следует вывод о том, что фактически арендуемое помещение используется под осуществление розничной торговли посредством реализации мебели через торговый зал.

Более того, факт того, что проверяемый объект являлся магазином, может служить объявление в средствах массовой информации «Новая эра» (т.2 л.д.109), из которого следует, что самим заявителем данный объект определен как «склад-магазин».

Кроме того, в материалы дела представлены и иные доказательства, из которых следует, что в 2007г. данный объект именовался «склад-магазин»(т.2 л.д.40-76).

Заявитель, утверждая о правомерности применение физического показателя «торговое место» при розничной продаже мебели, нормативно не указал основания, по которым возможно применение физического показателя «торговое место»

Следовательно, при осуществлении розничной торговли в указанных помещениях, являющихся торговыми залами, заявителем при исчислении ЕНВД должен быть использован иной физический показатель - "площадь торгового зала" (в квадратных метрах).

Таким образом, при изложенных обстоятельствах и представленных доказательствах, единый налог на вмененный доход для определенных видов деятельности должен исчисляться по КОДУ 06 как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, с физическим показателем - площадь торгового зала.

Из чего следует факт занижения налогооблагаемой базы и неполная уплата налога в следствии неправильного определения налогоплательщиком базовой доходности и недостоверного применения физического показателя.

Следовательно, при таких обстоятельствах, применение физического показателя для определения ЕНВД, основанного на договорах аренды как торговое место, не может быть признан правомерным. То есть материально-правовое основание доначисления ЕНВД налоговым органом обоснованно.

В части размера до начисленного ЕНВД, пени и размера штрафа, спор отсутствует. Размер до начисленного налога исчислен с учетом: вида предпринимательской деятельности, физического показателя «торговая площадь» (71 кв.м. и базовой доходности (1800 руб. за 1 кв.м.), что соответствует ст.346.29 НК РФ.

Таким образом, налоговый орган правомерно произвел доначисление ЕНВД, применив физические показатели «площадь торгового зала». Причем как следует из материалов дела, за основу доначисления ЕНВД взята площадь, используемая для осуществления торговли, без учета площади используемой налогоплательщиком для административно-вспомогательных целей.

Исчисление пени соответствует требованиям ст.75 НК РФ, основана на фактическом установленном размере недоимке и периоде просрочки.

Иные доводы заявителя, в том числе и, в части утверждения о том, что налоговым органом неправомерно проведена повторная проверка и решение должно было быть принято по материалом УВД Магаданской области., суд находит не состоятельными и не имеющими правового значения как по характеру спора, так и предмету оспаривания.

Аналогичные выводы содержаться и в постановлении ФАС ДВО г.Хабаровска от 11 мая 2007 года Дело № Ф03-А37/07-2/947.
Статьей 106 НК РФ установлено, что налоговым правонарушением признается виновное совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние, а именно действие или бездействие налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте совершения налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Налоговым органом доказаны обстоятельства, подтверждающие совершение налогоплательщиком налогового правонарушения в следствие занижения налогооблагаемой базы при исчислении ЕНВД, что привело к неполной уплате, ответственность за которое установлена ч.1 ст.122 НК РФ. Наличие недоимки по ЕНВД свидетельствует о наличии состава, в том числе объективной стороны налогового правонарушения части 1 ст.122 НК РФ и свидетельствует о правомерности привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ.

Арбитражный суд с учетом ст.71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд, с учетом материалов выездной налоговой проверки, фактически установленных обстоятельств дела, представленных в дело доказательств, в том числе и правоустанавливающих документов в отношении статуса используемого помещения и положений главы 26.3 НК РФ, Решения Магаданской городской Думы, пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения налогового органа требованиям главы 26.2 НК РФ о неправильном применении заявителем величины физического показателя при определении налогооблагаемой базы ЕНВД в проверяемый период.

С учетом изложенного, правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, у суда не имеется.

Расходы по госпошлине согласно ст.110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст.7,11,64-68,71,75,81, 104,110,167-170,176,177,180,197-201 АПК РФ арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении требований отказать

2. Меры обеспечения сохранить до вступления решения в законную силу.

3. Решение подлежит немедленному исполнению. Вступает в законную силу по истечении срока на обжалования в Шестой арбитражный апелляционный суд, в течение 1 месяца с даты принятия, либо в 2-месячный срок в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа г.Хабаровска по вступлению решения в законную силу. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через арбитражный суд Магаданской области

Судья Л.П. Комарова.