Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – ФИО3, нач-к отдела налогообложения юр.лиц, дов-ть от 24.10.2008 №05/27-33685; ФИО4, нач-к отдела налогового аудита, дов-ть от 23.10.2008 № 25-27/33548; ФИО5, ст.госналогинспектор, дов-ть от 23.10.2008 №05-27/33547; ФИО6, нач-к юр.отдела , дов-ть от 24.10.2008 №05-18/56704.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 25.12.2008 до 26.12.2008.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, СП ЗАО «Омсукчанская ГГК» (далее Общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области к Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области с заявлением о признании недействительным пп.2 п.3.1, пп.3 п.2, пп.2 п.1 резолютивной части решения от 30.09.2008 №12-13/91 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю доначислен налог на доходы иностранных юридических лиц в размере 52 914 479 руб., доначислена пеня в размере 27 419 696 руб., применена налоговая ответственность по ст. 123 НК РФ в размере 25 770 933 руб.

В качестве обоснования заявленных требований представитель заявителя указал на то, что оспаривает выводы налогового органа, касающиеся правильности исчисления и полноты уплаты налога на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемого налоговым агентом.

Доначисление сумм налога на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемого налоговым агентом, пени и штрафной санкции по ст. 123 НК РФ, произведены налоговыми органом по двум эпизодам.

Первый эпизод:

Между Рапстер Лимитед, являющейся резидентом Республики Кипр, и СП ЗАО «Омсукчанская ГГК» заключен договор займа от 18.03.2004 б/н согласно которому Рапстер Лимитед (Займодавец) в течение 10 лет предоставляет СП ЗАО «Омсукчанская ГГК» (заемщику) займы на общую сумму, не превышающую 50 000 000 долларов США. Во исполнение условий договора Займодавцем было перечислено Заемщику 29 500 040 долларов США или 819 325 260, 95 руб. В соответствии с дополнительным соглашением от 04.04.2006 существующая сумма задолженности по выплате займов увеличилась на сумму существующей задолженности по выплате процентов и составила 34 682 092, 06 долларов США или 963 250 020,25 руб.

Оспариваемым решением налогового органа признано, что в нарушение п.1 ст.289, п.2 ст.287, пп.4 п.2 ст.310 и п.1 ст.312 НК РФ Обществом не представлялись в налоговый орган налоговые расчеты о суммах, выплаченных иностранной организации доходов и удержанных налогов за 2006-2007 гг. и не представлено документальное подтверждение того, что компания Рапстер Лимитед являлась резидентом Республики Кипр в 2006-2007 гг.

По мнению заявителя, налоговым органом неправомерно применено положение части 2 п.1 ст.312 НК РФ, которой регулируется отношения по льготному режиму налогообложения. В случае, если налогообложение не касается отношений по льготному режиму налогообложения, НК РФ не связывает сроком предоставления налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения (часть 1 п.1 ст.312 НК РФ).

Согласно пункту 1 ст.11 Соглашения от 05.12.1998 между правительством РФ и правительством Республики Кипр «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» проценты, возникающие в одном Договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению в этом другом государстве.

Обществом было представлено в налоговый орган свидетельство, выданное налоговой службой Министерства финансов Республики Кипр от 15.06.2006, сертификаты за 2006-2007 гг., выданных Департаментом внутренних доходов Республики Кипр , которыми подтверждается, что Рапстер Лимитед является налоговым резидентом Кипра.

Представленные Обществом вышеуказанные документы, отвечают требованиям Гаагской конвенции 1961 г. и свидетельствуют о том, что иностранная организация не является плательщиком налога на территории РФ.

Применение налоговым органом «Методических рекомендаций по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций», утвержденных приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 28.03.2003 №БГ-3-23/150, по мнению заявителя, противозаконно, поскольку в силу ст.ст.1 и 4 НК РФ указанные рекомендации не относятся к актам законодательства о налогах и сборах.

Поскольку на основании вышеизложенного, Рапстер Лимитед не является плательщиком налога на территории РФ в силу международного соглашения, государственная казна не понесла потерь (ущерба), а следовательно, в силу ст.ст.24, 75 НК РФ отсутствуют основания по взысканию пени.

Также заявитель указал на то, что начисление пени с 10.01.2008 по 18.04.2008 в сумме 2 578 802 руб. 15 коп. (632834,88+1945967,27) является неправомерным, так как проверяемый период 2006-2007 гг. Сумма налога в размере 13 909 286,97 руб., как указывает налоговый орган, должна быть перечислена по сроку 10.01.2008, т.е. расчет пени выходит за переделы проверяемого периода.

Представители налогового органа, заявленные требования по указанному эпизоду частично признали (дополнительные пояснения от 26.12.2008 б/н). В частности указали на то, что действительно срок уплаты налога в размере 13 909 286 руб. 97 коп. в проверяемом периоде не наступил, следовательно сумма пени на указанную сумму налога была начислена неправомерно. В тоже время налоговый орган не согласился с расчетом пени, произведенным налогоплательщиком на указанную сумму налога. По представленному расчету налоговым органом сумму пени следует уменьшить на 472 675 руб. 78 коп.

С остальными доводами заявителя представители налогового органа не согласились по основаниям, изложенным в письменном отзыве от 31.10.2008 №05-27/34815 (л.д.5 т.5). В частности указали на то, что пунктом 1 ст.312 НК РФ предусмотрено, что при применении положений международных договоров РФ иностранная компания должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что иностранная организация имеет постоянное место жительство в том государстве с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 указанной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором РФ предусмотрен льготный режим налогообложения в РФ, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Исходя из изложенного, налоговым органом сделан вывод, что при несоблюдении условий, предусмотренных п.1 ст.312 НК РФ, налоговый агент обязан произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и перечислить удержанный налог в бюджет.

Поскольку, по мнению налогового органа, Обществом получены документы, подтверждающие факт постоянного места нахождения компании Рапстер Лимитед в 2006-2007 только в 2008 г. (сертификаты за 2006-2007 гг., выданные департаментом внутренних доходов Республики Кипр 03.04.2008), налоговый агент, был обязан производить удержание налога из доходов, выплачиваемых иностранному юридическому лицу в 2006 -2007 гг., и перечислять удержанный налог в бюджет.

Свидетельство от 15.06.2006, выданное налоговой службой Министерства финансов Республики Кипр не принято налоговым органом в качестве подтверждения постоянного местонахождения в иностранном государстве, поскольку в данном документе не указан конкретный период (календарный год), в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание, неверно указано название налога.

Также представители налогового органа пояснили, что в связи с представлением налоговым агентом в период проверки документа, подтверждающего резиденство Рапстер Лимитед в Республики Кипр, сумма доначисленного по акту проверки налога в соответствии с п.2 ст. 312 НК РФ подлежит возврату, но так как документ, подтверждающий местонахождение иностранного юридического лица представлен не до, а после даты выплаты дохода, Общество было обязано как налоговый агент произвести удержание и перечисление в бюджет налога с дохода, выплаченного иностранной организацией. В связи с чем в указанном налоговом периоде, налоговым органом в соответствии со ст.75 НК РФ за период с 07.04.2006 по 18.04.2008 начислена сумма пени в размере 12 972 224 руб. 64 коп. и применена налоговая ответственность по ст. 123 НК РФ в размере 15 188 037,22 руб. (75940186,10х20%).

Установив фактические обстоятельства, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, по изложенному эпизоду оспариваемого решения налогового органа, с учетом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

По материалам дела, Совместное предприятие закрытое акционерное общество «Омсукчанская горно-геологическая компания» зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией Магаданской области 21.03.95 №49, внесено Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области в Единый государственный реестр юридических лиц 22.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1024900953043.

Между Рапстер Лимитед, являющейся резидентом Республики Кипр, и СП ЗАО «Омсукчанская ГГК» заключен договор займа от 18.03.2004 б/н (л.д 39-56 т.3), согласно которому Рапстер Лимитед (Займодавец) в течение 10 лет предоставляет СП ЗАО «Омсукчанская ГГК» (заемщику) займы на общую сумму, не превышающую 50 000 000 долларов США. Во исполнение условий договора Займодавцем было перечислено Заемщику 29 500 040 долларов США или 819 325 260, 95 руб. В соответствии с дополнительным соглашением от 04.04.2006 существующая сумма задолженности по выплате займов увеличилась на сумму существующей задолженности по выплате процентов и составила 34 682 092, 06 долларов США или 963 250 020,25 руб.

Обществом было представлено в налоговый орган свидетельство, выданное налоговой службой Министерства финансов Республики Кипр от 15.06.2006 (л.д. 1-3 т.3), сертификаты за 2006-2007 гг., выданных Департаментом внутренних доходов Республики Кипр (л.д.146-153 т.2), которыми подтверждается, что Рапстер Лимитед является налоговым резидентом Кипра.

Согласно пункту 1 ст. 314 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 названной статьи Кодекса, действительно обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет. В этом случае согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

Поскольку в период налоговой проверки налоговый агент представил документы, которыми подтверждается, что Рапстер Лимитед является налоговым резидентом Кипра, а соответственно, не является плательщиком налога на территории РФ в силу международного соглашения, следовательно, отсутствует состав правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.75 НК РФ пеней признается установленная НК РФ денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку Рапстер Лимитед не является в силу международного договора плательщиком налога на территории РФ, и в случае удержания налога налоговым агентом, сумма налога подлежала в силу п.2 ст. 312 НК РФ возврату, сумма пени за период с 07.04.2006 по 18.04.2008 в размере 12 972 224 руб. 64 коп. начислена налоговым органом неправомерно, в нарушение п.1 ст. 75 НК РФ.

Данный вывод также подтверждается сложившейся судебной практикой (определение ВАС РФ от 02.04.2008 №4107/08).

Второй эпизод:

Между Бима Голд Корпорейшн (далее Бима Голд), являющегося резидентом США и СП ЗАО «ОмГГК» заключено соглашение по обеспечению персоналом от 01.01.2001, согласно которому Бима Голд, действуя из своего головного офиса, расположенного за переделами России обязана вести поиск и обеспечение СП ЗАО «ОмГГК» персоналом. Согласно п.1.2 соглашения Общество должно иметь исключительные право на использование персонала, подобранного за пределами России и представленного Бима Голд, и должно иметь исключительное и единоличное право распоряжения и надзор за персоналом. Персонал, представленный в распоряжение Общества не уполномочен и никаким образом не должен представлять Бима Голд либо брать обязательства от лица Бима Голд, либо действовать от имени Бима Голд или организаций, связанных с Бима Голд.

Одновременно Бима Голд и Общество состоят в договорных отношениях по договору оказания управленческих услуг от 01.08.2000 с дополнительным соглашением к нему от 28.12.2002. Примерный перечень представляемых услуг предусмотрен п.2.3 договора, в частности, снабжение рудника оборудованием и материалами, управление и решение вопросов согласования и отчетности по кредитным договорам IFC, координирование действий банковских экспертов, проведение западного бухучета и финансовой экспертизы и др.

Налогообложение иностранной организации, являющейся резидентом США, в РФ регулируется с учетом договора от 17.06.92 «Между Российской Федерации и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы на капитал» (далее Договор от 17.06.92). Согласно пп. «а» п.1 ст.2 указанного Договора от 17.06.92 договор в РФ распространяется на налоги на прибыль и доходы, предусмотренные Законами «О налоге на прибыль предприятий и организаций», «О налогообложении доходов банков», «О налогообложении доходов от страховой деятельности», «О подоходном налоге с физических лиц».

По мнению заявителя, под термином «постоянное представительство», данного в п.1, п.2 ст.5 Договора от 17.06.92, подразумевается в прямом смысле постоянное место деятельности (место управление, отделение и пр.), кроме деятельности через агента, который должен соответствовать требованиям, изложенным в п.5 ст.5 Договора, а не содержать признаки постоянного представительства, как трактует налоговый орган в оспариваемом решении.

Поскольку Бима Голд не имела на территории РФ постоянного места деятельности (место управления, отделение и т.п.), то соответственно и не вела коммерческой деятельности в Российской Федерации через постоянное представительство.

Согласно п.2 ст.309 НК РФ доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 п.1 ст.309 НК РФ, а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории РФ в соответствии со ст. 306 НК РФ, обложению налогам у источника выплаты не подлежит.

На основании п.1 ст.6 Договора от 17.06.92 прибыль лица с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве облагается налогом только в этом Государстве, если только это лицо с постоянным местопребыванием не осуществляет или не осуществляло коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное представительство.

Таким образом, по мнению заявителя, Бима Голд не является плательщиком налога на территории РФ в силу международного договора.

Более того, заявитель не согласен с выводами налогового органа о том, что п.2 ст.309 НК РФ предусматривает обложение налогом у источника выплаты доходов, полученных иностранной компанией от оказания услуг, приводящих к образованию постоянного представительства. толкование налоговых норм «от обратного» противоречит п.п.6, 7 ст.3 НК РФ, предусматривающих, что акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Представители налогового органа, заявленные требования по указанному эпизоду не признали в полном объеме по основаниям, изложенным в письменных отзывах. В частности указали на то, что в соответствии с п.7 ст.306 НК РФ не может рассматриваться как постоянное представительство деятельность иностранной организации в том случае, если деятельность ограничивается представлением услуги по подбору и командированию в Российскую Федерацию специалистов определенной квалификации в соответствии с договором о предоставлении персонала, и при этом иностранная организация не принимает обязательств на оказание каких бы то ни было иных услуг, не несет ответственности за качество выполняемой командируемыми специалистами работы.

Подтверждением факта оказания таких услуг по предоставлению персонала являются акты (или иные документы) о предоставлении персонала, а не акты об оказании иных услуг, а также выставленные и оплаченные на соответствующие суммы счета, предусматривающие компенсацию расходов иностранной организации, связанных с деятельностью предоставленных специалистов (расходов по их заработной плате, по найму жилых помещений, командировочных и т.п. расходов).

Оплата за представленный персонал устанавливается по заранее определяемой твердой ставке и зависит только от фактически отработанного этим персоналом времени. Сумма вознаграждения за представленный персонал, выплачиваемая организацией, его использующей, иностранной организации, его представляющей, если в соответствии с соглашением непредставленные выплаты персоналу не осуществляет принимающая организация, покрывает расходы по его заработной плате, дополнительным компенсационным выплатам и командировочным расходам.

Если между суммами, которые переводятся иностранной организации за предоставление персонала, и суммами заработной платы, установленной для этого персонала, будет несоответствие, превышающее 10% от последней из указанных величин, то квалификация такой деятельности рассматривается, как образование постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации.

В ходе проверки организации было выставлено требование №12-13/21 от 17.06.2008 о предоставлении копий приложений «А» в которых согласно Соглашения о предоставлении персонала содержится информация о количестве служащих, представленных в течение месяца и расшифровка стоимости услуги (заработная плата, проезд иностранных работников, страховка, непосредственная стоимость услуги по предоставлению персонала). Общество письмом №374 от 30.06.2005 пояснило, что ежемесячная плата за предоставление персонала производилось в целом за весь предоставленный персонал. Перечень необходимого персонала и стоимость предоставления команды персонала согласовывался предварительно по телефону. Приложение «А» сторонами договора в письменном виде не использовалось. Соглашением и приложением «А» не предусмотрена расшифровка стоимости услуг по составу: заработная плата, проезд иностранных работников, страховка, непосредственная стоимость услуги по предоставлению персонала.

В тоже время ежемесячно, в каждом приложении «В» (протокол-обеспечение персоналом) согласовывалось количество представленного персонала за тот или иной месяц, в котором организация подтверждает, что в течении периода Общество получило указанное количество дней работы персонала, и по представлению инвойса от Бима Голд обязуется оплатить сумму за персонал, основываясь на предварительно согласованный помесячный тариф, указанный в приложении «А».

Кроме того одни и те же специалисты, представленные Бима Голд осуществляли работы как по Соглашению по предоставлению персоналом от 01.01.2001, так и по Договору на оказание управленческих услуг от 01.08.2000, что подтверждается актами выполненных работ по управленческим услугам, а также актами сдачи-приемки выполненных работ по предоставлению персонала.

Установленные в ходе проверки обстоятельства фактического исполнения сторонами Соглашения по предоставлению персоналом, а именно: выполнение от имени Бима Голд на регулярной основе своими и привлеченными специалистами определенных работ (монтаж, демонтаж, ремонт оборудования, наладка, техобслуживание машин и узлов, контроль за состоянием минерально-сырьевой базы и др.), и оказание иных услуг в рамках обслуживания и сопровождения производственной деятельности СП ЗАО «ОмГГК» по добыче и переработке полезных ископаемых, являются доказательствами фактического осуществления деятельности иностранной компании Бима Голд через постоянное представительство на территории Российской Федерации, в связи с чем, денежные выплаты, полученные от Общества в рамках Соглашения по предоставлению персоналом были признаны налоговым органом доходом иностранной организации за выполненные работы (оказанные услуги).

Установив фактические обстоятельства, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, по изложенному эпизоду оспариваемого решения налогового органа, с учетом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Между Бима Голд Корпорейшн , являющегося резидентом США и СП ЗАО «ОмГГК» заключено соглашение по обеспечению персоналом от 01.01.2001 (л.д.131-142 т.17), согласно которому Бима Голд, действуя из своего головного офиса, расположенного за переделами России обязана вести поиск и обеспечение СП ЗАО «ОмГГК» персоналом, упомянутом в Приложении «А». В отношении персонала Общество обязуется оплатить Бима Голд сумму в долларах США, указанную в Приложении «А».

Условия Приложения «А», которые содержатся в данном приложении, должны быть изучены компаниями до начала каждого календарного года и могут время от времени подвергаться изменениям по согласованию Сторон. В случае, если Бима Голд прекращает пользоваться услугами Персонала, упомянутого в приложении «А», стороны обязуются прийти к соглашению по замене персонала либо соответствующему сокращению суммы к оплате.

Согласно п.1.2 Соглашения Общество должно иметь исключительные право на использование персонала, подобранного за пределами России и представленного Бима Голд, и должно иметь исключительное и единоличное право распоряжения и надзор за персоналом. Персонал, представленный в распоряжение Общества, не уполномочен и никаким образом не должен представлять Бима Голд либо брать обязательства от лица Бима Голд, либо действовать от имени Бима Голд или организаций, связанных с Бима Голд.

Одновременно Бима Голд и СП ЗАО «ОмГГК» (Компания) состоят в договорных отношениях по договору оказания управленческих услуг от 01.08.2000 с дополнительным соглашением к нему от 28.12.2002 (л.д.4-11 т.3), согласно которому Бима Голд принимает обязательство по предоставлению по требованию Компании услуг по руководству связанные с Проектом Джульета и другие административные и управленческие услуги и средства, для общей деятельности в России и в других местах, по условиям данного договора.

Плата за управленческие услуги включает расходы, затраты и издержки, понесенные Бимой Голд от имени Компании (включая, но не ограничиваясь): снабжение рудника оборудованием и материалами; расходы на телефонные звонки, факс, доставку, курьера, печатные и офисные расходы, командировки и работу, связанную с оказаниемуслуг; координирование организации командировок иностранных специалистов на объект, управление и решение вопросов согласования и отчетности по кредитным договорам IFC (т.е. ежемесячный отчет по затратам, ежемесячный административный отчет, контроль денежных операций, расчет платежей по процентам, сертификаты соответствия, анализ вариантов и т.д.); ознакомление с планом развития горных работ техническими и финансовыми экспертами; координирование действий банковских экспертов; предоставление услуг по картированию и изучению геологических данных; осуществление платежей зарубежным техническим и технологическим консультантам; прием иностранных специалистов для работы в СП ЗАО «ОмГГК»; координирование аудита для финансовых отчетов СП ЗАО «ОмГГК»; проведение западного бухучета и финансовой экспертизы; организация отправки материалов и оборудования, приобретенных за рубежом для СП ЗАО «ОМГГК»; предоставление технических консультаций (п. 2.3 Договора от 01.08.2000).

Согласно пункту 3.3 Договора от 01.08.2000 Бима Голд и Компания понимают, что время от времени определенные директора, официальные лица, работники, агенты или служащие Бима Голд могут также быть директорами или официальными лицами Компании, и в качестве таковых выполнять услуги, отличные от предполагаемых по данному Договору, напрямую для Компании. В связи с исполнением таких услуг напрямую для компании, такие лица считаются директорами, официальными лицами, агентами или служащими Компании, а не Бимы Голд, и такие услуги не являются частью услуг, представляемых или оплачиваемых по данному Договору.

Фактически при исполнении Сторонами вышеуказанного соглашения по предоставлению персонала от 01.01.2001 и договора по оказанию управленческих услуг от 01.08.2000 усматривается, что в нарушение п.1.1 соглашения по предоставлению персонала сторонами не согласовывался перечень необходимого персонала с наименованием должностей и суммы в письменном виде, а именно, в виде приложения «А». Обществом не представлено ни одного документа, свидетельствующего об определении сторонами стоимости услуг по составу: заработная плата, проезд иностранных работников, страховка, непосредственная стоимость услуги по предоставлению персонала.

В актах сдачи-приемки выполненных работ не указана сумма оплаты по каждому предоставленному работнику, в связи с чем, из представленных Обществом документов не следует, что перечисленные суммы по соглашению по предоставлению персонала действительно является платой за услуги по предоставлению персонала и оплатой расходов, связанных с предоставлением данной услуги.

Согласно пункту 7 ст.306 НК РФ факт предоставления иностранной организацией персонала для работы на территории Российской Федерации в другой организации, при отсутствии признаков постоянного представительства, не может рассматриваться как приводящей к образованию постоянного представительства только в случае, если такой персонал действует исключительно от имени и в интересах организации, в которую он был направлен.

С учетом того факта, установленного по имеющимся в материалах дела документам, что действительно лица, направленные иностранной компанией по соглашению по предоставлению персонала, находились на территории Российской Федерации в течение нескольких лет, вне рамок указанного соглашения (данные паспортно-визового отдела УВД Магаданской области - т.5 л.д 129-148, т.17 л.д.146-149) и выполняли работы от имени Бима Голд в рамках договора на оказание управленческих услуг, налоговым органом сделал обоснованный вывод о фактическом осуществлении Бима Голд на территории Российской Федерации коммерческой деятельности через своих работников.

Налогообложение иностранной организации, являющейся резидентом США, в Россйской Федерации регулируется с учетом договора от 17.06.92 «Между Российской Федерации и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы на капитал» (л.д.34-41 т.6).

Согласно пункту 1 ст.5 указанного Договора от 17.06.92 термин «постоянное представительство» означает постоянное место деятельности, через которое лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, осуществляет коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве. Пунктом 2 ст.5 Договора от 17.06.92 перечислены возможные формы постоянного представительства: место управления, отделение, контору, фабрику, мастерскую, рудник, нефтяную или газовую скважину, карьер или любое другое место добычи природных ресурсов. Исходя из текста указанной нормы не следует, что это исчерпывающий перечень форм постоянных представительств.

В соответствии с указанной нормой Договора от 17.06.92 для определения наличия или отсутствия постоянного представительства у лица, с постоянным местом пребывания в одном Договаривающимся государстве, необходимо выяснить наличие постоянного места деятельности, через которое указанное лицо осуществляет коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве.

Из материалов в дела следует, что фактически на территории Российской Федерации, а именно, в СП ЗАО «ОмГГК» работники Бима Голд выполняли работы (оказывали услуги) по обслуживанию и сопровождению производственной деятельности СП ЗАО «ОмГГК» по добыче и переработке полезных ископаемых (монтаж, демонтаж, ремонт оборудования, наладка, техобслуживание машин и узлов, контроль за состоянием минерально-сырьевой базы и др.), в том числе в рамках договора об оказании управленческих услуг, т.е. фактически иностранная компания Бима Голд осуществляла коммерческую деятельность на территории РФ через свое постоянное представительство.

В соответствии с п.1 ст.83 НК РФ, п.2.1.1 Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденных Приказом от 07.04.2000 №АП-3-06/124, если иностранная организация осуществляет деятельность в Российской Федерации через филиал, представительство или отделение в течение периода, превышающего 30 календарных дней (непрерывно или в совокупности), она обязана встать в налоговом органе по месту осуществления деятельности.

Как следует из материалов дела, Бима Голд регулярно в течение более чем 30 календарных дней получала доход от источника в РФ, но на налоговом учете в РФ не состоит.

Согласно ст.246 НК РФ плательщиками налога на прибыль являются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность на территории РФ через свои постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Пунктом 1 ст.6 Договора от 17.06.92 установлено, что если лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве осуществляет или осуществляло коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное представительство, прибыль лица может облагаться налогом в другом Государстве, но только в той части, которая относится к имуществу или деятельности такого постоянного представительства.

В соответствии с пп. «а» и п.1 Протокола к указанному Договору от 17.06.92 право Договаривающегося Государства взимать налог, в соответствии со ст.6 Договора, с лица с постоянным местом пребывания в другом Договаривающемся Государстве распространяется только на прибыль, относящуюся к постоянному представительству в первом Государстве.

При определении прибыли постоянного представительства допускается вычет расходов, понесенных для целей этого постоянного представительства. При этом допускается обоснованное распределение документально подтвержденных расходов между лицом с постоянным местом пребыванием в одном Договаривающемся Государстве и его постоянным представительством в другом Договаривающемся Государстве (п.3 ст.6 Договора от 17.06.92).

Исходя из вышеизложенных норм, следует, что доход, полученный иностранной организацией – резидентом США от коммерческой деятельности на территории Российской Федерации через постоянное представительство и в части, относящейся к такому представительству, подлежит налогообложению в РФ.

Особенности налогообложения иностранных организаций, осуществляющих деятельность через постоянное представительство в РФ, установлены ст.307 НК РФ, согласно которой иностранная организация признается самостоятельным плательщиком налога на прибыль в случае, если она создало постоянное представительство на территории РФ, встала на налоговый учет в установленном порядке и исполняет обязанности налогоплательщика от своего имени. Действительно факт постановки иностранной организации на налоговый учет по месту нахождения постоянного представительства позволяет налоговому органу Российской Федерации администрировать налоговые обязательства данной организации.

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в РФ, и получающих доходы от источников в РФ установлены ст.309 НК РФ, а именно пунктом первым данной статьи установлен перечень доходов, полученных в РФ и подлежащих обложению у источников их выплаты.

Также пунктом 2 ст. 309 НК РФ установлено правило, по смыслу которого не подлежат у источника выплаты доходы от продажи товаров, оказания услуг, осуществления работ только в случае если данная деятельность иностранной организации не приводит к образованию постоянного представительства.

Поскольку коммерческая деятельность Бима Голд, как указано было выше, привела к образованию постоянного представительства, в силу п.2 ст.309 НК РФ с учетом отсутствия постановки на налоговый учет Бима Голд на территории РФ в качестве налогоплательщика у источника выплаты – СП ЗАО «ОмГГК» возникает обязанность налогового агента по удержанию налога на прибыль из доходов иностранной компании и перечислению удержанного налога в бюджет.

Поскольку в соответствии с п.3 ст.6 Договора от 17.06.92, п.4 ст.309 НК РФ в распоряжении налогового агента отсутствовали документально подтвержденные данные о суммах расходов, понесенных Бима Голд для целей постоянного представительства, налоговым органом правомерно обложена вся сумма доходов, полученных в проверяемый период Бима Голд от деятельности на территории РФ.

В соответствии с п.1 ст.310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается источником выплаты при каждой выплате доходов, что фактически источником выплаты – СП ЗАО «ОмГГК» не производилось, суммы налога на прибыль за 2006 в размере 42 489 516 руб., за 2007 г. – 10 424 962 руб. 60 коп. в бюджет не перечислялись, то с учетом положений ст. 75 НК РФ налоговым органом правомерно начислена пеня в размере 14 081 832 руб. 75 коп.

В тоже время судом признается обоснованным довод заявителя о том, что аналогичная ситуация, а именно, вопрос наличия либо отсутствия постоянного представительства на территории РФ иностранной компании Бима Голд, была рассмотрена налоговым органом по предыдущей проверке СП ЗАО «ОмГГК» - решение № ИС-12-13/185 от 29.12.2006 (период проверки 2004-2005 гг.). При этом при рассмотрении возражений к акту проверки (л.д.168-170 т.3) налоговым органом была полностью принята позиция Общества, дано подробное обоснование причин согласия с возражениями проверяемого лица со ссылками на нормы налогового законодательства, что фактически можно признать разъяснениями налогового органа, которые в силу пп.3 п.1 ст.111 НК РФ являются обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения.

Согласно п.2 ст.109 НК РФ при отсутствии вины лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, а следовательно, привлечение СП ЗАО «ОмГГК» к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 10 582 895 руб. 80 коп. является неправомерным.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

На основании изложенного, требование заявителя о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области пп.2 п.3.1, пп.3 п.2, пп.2 п.1 резолютивной части решения от 30.09.2008 №12-13/91 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит частичному удовлетворению.

Государственная пошлина, уплаченная заявителем, в соответствии с ч. 1 ст.110 АПК РФ, п. 5, п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ», постановлением Президиума ВАС РФ №7959/08 от 13.11.2008, с учетом того, что госпошлина по данной категории дел является фиксированной, не зависящей от размера заявленных требований, вся сумма уплаченной госпошлины подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя.

В соответствии со ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 176, 180-181, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд Магаданской области

Р Е Ш И Л:

1. Заявленные требования совместного предприятия закрытого акционерного общества «Омсукчанская горно-геологическая компания» удовлетворить частично.

2. Признать недействительным как несоответствующее статьям 75, 109, 123, 310, 312 Налогового Кодекса РФ решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Магаданской области от 30.09.2008 №12-13/91 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

2.1. доначисления пени за период с 07.04.2006 по 18.04.2008 по налогу с доходов иностранной организации в сумме 12 972 224 руб. 64 коп. (пп.3 п.2 резолютивной части оспариваемого решения);

2.2.применения налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 25 770 933 руб. (пп.2 п.3.1 резолютивной части оспариваемого решения);

2.3. пункт 3.2 резолютивной части оспариваемого решения с учетом пунктов 1.1. и 1.2 настоящего решения.

3. В остальной части заявленных требований отказать.

4. Решение подлежит немедленному исполнению.

5. Взыскать с ответчика, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, КПП 490901001; место нахождения: 685000, <...>) в пользу заявителя, совместного предприятия закрытого акционерного общества «Омсукчанская горно-геологическая компания» расходы по госпошлине в размере 3 000 руб.00 коп. Заявителю выдать исполнительный лист после вступления настоящего решения в законную силу.

6. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия, либо в кассационную инстанцию Федерального суда Дальневосточного округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Адаркина Е.А.