Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительным решения от 09.06.2009 года № НБ 06-28/13 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Магаданской области от 26.08.2010 № 11-21.1/4671 в части подпунктов 1, 2, 3, 6 пункта 1, подпунктов 1, 2, 4, 6 пункта 2 и подпунктов 1, 2, 3, 6 пункта 3

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Управление Федеральной налоговой службы по Магаданской области

при участии в заседании представителей:

от заявителя – Нескоромных О.А., главный бухгалтер, доверенность от 08.11.2010 б/н, Рябова С.Н., юрист, доверенность от 14.09.2010 б/н, Цьопа А.А., и.о.генерального директора,

от ответчика – Анацкая О.Т., госналогинспектор, доверенность от 29.11.2010 № 10-В; Маханова Ю.Н., ведущий специалист, доверенность от 16.09.2010 № 10-В;

от третьего лица – Тиховский К.В., ведущий специалист-эксперт, доверенность от 24.08.2010 № 04-25/4617;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, открытое акционерное общество «Тенькинская дорожная компания» (далее – ОАО «ТДК», общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области (далее- суд) с заявлением (с учетом принятого судом уточнения требований) о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС № 2 по Магаданской области (далее - налоговый орган) от 09.06.2009 года № НБ 06-28/13 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Магаданской области (далее – УФНС, третье лицо) от 26.08.2010 № 11-21.1/4671 в части подпунктов 1, 2, 3, 6 пункта 1, подпунктов 1, 2, 4, 6 пункта 2 и подпунктов 1, 2, 3, 6 пункта 3.

Представитель заявителя в судебном заседании в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил заявленные требования и просил признать недействительным решение Межрайонной ИФНС № 2 по Магаданской области от 09.06.2009 года № НБ 06-28/13 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Магаданской области от 26.08.2010 № 11-21.1/4671 в части:

- доначисления НДФЛ за 2008 год в сумме 332 794 руб. (пп.1 п.3.1 решения);

- начисления пени в сумме 104 641 руб. 77 коп. (пп.1 п.2 решения);

- начисления штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 66 558 руб. 80 коп. ( пп.1 п.1 решения);

- доначисления ЕСН за период 2006-2008 в сумме 2 295 289 руб. 16 коп. (пп.2 п.3.1 решения);

- начисления пени в сумме 695 578 руб. 74 коп. (пп.2 п.2 решения);

- начисления штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 383 руб. 23 коп. (пп.2 п.1 решения);

- доначисления транспортного налога за 2006 в сумме 8 901 руб. (пп.4 п.3.1 решения);

- начисления пени в сумме 3 509 руб. 57 коп. (пп.4 п. 2 решения);

- доначисления НДС за 1-ый квартал 2008 года в сумме 1 355 669 руб. (пп.6 п. 3.1 решения);

- начисления пени в сумме 664 687 руб. 51 коп. (пп.6 п.2 решения);

- начисления штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 271 133 руб. 80 коп. (пп.6 п.1 решения).

Указанное уточнение в соответствии со ст. 49 АПК РФ принято судом.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении (т.1 л.д. 5-13), письменных дополнениях к нему от 11.11.2010 б/н (т.4 л.д. 45-46), от 06.12.2010 б/н, от 20.12.2010 б/н. В обоснование заявленных требований заявитель сослался на п.1 ст. 24, п.2 ст. 45, п.5, п.6 ст. 78, ст. 81, 88, п.4 ст. 89, п. 1, п.6 ст. 108, ст. 109, ст. ст. 224, 226ст. 216, НК РФ, пункт 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ №41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №9 от 11.06.1999 года, постановление Конституционного Суда РФ от 27.04.01г. № 7-П, определение Конституционного Суда РФ от 04.07.02г. №202-0, судебную практику по аналогичным спорам. При этом представитель заявителя отметил, что при вынесении оспариваемого решения от 09 июня 2010 года налоговым органом неверно истолкованы положения налогового законодательства и не приняты во внимание данные бухгалтерского учета, а также представленные первичные бухгалтерские документы, а налоговая проверка 2006 года произведена за пределами трехгодичного периода, что противоречит положениям статьи 89 НК РФ. Считает, что доначисление НДФЛ в сумме 332 794 рублей и привлечение заявителя к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) к наказанию в виде штрафа в размере 66 558 рублей 80 копеек, является незаконным, поскольку противоречит статьям 106, 109 НК РФ. Кроме того, расчет начисления пени содержит недостоверные сведения по периоду задолженности, задолженность по ЕСН отсутствует, доначисления по ЕСН не основано на сведениях бухгалтерского учета и не подтверждено соответствующими бухгалтерскими документами, расчет начисления пени содержит недостоверные сведения по периоду и сумме задолженности, в связи, с чем не соответствует положениям НК РФ. Указывает, что доначисление транспортного налога в сумме 15 104 рубля, начисление пени и штрафа неправомерно, поскольку противоречит положениям НК РФ. Также не согласен с выводами оспариваемого решения о занижении налоговой базы по НДС за 2008 год, поскольку он не соответствует первичным бухгалтерским документам, поданной декларации за 2008 года. В части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 пункту 1 статьи 122 НК РФ заявитель полагает, что событие налогового правонарушения отсутствует, его вина в совершении налогового правонарушения не доказана налоговым органом, что исключает возможность привлечения его к налоговой ответственности. Представитель заявителя просил удовлетворить заявленные требования.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 07.10.2010 № 007.1-15/704-10936 (т. 3 л.д. 22-29) и дополнительном отзыве от 24.11.2010 № 07.1-15/830. В обоснование своих возражений представитель налогового органа сослался на ст. 31,75, 78, 80, 87, 88, 89, 123, 143, 146, 164, 172, 176, 226, 243, 346.26, 358, 359, 361 НК РФ, ст. 2 Закона Магаданской области от 28.11.2002 № 291 –ОЗ «О транспортном налоге», п.16 Приказа МВД РФ от 27.01.2003 № 59 «О порядке регистрации транспортных средств», решение УФНС по Магаданской области от 26.08.2010 № 11-21.1 /4671. Представитель ответчика отметил, что правовая позиция налогового органа полностью подтверждается материалами по делу. Считает, что оспариваемое решение № НБ 06-28/13 от 09.06.2010 является законным и обоснованным. В связи с чем представитель ответчика просил суд отказать ОАО «Тенькинская дорожная компания» в удовлетворении требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал правовую позицию ответчика по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 14.10.2010 № 04-25/5527 (т.2 л.д. 5-10) и письменных дополнительных пояснениях от 14.12.2010 № 04-25/6644. При этом представитель третьего лица отметил, что по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ОАО «Тенькинская дорожная компания» УФНС России по Магаданской области 23 августа 2010 года приняло решение № 11-21.1/4671, которым заявленные ОАО «Тенькинская дорожная компания» требования были частично удовлетворены, решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области изменено, п. 1 - 4 резолютивной части решения изложены в другой редакции. Считает, что оспариваемое заявителем решение налогового органа в редакции решения УФНС по Магаданской области от 23.08. 2010 № 11-21.1/4671, является законным и обоснованным. Представитель третьего лица просил отказать заявителю в удовлетворении требований.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон и 3-го лица, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя (с учетом их уточнения) не подлежащими удовлетворению.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном, непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта (ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со ст.13 ГК РФ, и разъяснениями, содержащимися в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 01.07.1996 г. « О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом недействительными. При этом оспариваемый акт может быть признан недействительным в том случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

В силу ст. 65 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом, как следует из п.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия возлагается на орган, принявший данное решение.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 137 НК РФ предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

По материалам дела, открытое акционерное общество «Тенькинская дорожная компания» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области 02.03.2007 за основным государственным регистрационным номером 1074911000130, свидетельство серии 49 № 000225998. Постановка на учет в налоговом органе по месту нахождения Общества осуществлена 05.08.2008 года. (т.133-134).

Как следует из материалов дела, на основании решения № 58 от 30.11.2009 Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области была проведена выездная налоговая проверка ОАО «ТДК» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам в период с 01.01.2006 по 31.12.2008 (т.3 л.д. 53-54). Указанное решение № 58 вручено и.о. генерального директора Общества 30.11.2009, согласно подписи в нем.

Результаты проведенной выездной налоговой проверки зафиксированы в акте проверки от 04.05.2010 № 06-28/1-16, на который ОАО «ТДК» представило возражения от 25.05.2010 № 286 (вх. № 6390 от 24.05.2010). Данный факт не оспаривается заявителем.

09.06.2010 и.о. начальника Межрайонной ИФНС России №2 по Магаданской области, рассмотрев материалы выездной налоговой проверки (акт выездной проверки от 04.05.2010 № 06-28/1-16), возражения по акту от 24.05.2010 № 286 (вх. от 24.05.2010 № 6390), в присутствии и.о.ген.директора и главного бухгалтера ОАО «ТДК», принял решение № НБ 06-28/13 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Копия указанного решения получена и.о.ген.директора ОАО «ТДК» 15.06.2010, согласно росписи (т. 1 л.д. 25-58).

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области от 09.06.2010 № НБ 06-28/13 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения заявитель обратился с апелляционной жалобой от 25.06.2010 б/н на не вступившее в силу решение в Управление федеральной налоговой службы по Магаданской области, в которой просил его отменить в части пп.1.1, 1.2, 1.3, 1.6 пункта 1, пп.2.1, 2.2, 2.4, 2.6 пункта 2, пп.3.1.1, 3.1.2, 3.1.4, 3.1.6 пункта 3 (т.1 л.д. 92-94).

23.08.2010 (исх. № 11-21.1/4671 от 26.08.2010) Управлением ФНС по Магаданской области было принято решение по апелляционной жалобе (т.1 л.д. 76-91), которым апелляционная жалоба заявителя удовлетворена частично. Решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области от 09.06.2010 № НБ 06-28/13 изменено и утверждено с учетом внесенных в него изменений.

Считая, что решение налогового органа от 09.06.2010 № НБ 06-28/13 в редакции решения Управления ФНС по Магаданской области от 23.08.2010 (исх.№ 11-21.1/4671 от 26.08.2010), не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы в части подпунктов 1, 2, 3, 6 пункта 1, подпунктов 1, 2, 4, 6 пункта 2 и подпунктов 1, 2, 3, 6 пункта 3, заявитель обратился в суд с заявлением. В судебном заседании представитель заявителя уточнил заявленные требования, которые приняты судом.

Доводы представителя заявителя о неправомерном проведении выездной налоговой проверки по правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за 2006 год, что противоречит положениям п.4 ст. 89 НК РФ, которым установлено, что в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, суд считает ошибочными.

В соответствии с п.4 ст. 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Согласно п.8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Из материалов дела следует, что решение о проведении выездной налоговой проверки вынесено 30.11.2009, которое вручено представителю ОАО «ТДК» - 30.11.2009.

Таким образом, в проверяемый период по выездной налоговой проверке могут быть включены три полных календарных года, предшествующие 2009 году, а именно, 2006, 2007, 2008 годы.

Следовательно, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка за период 2006-2008 годы законно, нарушения требований п.4 ст. 89 НК РФ судом не установлено.

1.По эпизоду доначисления суммы налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за 2008 год в сумме 332 794 руб., начисления пени за их несвоевременную уплату в сумме 104 641 руб. 77 коп., привлечения Общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 66 558 руб. 80 коп., установлено следующее.

В соответствии с п.6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Материалами дела подтверждается, что в ходе выездной налоговой проверки проверялась правильность исчисления НДФЛ на основании представленных ОАО «ТДК» документов: лицевых счетов работников предприятия, авансовых отчетов, кассовых, банковских и других первичных бухгалтерских документов. Проверка полноты и своевременности перечисления указанного налога в бюджет произведена на основании данных главной книги по счету 68 «НДФЛ», расчетно-платежных ведомостей, банковских платежных поручений. Кроме того, в ходе налоговой проверки были представлены регистры бухгалтерского учета и первичные документы по начислению заработной платы и перечислению НДФЛ в бюджет, сводные ведомости по начислению заработной платы и по кодам удержаний из заработной платы, выписок из главной книги по счетам 68.01 «НДФЛ», 70 «Заработная плата».

Данный факт не оспаривается заявителем.

В судебном заседании представитель заявителя пояснила, что в ходе проверки налоговым органом неправомерно не принята во внимание уплата НДФЛ в сумме 417 490 руб. по платежному поручению от 28.01.2009 № 32, и дополнительно к первоначально изложенным в заявлении доводам сослалась на неправомерность не принятия к учету уплаты НДФЛ в сумме 700 158 руб. по платежному поручению от 14.12.2008 № 69.

Как следует из материалов дела, проверка правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДФЛ проведена налоговым органом за период с 11.01.2008 по 31.12.2008.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки налоговым органом было установлено, что по состоянию на 31.12.2008 за ОАО «ТДК» имелась задолженность по заработной плате за октябрь-декабрь 2008 года в размере 3 865 494 руб. 48 коп. и задолженность по перечислению НДФЛ с фактически выданной в 2008 году заработной плате в размере 332 794 руб.

Факт наличия указанной задолженности по заработной плате по состоянию на 31.12.2008 года представителем заявителя в судебном заседании не оспаривался и подтверждается материалами дела (таблица расчета НДФЛ с фактической выплаты заработной платы в ОАО «ТДК» за период с 11.01.2008 по 31.12.2008, т.1 л.д. 59). Сумма фактически выданной в проверяемом периоде заработной платы составила 27 495 113 руб. 43 коп., которая также подтверждается указанной таблицей расчета НДФЛ.

Доводы представителя заявителя о том, что налоговым органом в ходе проверки неправомерно при выявлении суммы недоимки по НДФЛ не учтена уплата по платежному поручению от 28.01.2009 № 32 в сумме 417 490 руб., суд считает несостоятельными, поскольку данный платеж произведен Обществом за пределами проверяемого периода (11.01.2008 по 31.12.2008).

Таким образом, задолженность по перечислению НДФЛ с фактически выданной в 2008 году заработной плате в размере 332 794 руб. установлена налоговым органом правомерно.

В соответствии с положениями статьи 123 НК РФ неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет налоговую ответственность в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Таким образом, данное правонарушение правильно квалифицировано налоговым органом по ст. 123 НК РФ и ОАО «ТДК» обоснованно привлечено к налоговой ответственности по данной статьей в виде штрафа в сумме 66 558 руб. 80 коп. (332 794,0 х 20 %).

Согласно п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу п. 3 ст. 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах для уплаты налога.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (п. 2 ст. 75 НК РФ).

В соответствии с п.4 ст. 75 НК РФ за несвоевременное (неполное) перечисление НДФЛ были обоснованно начислены пени, сумма которой по решению УФНС по Магаданской области по апелляционной жалобе Общества уменьшена на 57 987 руб. 69 коп. (до 104 641 руб. 77 коп. согласно представленному в материалы дела расчету Приложение № 2).

При этом следует отметить, что пени пересчитаны с учетом уплаченного платежного поручения № 32 от 28.01.2009 в решении управления по апелляционной жалобе от 26.08.2010 №11-21.1/4671.

Учитывая изложенное, доводы заявителя о неправомерном начислении пени на указанную сумму задолженности по НДФЛ в сумме 104 641 руб. 77 коп., суд считает необоснованными. В связи с чем расчет пени, представленный в материалы дела заявителем суд не принимает, представитель не пояснил, какую методику использовал для произведения расчета. Иных доводов и доказательств, опровергающих правильность произведенного налоговым органом расчета пени, в дело не предоставлено.

2.По эпизоду доначисления суммы ЕСН за 2006-2008 годы 2 295 289 руб. 16 коп., начисления пени за их несвоевременную уплату в сумме 695 578 руб. 74 коп., привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 3 383 руб. 23 коп., установлено следующее.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления ОАО «ТДК» ЕСН в ходе выездной налоговой проверки явилось:

1) завышение Обществом в нарушение п.3 ст. 243 НК РФ суммы налоговых вычетов примененных налогоплательщиком в период с 2006 по 2008 год (пункт 2.4.2 оспариваемого решения).

В соответствие с п.3 ст. 243 НК РФ в случае, если в налоговом периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением ЕСН в части федерального бюджета, с 15 - го апреля года, следующего за налоговым периодом.

В ходе налоговой проверки установлено несоответствие между начисленными и уплаченными авансовыми платежами по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, и примененным налоговым вычетом.

Суд считает обоснованными доводы представителя налогового органа о том, что обязанность по уплате страховых взносов признается исполненной налогоплательщиком при зачислении их суммы на счет соответствующего органа Пенсионного фонда Российской Федерации, то есть не с момента осуществления им налогового вычета, а при фактической уплате страховых взносов в установленные сроки. Отражение налогового вычета при фактической неуплате или неполной уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в отчетном (налоговом) периоде означает ненадлежащее исполнение налогоплательщиком обязанностей по уплате как единого социального налога, так и названных страховых взносов, поскольку ни бюджет, ни органы Пенсионного фонда Российской Федерации не получили причитавшиеся им суммы платежей.

Доводов и доказательств, опровергающих данные выводы, заявителем суду не предоставлено.

2) занижение суммы ЕСН, подлежащей уплате в ФСС РФ в результате непринятия
расходов органами социального страхования (пункт 2.3 оспариваемого решения).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено и подтверждается материалами дела, что Магаданским региональным отделением Фонда социального страхования была проведена документальная выездная проверка страхователя ОАО «ТДК» по обязательному социальному страхованию (Акт № 235с/с от 15.06.2009г.).

По результатам которой вынесено решение от 21.07.2009г. № 145 о непринятии к зачету расходов, произведенных страхователем с нарушением требований законодательных и иных нормативных правовых актов по государственному социальному страхованию, либо не подтвержденные документами в установленном порядке, в сумме 18 932,02 руб., в том числе: сентябрь 2007г. -2015,86 руб., январь 2008 г. -1672,01 руб., февраль - 2008г. 1127,61 руб., март 2008г. - 207,41 руб., апрель - 2008 г. 329,60 руб., июнь 2008 г. 13579,53 руб.

Общество не произвело корректировку сумм расходов на цели государственного социального страхования путем отражения суммы не принятых к зачету расходов в бухгалтерском учете и не представило уточненных расчетов по авансовым платежам по ЕСН за 9 месяцев 2007, 1-ый квартал 2008, 1-е полугодие 2008 и уточненных деклараций по ЕСН за 2007,2008 года.

Указанные в соответствии с п.2 ст. 243 гл. 24 НК РФ при расчете взносов в ФСС Общество вправе уменьшить налоговую базу на сумму расходов, возмещаемых соцстрахом. В случае, если ФСС отказался возмещать какие - либо затраты, то налоговая база не может быть уменьшена.

Следовательно, доводы налогового органа о том, что на указанные суммы Общество должно увеличить налоговую базу по ЕСН в части, поступающей в ФСС, обоснованны.

Таким образом, суд считает обоснованными выводы налогового органа о том, что в нарушение п.2 ст. 243 НК РФ сумма доначисленного по данному основанию взноса в ФСС составила 18 932 руб. 02 коп., в том числе: 2007 – 2015 руб. 86 коп., за 2008 – 16 916 руб. 16 коп.

Данное налоговое правонарушение правильно квалифицировано налоговым органом, как правонарушение, выразившееся в неполной уплате сумм ЕСН в части ФСС, в результате занижения налогоплательщиком налоговой базы, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст. 122 НК РФ.

Доводов и доказательств, опровергающих данные выводы, заявителем суду не предоставлено.

3) завышение налогового вычета в ФБ РФ в результате начисления страховых взносов, исчисленных за тот же период, на выплаты в пользу физических лиц,
производимые в рамках двух систем налогообложения: ЕНВД и общий режим налогообложения (пункт 2.4.1 оспариваемого решения).

В ходе проверки установлено, что в соответствии с пп.8 п.2 ст.346.26 главы 26.3 НК РФ и на основании п.7 Решения Тенькинского районного собрания представителей от 26.10.2005 № 139 с 01.01.2006 по 01.03.2007 ФГУ ДЭП № 251 и с 02.03.2007 по 31.12.2008 его правопреемник - ОАО «ТДК» являлись плательщиками единого налога на вмененный доход.

Таким образом, ФГУ ДЭН № 251 и ОАО «ТДК» в 2006-2007 годах должны были осуществлять свою деятельность с применением двух систем налогообложения:

- с уплатой ЕНВД по виду деятельности «оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров»,

- с применением общего режима налогообложения - по прочим видам деятельности.

По материалам дела, в нарушение ст. 346.26 НК РФ ФГУ ДЭП № 251 в течение 1-4 кварталов 2006 года и ОАО «ТДК» в 1-ом и 2-ом кварталах 2007 года не исчисляли и не уплачивали ЕНВД (раздел 4 «Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)», т.1 л.д. 31-32).

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ, налогоплательщики, осуществляющие наряду с деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций, в отношении деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и деятельности, в отношении, которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

При осуществлении раздельного учета расходы, которые невозможно отнести непосредственно к деятельности, облагаемой ЕНВД, или к деятельности с общим режимом налогообложения, распределяется пропорционально доле выручки от данных видов деятельности в общей сумме доходов по всем видам деятельности.

Начисленная заработная плата работников, участвующих во всех видах деятельности, распределяется таким же образом.

Как пояснил представитель налогового органа, по каждому из данных работников в раздельном учете ведется учет сумм распределительного дохода (выплат), сумм начисленного ЕСН и СВ на ОПС.

При этом только начисленные страховые взносы на суммы выплат, отнесенных к деятельности с применением общей системы налогообложения, являются вычетом по ЕСН.

В нарушение изложенного ФГУ «ДЭП» и его правопреемник - ОАО «ТДК» при исчислении ЕСН, подлежащего уплате в федеральный бюджет (ФБ), налоговый вычет применяло в сумме страховых взносов, исчисленных за тот же период, на выплаты в пользу физических лиц, производимые в рамках двух систем налогообложения: ЕНВД и общий режим налогообложения.

Налоговым органом на основании расчетных листов, расшифровок по заработной плате, справок формы 2- НДФЛ, индивидуальных карточек по ЕСН работника - Запорожцевой О.А., осуществляющего деятельность по оказанию услуг общественного питания, произведен перерасчет налогового вычета и суммы налога, подлежащей уплате за налоговый период 2006, 2007 годы в ФБ.

Согласно данному расчету сумма налога, подлежащая уплате в ФБ за 2006 год, составила 1 792 426 руб., за 2007 год – 1 927 224 руб.; налоговый вычет ФБ за 2006 год – 4 101 577 руб., за 2007 год – 4 438 366 руб.

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом обоснованно установлено завышение ОАО «ТДК» налогового вычета в ФБ, повлекшее за собой неполную уплату ЕСН в размере 39 390 руб., в том числе, за 2006 год – 23 191 руб., за 2007 год – 16 199 руб.

Учитывая изложенное, налоговым органом ОАО «ТДК» правомерно привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за налоговое правонарушение, выразившееся в неполной уплате сумм ЕСН за 2007 год, в результате занижения налоговой базы, а также неправильного исчисления налога в виде штрафа.

При этом, налоговый орган, учитывая установленные в ходе проверки обстоятельства о том, что запись о прекращении деятельности ФГУ ДЭП № 251 внесена в ЕГРЮЛ 02.03.2007 года (свидетельство серии 49 № 000225999), а правопреемник - ОАО «ТДК» зарегистрирован 02.03.2007 года, то есть налоговое правонарушение выявлено в ходе проверки после завершения реорганизации, налоговый орган обоснованно освободил ОАО «ТДК» от налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за 2006 год.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, УФНС по Магаданской области установил, что перерасчет суммы ЕСН, зачисляемого в фонд социального страхования РФ, федеральный фонд обязательного медицинского страхования налоговым органом в ходе проверки не осуществлен, в связи с чем суммы ЕСН, подлежащая уплате в бюджет, пени, штрафов по п.1 ст. 122 НК РФ, уменьшены: ЕСН за 2007 год на 25 157 руб. 86 коп., том числе в ФБ на 23 142 руб., ФСС на 2015 руб. 86 коп., сумма пени на 77536 руб. 50 коп., в том числе в ФБ на 77447 руб. 96 коп., в ФСС на 88 руб. 54 коп., сумма штрафа на 3642 руб. 97 коп., в том числе в ФБ на 3239 руб. 80 коп., в ФСС – 403 руб. 17 коп.

При этом уменьшен исчисленный Обществом в завышенном размере ЕСН за 2007 год на 4927 руб. 14 коп., в том числе в ФСС – на 1340 руб. 14 коп., в ФФОМС – на 1273 руб., в ТФОМС на 2314 руб.

Из представленных в материалы дела карточек расчетов с бюджетом (далее - КРсБ) и расчетов начисления пени по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет и в фонд социального страхования РФ, установлено, что налоговым органом при исчислении пени были приняты все начисления и перечисления налога, содержащиеся в КРсБ; по результатам проведенной проверки, пени по ЕСН начислены с учетом имеющейся в КРсБ переплаты.

Пени по ЕСН, зачисляемому в фонд социального страхования РФ в сумме 88,54 руб. начислены налоговым органом за период с 16.11.2007 по 14.04.2008, за последующий период - со дня образования переплаты до момента вынесения решения, в связи с имеющейся переплатой, в сумме, превышающей размер доначисленного налога пени не начислялась.

По ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет: по данным КРсБ по данному налогу в течение проверяемого периода имелась сумма переплаты, которая не перекрывала сумму доначисленного по результатам проверки налога, в связи с чем налоговым органом правомерно начислена пеня на сумму доначисленного налога, с учетом имеющейся в КРсБ переплаты.

Доказательств, опровергающих данные выводы, заявителем суду не предоставлено.

Учитывая изложенное, доводы заявителя о том, что задолженность по оплате ЕСН отсутствует, доначисление налоговым органом ЕСН за 2006-2008 в сумме 2 320 447,02 руб. не основано на сведениях бухгалтерского учёта, доначисление произведено на фактически уплаченные страховые взносы за тот же период, что влечёт двойное налогообложение, расчёт начисления пени (Приложение №4) содержит недостоверные сведения по периоду и сумме задолженности, в связи с чем, не соответствует положениям НК РФ, суд находит ошибочными.

3. По эпизоду доначисления суммы транспортного налога за 2006 год в сумме 8 901 руб., начисления пени за их несвоевременную уплату в сумме 3 509 руб. 57 коп., установлено следующее.

В соответствии с п.1 ст. 358 НК РФ объектом налогообложения признаются автомобили, мотоциклы, мотороллеры, автобусы и другие самоходные машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу, самолеты, вертолеты, теплоходы, яхты, парусные суда, катера, снегоходы, мотосани, моторные лодки, гидроциклы, несамоходные (буксируемые суда) и другие водные и воздушные транспортные средства (далее в настоящей главе - транспортные средства), зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 359 НК РФ определена налоговая база в отношении транспорты средств, имеющих двигатели, определяется как мощность двигателя транспортного средства в лошадиных силах .

В соответствии с п.1 ст. 361 НК РФ налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации соответственно в зависимости от мощности двигателя, тяги реактивного двигателя или валовой вместимости транспортных средств, категории транспортных средств в расчете на одну лошадиную силу мощности двигателя транспортного средства, один килограмм силы тяги реактивного двигателя, одну регистровую тонну транспортного средства или единицу транспортного. Согласно ст. 2 Закона Магаданской области от 28.11.2002 №291 - ОЗ «О транспортном налоге» ставки транспортного налога установлены в зависимости от мощности двигателя. При этом нормы НК РФ и Закон Магаданской области от 28.11.2002 №291-ОЗ «О транспортном налоге» не определяют понятия грузового и легкового транспортного средства для целей налогообложения. В данном случае налоговый орган, правомерно применив ст. 11 НК РФ, руководствовался понятиями, используемыми в других отраслях.

Пунктом 16 Приказа Министерства внутренних дел РФ от 27.01.2003 №59 «О порядке регистрации транспортных средств» при совершении регистрационных действий производится осмотр представленных транспортных средств на предмет их соответствия сведениям, указанным в документах, удостоверяющих право собственности, регистрационных документах, а также в паспортах транспортных средств и иных документах, подтверждающих возможность допуска транспортных средств к участию в дорожном движении.

Паспорт транспортного средства - это основной документ, содержащий сведения о характеристике и конструктивных особенностях автомобиля, в том числе и типе транспортного средства.

Из материалов дела следует, что при проведении выездной налоговой проверки у ОАО «ТДК» были запрошены технические паспорта транспортных средств, в том числе на автомобили: УАЗ 390942 гос.н 673 МА 49 - 85 л.с категория В, УАЗ 39094 гос.н У 668 МА 49 - 84 л.с. категория В, УАЗ 33036 гос. Н. В 343 МА 49 - 84 л.с категория В, ЗИЛ 133 ГЯ.

Данные технические паспорта представлены налоговым органом в материалы настоящего дела, из содержания которых установлено наличие у автомобилей УАЗ категории В, в графе «Наименование (тип ТС) указанно грузовой.

Из паспорта транспортного средства автомобиля ЗИЛ 133 ГЯ установлено, что данный автомобиль является грузовым бортовым с мощностью двигателя свыше 200 л.с.

Согласно Закона Магаданской области от 28.11.2002 №291 - ОЗ «О транспортном налоге» (в редакции, действующей в 2006 году) грузовые автомобили с мощностью двигателя (с каждой лошадиной силой) до 100 л.с (до 73,55) включительно - налоговая ставка (в рублях) составляет 17 руб., свыше 200 л.с.- 44 руб.

Из содержания расчета, прилагаемого к налоговой декларации по транспортному налогу за 2006 год видно, что ОАО «ТДК» неверно указаны коды вида транспортного средства на данные автомобили ( 51004, 53003) и соответственно не правильно применены налоговые ставки - 5 руб. (по УАЗ 390942 гос.н 673 МА 49 - 85 л.с категория В, УАЗ 39094 гос.н У 668 МА 49 - 84 л.с. категория В, УАЗ 33036 гос.н. В 343 МА 49 - 84 л.с категория В) и 25 руб. в отношении автомобиля ЗИЛ 133 ГЯ гос.номер 6107.

Ссылки заявителя в обоснование правильности примененных ставок на рекомендации, данные налоговым органом, суд расценивает критически и не принимает, поскольку из паспортов указанных транспортных средств видно, что данные автомобили относятся не к легковым, а грузовым автомобилям с иной мощностью двигателя, для которых соответственно предусмотрены иные налоговые ставки.

Таким образом, суд считает, что налоговым органом обоснованно доначислены транспортный налог за 2006 в сумме 8901 руб., и соответствующие пени.

4. По эпизоду доначисления НДС за 1 квартал 2008 года в сумме 1 355 669 руб.., начисления пени за их несвоевременную уплату в сумме 664 687 руб. 51 коп., привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 271 133 руб. 80 коп., установлено следующее.

По материалам дела, согласно ст. 143 НК РФ с 01.01.2006г. по 02.03.2007 г. ФГУ ДЭП 251 и с 02.03.2007г. по 31.12.2008г. его правопреемником ОАО «ТДК» в проверяемом периоде являлись плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В проверяемом периоде ФГУ ДЭП № 251 и ОАО «Тенькинская ДК» осуществляли операции, признаваемые согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 2 и п.3 ст. 164 НК РФ налогообложение оказанных услуг производилось по ставкам 10 % и18 %.

В соответствии с пп.2 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном НК РФ.

Пунктом 1 ст. 88 НК РФ установлено, что камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

При проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено настоящей статьей или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено НК РФ (п. 7 ст. 88 НК РФ).

Пунктом 8 ст. 88 НК РФ предусмотрено, что при подаче налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с НК РФ.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговый орган праве истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие правомерность примененных налоговых вычетов.

В соответствии с п.1 ст. 176 НК РФ после представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке установленном ст.88 НК РФ.

Налоговая декларация представляет собой согласно п.1 ст. 80 НК РФ письменное заявление или заявление, составленное в электронном виде и переданное по телекоммуникационным каналам связи с применением электронной цифровой подписи, налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

При обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта не отражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном статьей 81 НК РФ.

Налоговый орган не вправе отказать в принятии налоговой декларации (расчета), представленной налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) по установленной форме.

Из материалов дела следует, что ОАО «ТДК» в Межрайонной ИФНС России №2 по Магаданской области состоит на учете с 05.08.2008г., до указанной даты налогоплательщик числился на учете в Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области, что подтверждается свидетельствами о постановке на налоговый учет и не оспаривается сторонами.

Первичная налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2008 была подана Обществом в налоговый орган по месту регистрации - в Межрайонную ИФНС России № 1 по Магаданской области, с указанием сумм НДС, исчисленных к уплате в бюджет в размере 1 355 670 руб.

Согласно данным лицевого счета ОАО «ТДК» уплата налога за 1 квартал 2008 года произведена.

Между тем, как следует из материалов дела, 28.10.2008 в Межрайонную ИФНС России № 2 по Магаданской области Обществом была представлена налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2008 года с нулевыми показателями и с указанием вида документа -«первичный расчет». Данный факт не оспаривается заявителем.

В соответствии со статьями 31 и 88 НК РФ, налоговый орган направил требование № 2124 от 06.11.2008г. о представлении письменных пояснений по факту несвоевременного представления налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008.

Заявитель в письме № 732 от 15.12.2008 сообщил, что декларация представленная 28.10.2008 подана ошибочно.

15.12.2008 ОАО «ТДК» представил в Межрайонную ИФНС России № 2 по Магаданской области, уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2008 года, в которой сумма НДС, подлежащая к уплате по данным декларации, представленной в Межрайонную ИФНС России №1по Магаданской области(1 355 670 руб.) сторнирована. Данный факт не оспаривается заявителем.

В связи, с чем 17.12.2008 ранее уплаченные суммы по первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 года в размере 1 355 670 руб. зачтены в соответствии с нормами ст. 78 НК РФ, в счет уплаты одного из трех платежей по НДС за 3 квартал 2008 года. Данный факт подтверждается представленными в материалы дела налоговым органом сведениями (согласно данных КРСБ).

Из материалов дела (книг продаж за 2008г., счетов-фактур, журналов ордеров №№ 8,11) установлено, что выручка от реализации товаров (услуг) за 1 квартал 2008 составила 11517 958 руб., сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет составила 1355669 руб. (с учетом принятых налоговым органом возражений в части применения Обществом вычетов в сумме 717 562 руб.

В связи с отсутствием в декларации по НДС и соответственно в КРСБ за этот указанный период начислений налога, налоговым органом обоснованно по результатам выездной налоговой проверки начислен НДС, подлежащий уплате в бюджет в размере 1 355 669 руб., соответствующие пени и штраф по п.1 ст. 122 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд находит несостоятельными доводы заявителя о том, что он не имеет возможности выяснить причину и основание подачи уточнённой нулевой налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 года, в связи с тем, что налоговым органом не выполнена установленная законом обязанность по камеральной проверке указанной уточнённой нулевой декларации, которая вызывает сомнение.

Иные доводы, представленные лицами, участвующими в деле в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

На основании изложенного, судом не установлено оснований для удовлетворения требований заявителя.

Определением суда 23.09.2010 были приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения от 09.06.2010 № НБ 06-28/13 в оспариваемой части, которые согласно п.4 ст. 96 АПК РФ сохраняют свое действие до вступления решения в законную силу.

Расходы по госпошлине в сумме 2000 руб., уплаченной заявителем при подаче заявления в суд платежным поручением № 230 от 07.09.2010, относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 96, 110,167-170,176,180,181,197-201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении требований заявителю, открытому акционерному обществу «Тенькинская дорожная компания», отказать.

2. Обеспечительные меры, принятые по настоящему делу, сохраняют свое действие до вступления решения в законную силу.

3. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в г.Хабаровске в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья А.А.Минеева