Гражданский кодекс часть 1

от ответчика, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области: ФИО2 – главный специалист-эксперт юридического отдела, доверенность от 12.02.2010 № 553; ФИО3 – специалист 1 разряда отдела выездных проверок № 1, доверенность от 06.12.2010 № 05/28094;

от ответчика, Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области: ФИО4 – начальник правового отдела, доверенность от 17.01.2011 № 04-25/114;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Зеленый Крокодил», обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области от 05.08.2010 № 12-13/64 и решения УФНС России по Магаданской области от 08.10.2010 № 11-21.1/5401.

В соответствии с решением Инспекции, заявитель привлечён к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 83577,40 руб. Кроме того, ему доначислены и предложены к уплате ЕНВД в сумме 469231 руб. и пени по ЕНВД в сумме 53622,27 руб. и по НДФЛ в сумме 3443,02 руб.

Решение Инспекции принято по результатам выездной налоговой проверки заявителя.

Указанное решение заявитель, с учётом принятых определением от 27.12.2010 уточнений, оспаривает в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату ЕНВД за 3 и 4 кварталы 2008 года, 1-4 кварталы 2009 в результате занижения налоговой базы, в сумме 83577,40 руб.;

- доначисления ЕНВД в сумме 469231 руб.;

- начисления пени по ЕНВД в сумме 53622,27 руб.

В части начисления пени по НДФЛ решение заявитель не оспаривает. Также у сторон отсутствуют разногласия в части приведённых в решении расчётов относительно начисленных и уплаченных сумм страховых взносов, учитываемых при определении ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет.

Решение Управления принято по апелляционной жалобе ООО «Зеленый Крокодил» на решение Инспекции от 05.05.2010. В соответствии с решением Управления, решение Инспекции изменено посредством отмены уплаты недоимки по ЕНВД в сумме 51223 руб., в остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Как следует из заявления, ООО «Зеленый Крокодил» не согласно с определением Инспекцией величины физического показателя «площадь торгового зала» по данным технических паспортов, поскольку, согласно договорам аренды, заявитель арендует только часть соответствующих помещений, которая определённо установлена планом-схемой. Именно договоры аренды с приложенными к ним планами-схемами следует считать правоустанавливающими документами в целях определения площади торгового зала при расчёте налоговой базы по ЕНВД. При этом, в ходе проведения осмотров Инспекцией замеры с целью установления фактически используемой площади не проводились.

По мнению заявителя, протоколы осмотра составлены с нарушением ст.99 НК РФ и Приказа ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338, поскольку в них отсутствуют сведения о месте жительства понятых. Из приложенных к протоколам осмотра фотографиям невозможно установить, когда и кем производилась фотосъёмка.

Кроме того, заявитель указал, что Инспекцией не учтены требования пожарной безопасности, предписывающие наличие свободного прохода определённой ширины к пожарному выходу, а также факт использования проходов клиентами других арендаторов и самими арендаторами для доставки товара.

Также заявитель полагает показания свидетелей недопустимыми доказательствами.

Инспекция требования заявителя не признаёт по основаниям, изложенным в письменном отзыве от 02.12.2010 (л.д.8-16 т.2).

В частности, ответчик пояснил, что протоколы осмотра соответствуют требованиям ст.99 НК РФ, а указание места жительства понятых не относится к числу обязательных требований. Фотосъёмка проводилась в ходе осмотров, что зафиксировано в протоколе, фотоснимки являются приложением к протоколам и относятся в силу ст.92 НК РФ к доказательствам по делу о налоговом правонарушении. Право налоговых органов привлекать в ходе налогового контроля свидетелей и специалистов установлено ст.31НК РФ. Требования к порядку привлечения и оформления показаний свидетелей, установленные ст.90 НК РФ, соблюдены.

Как указывает Инспекция, фактическое использование заявителем площадей торгового зала, отражённых в технических паспортах, а именно – всей площади торговых залов, а не занятыми торговым оборудованием частями, как это указано в договорах аренды, подтверждается полученными в ходе налоговой проверки доказательствами. В частности, при проведении осмотров помещений магазинов были сделаны фотоснимки, отражающие расположение торгового оборудования, наличие свободных проходов для покупателей и самих покупателей, выбирающих товар, невозможность иного доступа покупателей к товару и торговому оборудованию, иначе как по этим проходам. Текущая инвентаризация, связанная с изменением площадей торговых залов, не проводилась, также не проводились в проверяемом периоде какие-либо строительные работы, изменяющие размер площади торговых залов, не сдавались в субаренду, что подтверждается сведениями ГУ «МОУТИ», протоколами допроса свидетелей и опроса представителя налогоплательщика.

Кроме того, в дополнительных письменных пояснениях от 27.12.2010 (л.д.73-74 т.6) ответчик выразил несогласие с толкованием Обществом материалов судебной практики, отражённых в заявлении.

Управление требования заявителя не признаёт по основаниям, изложенным в письменном отзыве от 06.12.2010 № 04-25/6490 (л.д.131-140 т.5). В частности, по существу приведённых заявителем доводов поддерживает в полном объёме правовую позицию Инспекции.

Кроме того, по мнению Управления, оно не может выступать в качестве ответчика по настоящему делу, поскольку самостоятельных требований именно по решению Управления Общество не заявило, доводов о несогласии с решением Управления по тем основаниям, что Управлением допущены нарушения при рассмотрении жалобы, не привело. При этом, решением Управления дополнительных доначислений не производилось. По существу, доводы заявителя касаются только выводов, изложенных в решении Инспекции.

К судебному заседанию от ООО «Зеленый Крокодил» поступило заявление от 18.01.2011 об уточнении и изменении заявленных требований.

В соответствии с указанным заявлением, Общество просит признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области от 05.08.2010 № 12-13/64 с учётом изменений, внесённых решением Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области от 08.10.2010 № 11-21.1/5401 в части:

- доначисления ЕНВД в сумме 469231 руб.;

- начисления пени по ЕНВД в сумме 53622,27 руб.

От самостоятельных требований, заявленных в отношении Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области ООО «Зеленый Крокодил» отказывается.

Представители ответчиков против уточнений и изменений заявленных требований не возражали.

Суд в порядке ст.49 АПК РФ принимает уточнение заявленных требований в отношении Инспекции и отказ от самостоятельных требований в отношении Управления.

Производство по делу в отношении требований к Управлению Федеральной налоговой службы по Магаданской области подлежит прекращению по основаниям п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ.

Спор рассматривается судом в рамках требований к Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области о признании недействительным решения от 05.08.2010 № 12-13/64 с учётом изменений, внесённых решением Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области от 08.10.2010 № 11-21.1/5401 в части указанной выше.

В ходе судебного разбирательства представители сторон настаивали на своих требованиях и возражениях, изложенных в заявлении, а также в отзыве и дополнениях к нему.

В судебном заседании представитель заявителя также обратил внимание, что в требование от 13.10.2010 № 3527 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, выставленном по результатам налоговой проверки, включена сумма ЕНВД в полном объёме, без учёта изменений, внесённых решений Управления.

Исследовав доказательства по делу, выслушав представителей сторон, суд пришёл к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью «Зеленый Крокодил» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 26.12.2005 за основным государственным регистрационным номером 1054900030580.

Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Зеленый Крокодил», в том числе по вопросам правильности исчисления единого налога на вменённый доход (ЕНВД) за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

Результаты выездной налоговой проверки зафиксированы в Акте выездной налоговой проверки № /12Д69 от 08.07.2010 (л.д.17-111 т.2).

Заявителем были поданы возражения на данный акт выездной налоговой проверки.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений заявителя Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области 05.08.2010 было принято решение № 12-13/64 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

ООО «Зеленый Крокодил» обратилось в порядке ст.101.2 НК РФ в Управление ФНС России по Магаданской области с апелляционной жалобой.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФНС России по Магаданской области принято решение от 08.10.2010, в соответствии с которым решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области изменено посредством отмены уплаты недоимки по ЕНВД в сумме 51223 руб., в остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Таким образом, оспариваемое решение, согласно п.2 ст.101.2 НК РФ, действует с учётом изменений, внесённых решением Управления ФНС России по Магаданской области от 08.10.2010.

В части начисления пени по НДФЛ в размере 3443 руб. 02 коп. ООО «Зеленый Крокодил» решение налогового органа не оспаривает.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО «Зеленый Крокодил» осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами, включая спиртные напитки и табачные изделия, в том числе, через следующие объекты стационарной торговой сети:

- магазин «24 часа» (<...>);

- магазин «Таганский» (<...>);

- магазин «24 часа» (<...> Магаданки, 53).

Собственником указанных объектов является ООО «ЭСА».

ООО «Зеленый Крокодил» использовало в проверяемом периоде помещения для розничной торговли на основании договоров аренды.

Условиями договоров аренды (действовавших в налоговые периоды, за которые доначислен ЕНВД, далее – спорные налоговые периоды) предусмотрена передача арендатору части торгового зала магазина, согласно плану помещения с указанием передаваемых площадей. План является приложением и неотъемлемой частью договора.

Арендуемая площадь в торговых залах магазинов, согласно договорам, составляла:

- магазин «24 часа» (<...>) – 21 кв.м;

- магазин «24 часа» (<...>) – 16,5 кв.м;

- магазин «Таганский» (<...>) – 23,4 кв.м;

- магазин «24 часа» (<...> Магаданки, 53) - 88,2 кв.м.

Заявитель исчислял и уплачивал налог в спорные налоговые периоды, применяя физический показатель «площадь торгового зала», из расчёта его величины указанной выше, отражённой в договорах аренды.

Как следует из материалов дела, в планах арендуемых помещений (приложение к договорам аренды) в торговом зале отмечена только площадь, занятая непосредственно торговым оборудованием. При этом, договоры аренды предусматривают передачу ООО «Зеленый Крокодил» и подсобных помещений.

Все вышеперечисленные объекты представляют собой помещения, оборудованные торговым залом, а также подсобными помещениями и помещениями, предназначенными для хранения товаров и подготовке товаров к продаже, имеют отдельные входы и соответствуют понятию «магазин», определение которого приведено в ст.346.27 НК РФ.

В ходе налоговой проверки, налоговым органом были установлены следующие обстоятельства.

В техническом паспорте на объект, расположенный по адресу Пролетарская, 18, торговый зал обозначен под номером 2, его площадь составляет 42,7 кв.м (л.д.30 т.6). Иные арендаторы отсутствуют.

При этом, торговое оборудование (стенды с товарами, холодильное оборудование, прилавки) заявителя расположено таким образом, что доступ покупателей к нему, а также к кассам для оплаты приобретённого товара может быть обеспечен только при пересечении не предоставленной в аренду площади. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом № 2 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 06.05.2010 (л.д.81-84 т.3) с приложенными к нему фотоснимками (л.д.66-68 т.6), а также показаниями свидетелей – работников данного торгового предприятия, осуществлявшими деятельность в том числе и в проверяемый период (протоколы допроса свидетелей от 14.05.2010 № 10, от 11.05.2010 № 7, от 28.05.2010 № 14 – л.д. 85-135 т.3).

В техническом паспорте на объект, расположенный по ул.Пролетарская, 79, торговый зал обозначен под номером 1, его площадь составляет 48,5 кв.м (л.д.17 т.6). Кроме ООО «Зеленый Крокодил», часть торгового зала площадью 0,25 кв.м арендует под платёжный терминал ООО «Сервис-Технологии» (л.д.145 т.2). Платёжный терминал, согласно протоколу осмотра от 06.05.2010 № 4, расположен возле одного из входов в торговый зал. При расчёте величины физического показателя площадь, занятая терминалом, налоговым органом исключена.

Торговое оборудование заявителя (полки и стеллажи с товарами, холодильное оборудование, прилавки, витрины) расположено таким образом, что доступ покупателей к нему, а также к кассам для оплаты приобретённого товара может быть обеспечен только при пересечении не предоставленной в аренду площади. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом № 4 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 06.05.2010 (л.д.88-91 т.4) с приложенными к нему фотоснимками (л.д.58-61 т.6), а также показаниями свидетелей – работников данного торгового предприятия, осуществлявших трудовую деятельность в том числе и в проверяемый период с приложенными к ним схемами (протоколы допроса свидетелей от 29.04.2010 № 3, от 21.05.2010 № 12, от 30.04.2010 № 4 – л.д. 94-151 т.4).

В техническом паспорте на объект, расположенный по ул.Берзина, 27, торговый зал обозначен под номером 2, его площадь составляет 50,0 кв.м (л.д.55 т.6). Кроме ООО «Зеленый Крокодил», часть торгового зала площадью 0,25 кв.м арендует под платёжный терминал индивидуальный предприниматель ФИО5 (л.д.150 т.2). Платёжный терминал, согласно протоколу осмотра от 06.05.2010 № 1, расположен возле входа в торговый зал. При расчёте величины физического показателя площадь, занятая терминалом, налоговым органом исключена.

Торговое оборудование заявителя (полки и стеллажи с товарами, холодильное оборудование, прилавки, витрины) расположено таким образом, что доступ покупателей к нему, а также к кассам для оплаты приобретённого товара может быть обеспечен только при пересечении не предоставленной в аренду площади в центре торгового зала. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом № 1 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 06.05.2010 (л.д.46-49 т.3) с приложенными к нему фотоснимками (л.д.69-71 т.6), а также показаниями свидетеля – работника данного торгового предприятия, осуществлявшего трудовую деятельность в том числе и в проверяемый период с приложенными к ним схемами (протокол допроса свидетеля от 14.05.2010 № 9 – л.д. 57-64 т.3).

В техническом паспорте на объект, расположенный по ул.Набережная реки Магаданки, 73, спорный торговый зал обозначен под номером 11, его площадь составляет 147,1 кв.м (л.д.42 т.6). Иные арендаторы в спорном торговом зале отсутствуют.

Торговое оборудование заявителя (полки и стеллажи с товарами, холодильное оборудование, прилавки, витрины) расположено таким образом, что доступ покупателей к нему, а также к контрольно-кассовым узлам для оплаты приобретённого товара может быть обеспечен только при пересечении не предоставленной в аренду площади. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом № 3 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 06.05.2010 (л.д.8-11 т.4) с приложенными к нему фотоснимками (л.д.62-65 т.6), а также показаниями свидетелей – работников данного торгового предприятия, осуществлявших трудовую деятельность в том числе и в проверяемый период с приложенными к ним схемами (протоколы допроса свидетелей от 05.05.2010 № 5, от 21.05.2010 № 11, от 13.05.2010 № 8 – л.д. 12-65 т.4).

Согласно статье 346.29 НК РФ, при исчислении налоговой базы по единому налогу на вменённый доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала» для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Статья 346.27 НК РФ закрепляет основные понятия, используемые в целях ЕНВД.

Согласно указанной норме:

Под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчёт, а также с использованием платёжных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчётов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утверждённым Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, торговым обслуживанием является деятельность продавца при непосредственном взаимодействии с покупателем, направленная на удовлетворение потребностей покупателя в процессе приобретения товара. В розничной торговле через магазин торговое обслуживание реализуется в формах индивидуального обслуживания через прилавок, а также индивидуальное обслуживание продавцом-консультантом в магазинах самообслуживания.

В указанном ГОСТе также приведено понятие площади торгового зала магазина, под которой понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчётов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин (специально оборудованная часть площади торгового зала, предназначенная для расчётов с покупателями за товары в зонах самообслуживания магазинов, в пределах которой сосредоточено более одной контрольно - кассовой машины), площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Таким образом, исходя из содержания понятий, закреплённых в указанных выше нормативных актах, розничная торговля, осуществляемая через магазин, предполагает наличие у покупателей возможности доступа к реализуемому товару (в случае его свободного размещения в магазине самообслуживания) либо к рабочему месту продавца (прилавку) в целях осмотра, выбора товара, а также взаимодействие продавца и покупателя при получении товара и осуществления соответствующих расчётов за приобретённый товар.

При этом, основным признаком, относящим ту или иную часть помещения к площади торгового зала, следует считать её использование для обслуживания покупателей.

Следовательно, фактически используя для торгового обслуживания части торговых залов, обеспечивающие доступ покупателей к товару и продавцам (площади проходов для покупателей к прилавкам, полкам с товарами, контрольно-кассовым узлам), ООО «Зеленый Крокодил», обязано их учитывать при определении величины физического показателя в целях исчисления ЕНВД.

В силу ст.346.27 НК РФ, площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, при определении размера используемой непосредственно для обслуживания покупателей площади торгового зала должны приниматься во внимание как правоустанавливающие (в данном случае – договор аренды), так и инвентаризационные (в данном случае – технические паспорта) документы в совокупности.

При этом, в силу ст.93.1 НК РФ, в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган вправе использовать документы, представленные не только самим налогоплательщиком, но и полученные в установленном порядке от иных лиц, если указанные документы имеют отношение к деятельности налогоплательщика.

Таким образом, использование налоговым органом при расчёте площади торгового зала технических паспортов на спорные торговые объекты, представленных арендодателем – ООО «ЭСА», не противоречит нормам главы 26.3 НК РФ.

В соответствии со статьёй 82 НК РФ, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учёта и отчётности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 №14-П, основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Применительно к данному случаю, необходимая информация о фактическом состоянии спорных объектов торговли получена налоговым органом путём проведения осмотра, а также опроса свидетелей.

В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 31, п. 13 ст. 89, п. 2 ст. 91, ст. 92 НК РФ, должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Согласно п.3 ст.92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. В соответствии с п.5 ст.92 НК РФ, о производстве осмотра составляется протокол.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия (п.4 ст.92 НК РФ).

В данном случае, при проведении осмотра требования указанных выше норм были соблюдены.

Использование технических средств при проведении осмотра - фотоаппарата SumsungPL60 - нашло своё отражение в протоколе осмотра и в порядке п.5 ст.99 НК РФ полученные фотоснимки приобщены к протоколам осмотров, о чём также сделана запись в протоколах.

Лица, участвующие и присутствующие при осмотрах предупреждены и извещены о ведении фотосъёмки, возражений не поступало.

Доводы заявителя о недопустимости фотоснимков в связи с отсутствием на них даты, а также указания лица, проводившего фотосъёмку, судом не принимаются, поскольку в данном случае фотосъёмка не является самостоятельным процедурным действием должностного лица налогового органа, а относится к осмотру помещения, который оформляется соответствующим протоколом, содержащим в данном случае все необходимые сведения, согласно требованиям ст.99 НК РФ.

Также не принимается довод заявителя об отсутствии в протоколах места жительства понятых, поскольку указание данных сведений в силу ст.99 НК РФ, не относится к числу императивных требований. При этом, замечания кого-либо из присутствующих при проведении осмотров лиц относительно необходимости внести адреса понятых в протоколы отсутствуют.

В соответствии с пп. 11 - 12 п. 1 ст. 31 НК РФ, налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов, переводчиков и свидетелей. Указанные лица в соответствии со ст. ст. 90, 95 - 97 НК РФ могут принимать участие при проведении различных мероприятий налогового контроля, в том числе при проведении камеральных и выездных налоговых проверок в случае возникновения такой необходимости.

Порядок участия свидетелей при осуществлении налогового контроля регулируется ст. 90 НК РФ.

Нарушений требований ст.90 НК РФ, регулирующей порядок участия свидетелей, равно как и требований ст.99 НК РФ при оформлении показаний свидетелей, судом не установлено.

В данном случае целью проведённых в порядке ст.92 НК РФ осмотров, равно как и полученных в порядке ст.90 НК РФ свидетельских показаний, являлось установление именно фактического состояния объектов, используемых налогоплательщиком для предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, а именно – факт наличия (отсутствия) перепланировки, фактическое использование налогоплательщиком не предоставленной в аренду площади в качестве одного из элементов торгового зала, перечисленного в ст.346.27 НК РФ - проходы для покупателей.

Путём осмотров и с помощью свидетельских показаний налоговым органом было установлено, что фактически ООО «Зеленый Крокодил» в целях осуществления торговли использует площадь спорных торговых залов магазинов в полном объёме.

Поскольку в данном случае налоговый орган в целях налогообложения доказал использование для розничной торговли всей площади торгового зала, обозначенного в техническом паспорте, не имеют правового значения детальные замеры той части зала, на которой непосредственно расположено торговое оборудование.

По аналогичным основаниям не может быть принят довод заявителя относительно схем, приложенных к показаниям свидетелей.

Таким образом, величина физического показателя (площадь торгового зала каждого из спорных объектов, используемая заявителем для розничной торговли) при наличии надлежащим образом оформленных технических паспортов, содержащих все необходимые технические характеристики, в том числе и размеры помещений, подлежала определению именно по данным документам, в связи с чем, суд полагает, что необходимость в ходе проведения выездной налоговой проверки осуществления замеров у налогового органа отсутствовала.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что все указанные выше документы в совокупности могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств выявленных налоговым органом в ходе налоговой проверки нарушений.

Обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, совершения оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия), что установлено положениями ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Однако, вышеуказанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложенных на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В ходе судебного разбирательства заявителем не представлены доказательства, опровергающие выводы налогового органа относительно фактического использования не отражённой в договорах аренды площади для обслуживания покупателей.

В ходе судебного разбирательства представитель ООО «Зеленый Крокодил» пояснил, что ООО «ЭСА» не ограничивает и не препятствует использованию как работниками Общества, так и покупателями в качестве проходов (доступу к рабочим местам и товарам) не переданных в аренду частей спорных торговых залов.

Суд полагает, что отсутствие между сторонами письменного договора само по себе не означает отсутствия фактических отношений в части порядка использования не предоставленной в аренду площади.

Вопрос о юридическом оформлении таких отношений, равно как и отношений между арендаторами иных помещений, также использующих спорные площади в своей деятельности, в том числе для перемещения своего товара и для проходов покупателей к этому товару, находится за рамками налоговых обязательств заявителя и должен решаться в порядке, установленном гражданским законодательством.

По мнению заявителя, площадь торгового зала как величина физического показателя должна быть установлена исключительно исходя из договоров аренды, определяющих в качестве объекта аренды конкретное значение площади помещения и расположение её на плане.

Суд полагает, что в данном случае доводы заявителя основаны на абсолютизации принципа свободы договора.

Действительно Гражданский кодекс РФ свободу договора провозглашает в числе основных начал гражданского законодательства. В то же время, свобода договора не является абсолютной, т.е. её реализация в конкретных правоотношениях не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод, равно как и не должна приводить к нарушению установленной ст.57 Конституции РФ обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы.

Таким образом, доначисление налоговым органом ЕНВД, а также пени за несвоевременную уплату налога и привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ является правомерным, а требования ООО «Зеленый Крокодил» удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.49, 110, 150, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

1. Принять уточнение заявленных требований. Считать требованиями общества с ограниченной ответственностью «Зеленый Крокодил»: признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области от 05.08.2010 № 12-13/64 с учётом изменений, внесённых решением Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области от 08.10.2010 № 11-21.1/5401 в части: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату ЕНВД за 3 и 4 кварталы 2008 года, 1-4 кварталы 2009 в результате занижения налоговой базы, в сумме 83577,40 руб.; доначисления ЕНВД в сумме 469231 руб.; начисления пени по ЕНВД в сумме 53622,27 руб.

2. Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Зеленый Крокодил» от требований, заявленных к Управлению Федеральной налоговой службы по Магаданской области. Производство по делу в отношении требований к Управлению Федеральной налоговой службы по Магаданской области прекратить.

3. В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Зеленый Крокодил» отказать.

4. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) в течение одного месяца со дня его принятия. Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В.В.Скороходова