Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Чепко Т.О., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: <...>, каб. 310, дело по заявлению Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Северо-Восточному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным и отмене предписания № 03-143-р/П от 31.08.2016

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО1, заместитель начальника юридического отдела, доверенность от 03.02.2016 № 15; ФИО2, заместитель директора, доверенность от 12.01.2016 № 8;

от ответчика – ФИО3, старший специалист 3 разряда, доверенность от 06.10.2016; ФИО4, государственный инспектор межтерриториального отдела государственного горного надзора, доверенность от 05.12.2016,

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 10.01.2017 объявлялся перерыв до 16 час. 00 мин. 17.01.2017.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Муниципальное унитарное предприятие города Магадана «Водоканал», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к ответчику, Северо-Восточному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, о признании незаконным и отмене предписания об устранении нарушений № 03-143-р/П от 31.08.2016.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался п. 4 ст. 21, ст. 23 Федерального Закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», ст. 9 Федерального Закона № 117-ФЗ от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности ГТС», ст. 197 – 199 АПК РФ и указал, что в качестве нарушения заявителю вменяется неисполнение требований ст. 9 ФЗ от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности ГТС», а также «Правил эксплуатации мелиоративных систем и отдельно расположенных гидротехнических сооружений», утвержденных Минсельхозпродом 26.05.1998.

Однако, заявитель считает, что поскольку до настоящего времени Правила ЭМС не прошли регистрацию в Министерстве юстиции РФ и не опубликованы в установленном порядке, постольку применению не подлежат.

Кроме того, по мнению заявителя, Правила ЭМС изданы в соответствии и во исполнение положений ФЗ от 10.01.1996 № 4-ФЗ «О мелиорации земель», поэтому регулируют отношения в области сельского хозяйства и распространяются на гидротехнические сооружения, назначением которых является гидромелиорация земель, в том числе орошение или осушение земель.

В соответствии с разрешением на эксплуатацию гидротехнического сооружения от 01.09.2014 № 0125-00-ВОД и декларацией безопасности ГТС водохранилища № 1 и № 2 на р. Каменушка отнесены по своему назначению к питьевому водоснабжению, т.е. эксплуатируемые МУП г. Магадана «Водоканал» ГТС не относятся к сельскому хозяйству и мелиорации, поэтому Правила ЭМС на них не распространяются.

В то же время, заявитель указал, что все перечисленные в Предписании документы у МУП г. Магадана «Водоканал» имеются, в том числе в составе документации, необходимой при эксплуатации ГТС.

Также заявитель считает, что при эксплуатации ГТС питьевого водоснабжения не может быть разработан график подачи воды в систему, указанный в п. 1 Предписания, поскольку питьевое водоснабжение в соответствии с ФЗ от 07.12.2011 № 416-Ф3 «О водоснабжении и водоотведении» осуществляется круглосуточно и бесперебойно.

В части п. 2 и п. 3 Предписания, указывающих на отсутствие плана проведения регулярных текущих осмотров ГТС и перечня мероприятий по надзору, осмотру и наблюдению за ГТС, заявитель указал, что вменяемое нарушение опровергается имеющимися у МУП г. Магадана «Водоканал» документами - Инструкцией о порядке ведения мониторинга безопасности ГТС водохранилищ № 1 и № 2, Критериями безопасности ГТС водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана, Правилами эксплуатации ГТС питьевого водоснабжения г. Магадана, которые разработаны для реализации мероприятий по мониторингу за показателями состояния ГТС, природных и техногенных воздействий, а также по оценке безопасности ГТС.

При этом, Правила эксплуатации ГТС (разд. 4) и Инструкция о порядке ведения мониторинга безопасности ГТС (разд. 4) содержат перечень мероприятий с разбивкой по каждому объекту, указанием периодичности и ответственных должностных лиц, подробное описание каждого из проводимых мероприятий, перечень журналов, которые ведутся на предприятии.

В рамках указанных документов предусматриваются следующие виды мониторинга безопасности ГТС и их периодичность - визуальные наблюдения, комиссионные осмотры ГТС, натурные наблюдения.

По результатам мониторинга безопасности ГТС и итогам наблюдений производится оценка безопасности ГТС, результаты которой отражаются в годовых отчетах о безопасности ГТС, а также в Декларации безопасности.

Таким образом, заявитель считает, что план и перечень мероприятий по мониторингу безопасности ГТС у предприятия имеется, утвержден и согласован в установленном порядке с территориальным органом Ростехнадзора, а также исполняется надлежащим образом должностными лицами предприятия.

В части п.п. 4 - 8 Предписания заявитель указал, что МУП г. Магадана «Водоканал» обязано эксплуатировать ГТС в соответствии с Правилами эксплуатации гидротехнических сооружений водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана, которые разработаны и согласованы в установленном порядке.

Данный факт установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области по делу А37-1466/2015 и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не подлежит доказыванию.

В части п. 4 Предписания заявитель указал на недоказанность установления административным органом заиливания и зарастания земляных элементов ГТС, а также на отсутствие указания на конкретные элементы ГТС, в отношении которых установлены указанные факты.

В части отсутствия красной линии катастрофического горизонта воды (п. 5 Предписания) заявитель указал, что нанесение такой линии на понурную часть регулирующего сооружения не предусмотрено технической документацией предприятия.

Контроль за уровнем воды осуществляется с помощью водомерной рейки (водохранилище № 1), и по шкале в Охотской системе координат, нанесенной краской на наружной стороне башни донного водоспуска (водохранилище № 2) в соответствие с п. 2.4 ПЭ ГТС.

Паспортами водохранилищ № 1 и № 2 на р. Каменушка установлены нормальный подпорный уровень (НПУ) и форсированный подпорный уровень (ФПУ), а также уровень мертвого объема (УМО) водохранилищ. В соответствии с ПЭ ГТС ведется журнал наблюдений за уровнями воды в водохранилищах № 1 и № 2, в которых ежедневно фиксируются результаты измерений уровня воды в водохранилищах.

Указание на отсутствие знаков инженерной обстановки в п. 6 Предписания, по мнению заявителя, не соответствует действительности, т.к. в соответствии с Декларацией безопасности ГТС, Правилами эксплуатации ГТС, Инструкцией по ведению мониторинга безопасности ГТС на ГТС водохранилищ № 1 и № 2 имеется следующая контрольно-измерительная аппаратура (КИА): фундаментальные реперы, реперы ГМС, створные знаки, створные марки, водомерная рейка, водомерный пост, пьезометры, температурные скважины, дренажный колодец, сейсмоприемники.

Согласно раздела 4.2 ПЭ ГТС пикетажные указатели используются при обнаружении деформаций и иных нарушений с целью характеристики месторасположения указанного нарушения, деформации.

С помощью указанной КИА производятся регулярные инструментальные наблюдения за состоянием ГТС, что в свою очередь подтверждает необоснованность предъявляемых МУП г. Магадана «Водоканал» требований.

В части необходимости оснащения ГТС километровыми столбами (п. 6 Предписания) заявитель считает требования необоснованными в связи с отсутствием таких требований в документации на ГТС, а также в действующем законодательстве.

Также заявитель считает необоснованным указание на отсутствие визуально-инструментальных наблюдений за отдельными конструктивными элементами ГТС, т.к. согласно ПЭ ГТС к визуальным наблюдениям относятся наблюдения за общим состоянием земляных и бетонных поверхностей, сооружений, за просадками и трещинами, фильтрацией и выщелачиванием, состоянием ледяного покрова, движением шуги и льда и т. д., производимые в порядке ежедневных обходов. Результаты осмотров заносятся в соответствующий журнал визуальных наблюдений.

Журнал на предприятии ведется надлежащим образом, ежедневно в него заносятся данные визуальных наблюдений за состоянием ГТС. Указанный Журнал позволяет зафиксировать как результаты наблюдений по комплексу ГТС в целом, так и по отдельному объекту.

При этом, заявитель указал, что Журнал визуальных наблюдений за гидротехническими сооружениями водохранилищ № 1 и № 2, в который заносятся результаты наблюдений, был предметом анализа Арбитражного суда Магаданской области в рамках дела № А37-1466/2015 и его соответствие установленным требованиям в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не подлежит доказыванию.

Заявитель считает необоснованным указание в п. 9 Предписания на отсутствие на ГТС ЛСО, т.к. решением Магаданского городского суда Магаданской области от 28.10.2014 по делу № 2-4336/2014, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, установлен добровольный срок для создания ЛСО на ГТС, который составляет один год шесть месяцев с момента вступления решения в законную силу (20.01.2015), т. е. в срок до 20.07.2016.

Кроме того, определениями Магаданского городского суда Магаданской области от 26.07.2016 и 31.08.2016 предоставлена отсрочка исполнения решения суда до 31.12.2017.

Таким образом, по мнению заявителя, указанный пункт предписания влечет административные и негативные финансовые последствия для МУП г. Магадана «Водоканал» при отсутствии вины, т.к. согласно решения Магаданского городского суда от 28.10.2014, финансирование мероприятий по созданию ЛСО и его сопряжение с РАСЦО возлагается на Мэрию г. Магадана.

Указанные обстоятельства были предметом рассмотрения Арбитражного суда Магаданской области по делу А37-1466/2015 в рамках заявления МУП г. Магадана «Водоканал» о признании незаконным предписания Северо-Восточного управления Ростехнадзора от 21.07.2015 № П-79 - требования МУП г. Магадана «Водоканал» признаны ответчиком в полном объеме и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не подлежат доказыванию.

Заявитель считает неправомерным требование разработки и согласования Правил использования водохранилищ № 1 и № 2 на р. Каменушка (п. 10 Предписания), т.к. в силу п. 12 ч. 1 ст. 24 ВК РФ утверждение правил использования водохранилищ относится к полномочиям органов государственной власти РФ в области водных отношений.

При этом, по мнению заявителя, контроль и надзор за соблюдением указанных требований не входит в полномочия Северо-Восточного управления Ростехнадзора в силу ст. 36 ВК РФ и п. 4 Положения о государственном надзоре в области использования и охраны водных объектов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.06.2013 № 476.

Также заявитель считает неправомерным вывод административного органа в п. 11 Предписания о несоответствии проектным решениям конструктивных элементов донного водоспуска водохранилища № 2 на р. Каменушка, т.к. указанный комплекс построен и введен в эксплуатацию в установленном порядке в соответствии с проектно-сметной документацией.

В 2008 году на основании Муниципального контракта выполнены работы по капитальному ремонту донного водовыпуска на водохранилище № 2 в соответствии с проектной документацией. Сведениями об отступлении от проектных решений, предусмотренных проектом капитального ремонта донного водоспуска (водовыпуска), МУП г. Магадана «Водоканал» не располагает, а ответчиком не указано, в чем именно выразилось отступление от проектных решений и чем это подтверждается.

Кроме того, поскольку согласно положений Градостроительного кодекса РФ проводить анализ соответствия объекта капитального строительства проектной документации может лицо, обладающее соответствующим допуском к видам работ, влияющим на безопасность объектов капитального строительства, постольку в связи с отсутствием указанного допуска, ответчик не вправе делать выводы об отступлении от проектной документации.

В судебном заседании представители заявителя предъявленные требования поддержали в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях, устно пояснили доводы по существу заявленных требований и представили в материалы дела дополнительные документы, затребованные определением суда и подтверждающие обоснованность заявленных требований.

Ответчик, Северо-Восточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление № 01/1578 от 03.10.2016 и письменных пояснениях 01/1 от 09.01.2017, из которых следует, что Правила эксплуатации мелиоративных систем и отдельно расположенных гидротехнических сооружений, утвержденные Минсельхозом 26.05.1998, не нуждаются в государственной регистрации согласно письму Минюста РФ от 27.07.1998 № 4964-ВЭ.

Данные положения также определены в Приказе о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору от 13.01.2015 № 5 «Об утверждении Перечня нормативных правовых актов и нормативных документов, относящихся к сфере деятельности Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору».

В соответствии с Правилами эксплуатации мелиоративных систем и отдельно стоящих гидротехнических сооружений:

- отдельно расположенные гидротехнические сооружения - инженерные сооружения и устройства, не входящие в мелиоративные системы, обеспечивающие регулирование, подъём, подачу, распределение воды потребителям.

Таким образом, на водохранилища № 1 и № 2 распространяются Правила ЭМС, как на отдельно расположенные гидротехнические сооружения, т.е. инженерные сооружения и устройства, не входящие в мелиоративные системы.

Содержание в исправном (надлежащем) состоянии отдельно расположенных гидротехнических сооружений, находящихся в собственности граждан (физических лиц) и юридических лиц возлагается на их собственников, владельцев и пользователей.

По мнению ответчика, в силу ст. 9 Закона № 117-ФЗ на МУП г. Магадана «Водоканал» лежит ответственность по сохранению оригиналов (копий) комплектов технической документации проекта на комплекс ГТС, однако, рабочих и исполнительных чертежей и генеральный план гидроузла во время проведения проверки отсутствовали.

Также ответчик указал, что на момент проведения проверки по устной просьбе о предоставлении документации, журнал проведения регулярных текущих осмотров ГТС не был представлен.

Также установлены нарушения ст. 9 Закона № 117-ФЗ - не обеспечен контроль (мониторинг) за показателями состояния ГТС.

В части пунктов 4 – 8 Предписания ответчик указал, что наличие заиливания и зарастания земляных элементов гидротехнических сооружений, отсутствие красной линии катастрофического горизонта воды, знаков инженерной обстановки и визуально-инструментальных наблюдений (нарушение п. 3.3.4, 3.3.9, 4.3.5 Правил ЭМС) установлено визуальным осмотром, что подтверждается представленными фотоматериалами. Наличие нарушений конструктивных элементов донного водоспуска подтверждается фотоматериалами и проектом водохранилища.

Указанные нарушения Правил ЭМС установлены во время проверки и МУП г. Магадана «Водоканал» в ходе проверки не оспорены.

Отсутствие на объекте локальной системы оповещения является нарушением Закона № 117-ФЗ, при этом, ответчик считает, что наличие вступившего в силу решения суда, а также определения о предоставлении отсрочки исполнения решения, не могут являться подтверждением того, что данное нарушение устранено. Административный орган при проведении проверки должен указать все имеющиеся нарушения.

Также ответчик указал, что наличие Правил использования водохранилищ предусмотрено Водным кодексом РФ и Постановлением Правительства РФ от 22.04.2009 № 349.

В судебном заседании представители Северо-Восточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и письменных пояснениях, устно пояснили правовую позицию ответчика.

Выслушав доводы представителей заявителя и ответчика, выяснив фактические обстоятельства дела, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что Муниципальное унитарное предприятие города Магадана «Водоканал» зарегистрировано в качестве юридического лица постановлением Мэрии г. Магадана № 1841 от 04.12.1992, с внесением Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области записи в Единый государственный реестр юридических лиц 29.11.2002, свидетельство № 000158940, ОГРН <***>, ИНН <***>.

По материалам дела установлено, что на основании Распоряжения Северо-Восточного управления Ростехнадзора от 01.08.2016 № 143-р в период с 10.08.2016 по 31.08.2016 в отношении МУП г. Магадана «Водоканал» проведена плановая выездная проверка соблюдения обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами.

Задачей проведенной проверки в отношении МУП г. Магадана «Водоканал» являлся федеральный государственный надзор в области безопасности гидротехнических сооружений.

Копия Распоряжения получена МУП г. Магадана «Водоканал» 04.08.2016, о чем свидетельствует входящий штамп.

В ходе проверки установлено нарушение МУП г. Магадана «Водоканал» требований ст. 9 Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» и пп. 3.2.3, 4.2.2, 4.2.6, 3.3.2, 3.3.4, 3.3.9, 4.4.9, 3.8.2 Правил эксплуатации мелиоративных систем и отдельно расположенных гидротехнических сооружений, утвержденные Минсельхозом 26.05.1998.

По результатам проверки составлен Акт плановой проверки № 03-143-р/А от 05.08.2015, в котором зафиксированы выявленные нарушения обязательных требований промышленной безопасности :

- отсутствие технической документации (комплектов технического (технорабочего) проекта, рабочих и исполнительных чертежей, актов пусковых испытаний сооружений и оборудования, генерального плана гидроузла с показанием всех сооружений, контрольных створов, геодезических знаков, измерительных и других устройств, графиков пропускной способности водопропускных отверстий гидроузла, схемы маневрирования затворами водопропускных отверстий гидроузла в связи с величинами расходов воды в одном источнике и водоподачи в канал, графика подачи воды в систему) (п. 1),

- отсутствие плана проведения регулярных текущих осмотров ГТС (п. 2),

- отсутствие перечня мероприятий по надзору, осмотру и наблюдению за ГТС (п. 3);

- установлено наличие заиливания и зарастания земляных элементов ГТС (п. 4),

- установлено отсутствие на стенках понурой части регулирующего сооружения нанесённой яркой красной линии катастрофического горизонта воды, поддержание уровня воды выше которой запрещается (п. 5),

- установлено отсутствие оснащения каналов и сооружений знаками инженерной обстановки (п. 6),

- установлена невозможность при техническом обследовании ГТС визуально или с помощью геодезических систем установить : степень заиливания и зарастания открытых каналов, водоприемников дренажных систем; размеры повреждений конструктивных элементов, степень повреждений и износа гидромеханического оборудования и металлоконструкций, состояние эксплуатационных дорог, линий связи и электропередачи; степень износа насосно – силового оборудования (п. 7),

- при эксплуатации гидромеханического оборудования установлено непроведение ревизий, в процессе которых проверяется наличие деформаций и коррозионных повреждений каркаса и обшивки, состояние сварных швов (п. 8),

- установлено отсутствие ЛСО на комплексе ГТС водохранилища № 1 и № 2 (п. 9),

- установлено отсутствие правил использования водохранилищ № 1 и № 2, разработанные и согласованные в установленном порядке (п. 10),

- установлено отступление от проекта донного водоспуска водохранилища № 2 (п. 11).

На основании акта проверки в целях устранения выявленных нарушений требований федерального законодательства Северо-Восточным управлением Ростехнадзора в отношении МУП г. Магадана «Водоканал» вынесено Предписание № 03-143-р/П от 31.08.2016 о принятии мер по устранению выявленных нарушений в установленный срок – 31.10.2016.

Кроме того, постановлением об административном правонарушении № 03-35-2016 ГТС от 02.09.2016 МУП г. Магадана «Водоканал» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 9.2 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 руб.

Не согласившись с Предписанием № 03-143-р/П от 31.08.2016 МУП г. Магадана «Водоканал» обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании его недействительным.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в материалы дела письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Федеральный закон от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» регулирует отношения, возникающие при осуществлении деятельности по обеспечению безопасности при проектировании, строительстве, капитальном ремонте, вводе в эксплуатацию, эксплуатации, реконструкции, восстановлении, консервации и ликвидации гидротехнических сооружений, устанавливает обязанности органов государственной власти, собственников гидротехнических сооружений и эксплуатирующих организаций по обеспечению безопасности гидротехнических сооружений.

Закон № 117-ФЗ распространяется на гидротехнические сооружения, которые указаны в ст. 3 Закона № 117-ФЗ и повреждения которых могут привести к возникновению чрезвычайной ситуации (ст. 1 Закона № 117-ФЗ).

Законодательство о безопасности гидротехнических сооружений состоит из Федерального закона № 117-ФЗ и принимаемых в соответствии с ним законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации (ст. 2 Закона № 117-ФЗ).

«Правила эксплуатации мелиоративных систем и отдельно расположенных гидротехнических сооружений», утверждены Минсельхозпродом РФ 26.05.1998 и изданы в соответствие и во исполнение положений Федерального закона от 10.01.1996 № 4-ФЗ «О мелиорации земель».

Согласно ст. 3 Федерального закона от 10.01.1996 № 4-ФЗ «О мелиорации земель» законодательство Российской Федерации в области мелиорации земель состоит из Федерального закона № 4-ФЗ и принимаемых в соответствии с ним законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

В силу ст. 4 Закона № 4-ФЗ законодательство Российской Федерации в области мелиорации земель регулирует отношения, возникающие в процессе осуществления мелиоративных мероприятий на землях сельскохозяйственного назначения или на землях, предназначенных для осуществления производства сельскохозяйственной продукции.

Согласно п. 2 Правил ЭМС эксплуатация мелиоративных систем и отдельно расположенных гидротехнических сооружений представляет собой комплекс технических, организационных и хозяйственных мероприятий, обеспечивающих содержание в исправном состоянии мелиоративной сети, сооружений и оборудования, периодический их осмотр, проведение планово-предупредительных ремонтов, выявление и ликвидацию аварий, водораспределение, регулирование водного режима почв, руководство и контроль за подготовкой водопользователями мелиоративной сети и сооружений к работе в вегетационный период и другое.

Таким образом, Правила ЭМС распространяются на гидротехнические сооружения, относящиеся к мелиоративной сети в соответствии с положениями ФЗ «О мелиорации земель».

В соответствии с Разрешением на эксплуатацию гидротехнического сооружения от 01.09.2014 № 0125-00-ВОД, а также Декларацией безопасности, ГТС водохранилищ № 1 и № 2 на р. Каменушка отнесены по своему назначению к питьевому водоснабжению, и не имеют отношения к осуществлению мелиоративных мероприятий на землях сельскохозяйственного назначения.

В связи с указанными обстоятельствами признается обоснованным довод МУП г. Магадана «Водоканал» о том, что ответчиком неправомерно вменяются заявителю нарушения «Правил эксплуатации мелиоративных систем и отдельно расположенных гидротехнических сооружений» на эксплуатируемых ГТС.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» к гидротехническим сооружениям относятся – плотины, здания гидроэлектростанций, водосбросные, водоспускные и водовыпускные сооружения, туннели, каналы, насосные станции, судоходные шлюзы, судоподъемники; сооружения, предназначенные для защиты от наводнений, разрушений берегов и дна водохранилищ, рек; сооружения (дамбы), ограждающие хранилища жидких отходов промышленных и сельскохозяйственных организаций; устройства от размывов на каналах, а также другие сооружения, здания, устройства и иные объекты, предназначенные для использования водных ресурсов и предотвращения негативного воздействия вод и жидких отходов, за исключением объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, предусмотренных Федеральным законом от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении».

Эксплуатирующая организация - государственное или муниципальное унитарное предприятие либо организация любой другой организационно-правовой формы, на балансе которой находится гидротехническое сооружение.

Ст. 9 Закона № 117-ФЗ установлены обязанности собственника гидротехнического сооружения и (или) эксплуатирующей организации.

Ч. 1 ст. 9 Закона № 117-ФЗ предусмотрена обязанность обеспечивать соблюдение обязательных требований при строительстве, капитальном ремонте, эксплуатации, реконструкции, консервации и ликвидации гидротехнических сооружений, а также их техническое обслуживание, эксплуатационный контроль и текущий ремонт (п. 1 Предписания).

Как следует из пояснений заявителя и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами с целью исполнения указанной обязанности строительство ГТС, проведение капитальных ремонтов производится на основании проектно-сметной документации, которая согласовывается с соответствующими компетентными органами.

Эксплуатационный контроль и текущий ремонт осуществляется на основании утвержденных МУП г. Магадана «Водоканал» документов, в соответствии с требованиями действующего законодательства, строительных норм и правил (СП 39.1330.2012 Плотины из грунтовых материалов, СП 63.13330.2012 Бетонные и железобетонные конструкции).

В подтверждение заявителем в материалы дела представлены : Разрешение на эксплуатацию ГТС от 01.09.2014 № 0125-00-ВОД, Декларация безопасности ГТС водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана от № 14-14(01)0070-00-ВОД от 10.01.2014, утвержденная Федеральной службой Ростехнадзора 14.05.2014, Схема водоснабжения и водоотведении МО «город Магадан» на период с 2015 года по 2029 год, утвержденная постановлением Мэрии г.Магадана от 20.06.2016 № 1765, ситуационные планы ГТС, генеральный план, технический паспорт, технический проект, рабочий проект, проект организации строительства, сметная документация, рабочие чертежи, проектная документация на капитальный ремонт, паспорт водохранилищ и т.д.

Ч. 2 ст. 9 Закона № 117-ФЗ предусмотрена обязанность обеспечивать контроль (мониторинг) за показателями состояния гидротехнического сооружения, природных и техногенных воздействий и на основании полученных данных осуществлять оценку безопасности гидротехнического сооружения, в том числе регулярную оценку безопасности гидротехнического сооружения и анализ причин ее снижения с учетом работы гидротехнического сооружения в каскаде, вредных природных и техногенных воздействий, результатов хозяйственной и иной деятельности.

По материалам дела установлено, что для реализации мероприятий по мониторингу за показателями состояния ГТС, природных и техногенных воздействий, а также по оценке безопасности ГТС на основании полученных данных в МУП г. Магадана «Водоканал» разработаны необходимые документы:

- Проект мониторинга безопасности комплекса ГТС водохранилищ № 1 и № 2 на р.Каменушка,

- Инструкция о порядке ведения мониторинга безопасности ГТС водохранилищ № 1 и № 2, утвержденная 19.04.2012 и согласованная с Северо-Восточным управлением Ростехнадзора 05.05.2012,

- Критерии безопасности ГТС водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана, утвержденные 21.02.2014,

- Правила эксплуатации ГТС питьевого водоснабжения г. Магадана, утвержденные и согласованные с Северо-Восточным управлением Ростехнадзора в 2015 году.

- Журналы мониторинга различных показателей состояния ГТС, в том числе показателей уровней воды, фильтрационных расходов воды, депрессионной кривой по показаниям КИА, температурных показателей по показаниям КИА и др.

На основании указанных данных для анализа безопасности ГТС ежегодно составляется годовой отчет о проведении наблюдений за ГТС, регулярная оценка безопасности производится путем утверждения Декларации безопасности ГТС.

В рамках указанных документов предусмотрены следующие виды мониторинга безопасности ГТС и их периодичность:

- визуальные наблюдения - проводятся ежедневно, фиксируются в журнале, в т.ч. наблюдение за состоянием откосов, гребня, наблюдение за состоянием паводкового водосброса, донного водоспуска, башни управления (контролируемые параметры состояния указанных объектов - наличие просадок, трещин, промоин, коррозии, сколов, выбоин, неисправностей подъемных механизмов и пр.);

- комиссионные осмотры ГТС - проводятся 2 раза в год, по результатам составляются акты комиссионных осмотров;

- натурные наблюдения - наблюдения за уровнем воды в водохранилище с фиксацией в соответствующем журнале, за осадками и горизонтальными перемещениями ГТС водохранилищ № 1 и № 2, за изменениями температуры ГТС, за положением депрессионной поверхности, пьезометрическими напорами, за фильтрационным расходом, сейсмометрические и сейсмологические наблюдения;

По итогам данных наблюдений производится оценка безопасности ГТС, результаты которой отражаются в годовых отчетах о безопасности ГТС, а также в Декларации безопасности, которая подлежит утверждению федеральным органом, осуществляющим контроль и надзор за ГТС, по итогам оценки достоверности и полноты результатов мониторинга безопасности ГТС.

10.01.2014 МУП г. Магадана «Водоканал» разработана Декларация безопасности ГТС водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана, которая 14.05.2014 утверждена Федеральной службой Ростехнадзора сроком на 4 года.

Ч. 3 ст. 9 Закона № 117-ФЗ предусмотрена обязанность обеспечивать разработку и своевременное уточнение критериев безопасности гидротехнического сооружения, а также правил его эксплуатации, требования к содержанию которых устанавливаются федеральными органами исполнительной власти в соответствии с их компетенцией.

С целью исполнения указанной обязанности МУП г. Магадана «Водоканал» 21.02.2014 утверждены Критерии безопасности ГТС водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана и уточнения к ним, а также в 2015 году разработаны и согласованы в установленном порядке Правила эксплуатации гидротехнических сооружений водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана.

Таким образом, МУП г, Магадана «Водоканал» обязано эксплуатировать ГТС в соответствии с Правилами. Данный факт установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области по делу № А37-1466/2015 и в силу положений ч. 2 ст. 69 АПК РФ не подлежит доказыванию.

Ч. 4 ст. 9 Закона № 117-ФЗ предусмотрена обязанность развивать системы контроля за состоянием гидротехнического сооружения.

Во исполнение указанной обязанности кроме визуальных осмотров в действие вводится современная контрольно-измерительная аппаратура (КИА).

В частности, предусмотрены следующие системы контроля за ГТС питьевого водоснабжения : визуальные и инструментальные в т.ч. (КИА) — пьезометрическими и термометрическими скважинами, водомерными рейками, геодезическими съемками по соответствующим реперам, створным знакам, створным маркам, дренажный колодец, сейсмометрические наблюдения, анализ и изучение инженерно-геологических и мерзлотно-гидрогеологических условий водохранилищ и др.

Ч. 5 ст. 9 Закона № 117-ФЗ предусмотрена обязанность систематически анализировать причины снижения безопасности гидротехнического сооружения и своевременно осуществлять разработку и реализацию мер по обеспечению технически исправного состояния гидротехнического сооружения и его безопасности, а также по предотвращению аварии гидротехнического сооружения.

С целью исполнения указанной обязанности по результатам эксплуатации ГТС в случае выявления несоответствий и снижения безопасности ГТС, предприятием осуществляются текущие и капитальные ремонты, направленные на повышение уровня безопасности ГТС. Анализ производится на постоянной основе по итогам визуальных и инструментальных наблюдений, а также комиссионных обследований.

По результатам анализа составляются акты, ведутся журналы, составляются годовые отчеты, анализ безопасности проводится в актах преддекларационного обследования, декларации безопасности.

Ч. 6 ст. 9 Закона № 117-ФЗ предусмотрена обязанность обеспечивать проведение регулярных обследований гидротехнического сооружения.

Во исполнение указанной обязанности МУП г. Магадана «Водоканал» предусмотрены как ежедневные обследования ГТС, так и комплексные обследования один раз в полгода, кроме того производятся комиссионные обследования ГТС (совместно с контрольно-надзорными органами).

Ч. 7 ст. 9 Закона № 117-ФЗ предусмотрена обязанность создавать финансовые и материальные резервы, предназначенные для ликвидации аварии гидротехнического сооружения, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации для создания и использования резервов материальных ресурсов для ликвидации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

С целью исполнения указанной обязанности согласно раздела 5.4 Правил эксплуатации ГТС водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана, утвержденных в 2015 году, на ГТС имеются склады строительных материалов и оборудования, которые при необходимости подлежат использованию для предотвращения аварии - бревна, доски, мешки с песком, веревки, щебень, камень, что является достаточным для ликвидации аварии на ГТС (таблица 7 Правил).

Ч. 8 ст. 9 Закона № 117-ФЗ предусмотрена обязанность организовывать эксплуатацию гидротехнического сооружения в соответствии с разработанными и согласованными с федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на проведение федерального государственного надзора в области безопасности гидротехнических сооружений, правилами эксплуатации гидротехнического сооружения и обеспечивать соответствующую обязательным требованиям квалификацию работников эксплуатирующей организации.

Правила эксплуатации гидротехнических сооружений водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана разработаны и согласованы в установленном порядке в 2015 году.

Согласно Правил эксплуатации ГТС водохранилищ питьевого водоснабжения г. Магадана, квалификация работников эксплуатирующей организации соответствует требованиям ст. 9 ФЗ «О безопасности ГТС».

Разделом 3 Правил установлен состав документации, необходимой для нормальной эксплуатации ГТС, которая в полном объеме имеется на предприятии.

Разделом 4 Правил содержит подробное описание каждого из проводимых мероприятий, устанавливает требования к техническому обслуживанию ГТС, в которые включаются требования к контролю за состоянием ГТС, в том числе визуальные и инструментальные наблюдения с фиксацией в соответствующих журналах, бланки которых утверждены в приложениях к Правилам.

Весь указанный объем журналов в полном объеме ведется на предприятии, все натурные наблюдения за состоянием ГТС своевременно фиксируются в соответствующих журналах.

Разделом 4.4 Правил установлены графики осмотра ГТС и должностные лица,
ответственные за проведение таких осмотров, установлены конкретные мероприятия, проводимые в рамках осмотра ГТС, периодичность осмотров. Установленные мероприятия выполняются должностными лицами в полном объеме с фиксацией сведений в соответствующих журналах.

Разделом 4.6 предусматривается ежегодное составление годовых отчетов о проведении наблюдений за ГТС, по результатам которых производится анализ соответствия данных наблюдения критериям безопасности.

В 2016 году разработан годовой отчет по результатам наблюдений в 2015 году.

Согласно приложению № 1 к Правилам предусмотрено ведение следующих журналов:

- Журнал визуальных наблюдений за гидротехническими сооружениями водохранилищ № 1 и № 2;

- Журнал наблюдений за уровнями воды в водохранилищах № 1 и № 2;

- Журнал наблюдений за уровнями воды в пьезометрах;

- Журнал замеров расходов фильтрационной воды;

- Журнал контроля за осадками гидротехнических сооружений водохранилища № 1;

- Журнал контроля за осадками гидротехнических сооружений водохранилища № 2;

- Журнал контроля за горизонтальными смещениями гидротехнических сооружений водохранилища № 1;

- Журнал контроля за горизонтальными смещениями гидротехнических сооружений водохранилища № 2;

- Журнал измерения температуры тела плотины водохранилища № 2.

Все перечисленные журналы имеются и ведутся в МУП г.Магадана «Водоканал».

При этом, Правила эксплуатации гидротехнических сооружений водохранилищ питьевого водоснабжения г.Магадана не предусматривают ведение каких либо иных журналов, что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 05.11.2015 по делу № А37-1466/2015 и согласно положений ч. 2 ст. 69 АПК РФ не подлежит доказыванию.

Также подробное описание мероприятий по наблюдению за ГТС содержится в Инструкции о порядке ведения мониторинга безопасности ГТС (раздел 4), в которой установлен исчерпывающий перечень журналов, ведущихся на предприятии, по результатам мониторинга безопасности ГТС составляются годовые отчеты, которые ложатся в основу декларации безопасности ГТС.

Ч. 9 ст. 9 Закона № 117-ФЗ предусмотрена обязанность создавать и поддерживать в состоянии готовности локальные системы оповещения на гидротехнических сооружениях I и II классов.

По материалам дела установлено, что решением Магаданского городского суда от 28.10.2014 по делу № 2-4336/2014 финансирование мероприятий по созданию ЛСО возлагается на Мэрию г. Магадана.

Решением от 28.10.2014, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, установлен добровольный срок для создания ЛСО на ГТС, который составляет один год шесть месяцев с момента вступления решения в законную силу (20.01.2015), т. е. в срок до 20.07.2016.

Кроме того, определениями Магаданского городского суда Магаданской области от 26.07.2016 и 31.08.2016 предоставлена отсрочка исполнения решения суда до 31.12.2017. Таким образом, установленный судебными актами срок, необходимый для соблюдения требований действующего законодательства, не истек.

19.08.2016 по результатам электронного аукциона с ЗАО НПО «Сенсор» заключен Муниципальный контракт № 060011600003 на монтаж ЛСО и ее сопряжение с региональной системой в срок до 31.12.2017.

Указанные обстоятельства были предметом рассмотрения Арбитражного суда Магаданской области по делу А37-1466/2015 в рамках которого Северо-Восточным управлением Ростехнадзора требования МУП г. Магадана «Водоканал» в указанной части признаны в полном объеме и в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не подлежат доказыванию.

Кроме того, признается неправомерным установление в п. 10 Предписания срока для устранения указанного нарушения, не соответствующего сроку, установленному судебным актом, т.к. это противоречит положениям ст. 6 ФКЗ от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации».

На основании изложенного, доводы административного органа о нарушении МУП г. Магадана «Водоканал» требований ст. 9 ФЗ от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности ГТС» необоснованны и не подтверждены соответствующими доказательствами.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено нарушение административным органом порядка организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, регламентированного Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Согласно ч. 1 ст. 14 Закона № 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

В силу п. 8 ч. 2 ст. 14 Закона № 294-ФЗ в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля указывается в числе прочих перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки.

Согласно ст. 16 Закона № 294-ФЗ по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах.

По материалам дела установлено, что в п. 10 Распоряжения о проведении плановой выездной проверки № 143-р от 01.08.2016 в числе прочих указаны документы :

- проектная и техническая документация,

- план мероприятий по обеспечению безопасной эксплуатации ГТС, исполнение указанного плана,

- исполнительная документация,

- геодезический контроль за деформацией, сдвижением дамб,

- документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений,

- ведение журналов мониторинга безопасности ГТС,

Однако, в ходе судебного разбирательства установлено, что представленный в п. 10 Распоряжения перечень запрашиваемых документов не содержит наименования документов, отсутствие которых вменяется заявителю в п.п. 1 - 3 Предписания, т.е. перечень запрашиваемых документов не совпадает с перечнем документов, отсутствие которых установлено в ходе проверки.

Из Предписания № 03-143-р/П от 31.08.2016 следует, что по результатам проверки заявителю вменяется отсутствие следующих документов :

- технической документации (комплектов технического (технорабочего) проекта, рабочих и исполнительных чертежей, актов пусковых испытаний сооружений и оборудования, генерального плана гидроузла с показанием всех сооружений, контрольных створов, геодезических знаков, измерительных и других устройств, графиков пропускной способности водопропускных отверстий гидроузла, схемы маневрирования затворами водопропускных отверстий гидроузла в связи с величинами расходов воды в одном источнике и водоподачи в канал, графика подачи воды в систему) (п. 1),

- отсутствие плана проведения регулярных текущих осмотров ГТС (п. 2),

- отсутствие перечня мероприятий по надзору, осмотру и наблюдению за ГТС (п. 3);

При указанных обстоятельствах содержание Распоряжения и Предписания свидетельствует о том, что документы, на отсутствие которых указано в Предписании, не запрашивались у МУП г. Магадана «Водоканал» в том объеме, который указан в Предписании, и с указанием наименования конкретных документов.

Более того, в ходе судебного разбирательства ответчиком представлена в материалы дела копия «Справочно-методического пособия для организации и проведения выездной проверки ГТС на этапе их эксплуатации», содержащее перечень документации и вопросов для проверки ГТС водохозяйственного комплекса.

Указанное пособие содержит полный перечень документов, подлежащих представлению проверяемым лицом, с указанием наименования каждого документа. Перечень и наименование документов в оспариваемом Предписании соответствуют указанному пособию.

Однако, как следует из пояснений представителя ответчика в судебном заседании, указанное пособие поступило Управление Ростехнадзора после направления Распоряжения о проведении плановой выездной проверки № 143-р от 01.08.2016. Поэтому перечень и наименование запрашиваемых документов в Распоряжении не соответствует перечню и наименованию документов в Предписании.

При этом, в ходе проведения проверки представители МУП г.Магадана «Водоканал» не были ознакомлены с указанным пособием и содержащимся в нем перечнем документов.

В ходе судебного разбирательства установлено, что поскольку проверка проводилась в форме выездной, постольку МУП г.Магадана «Водоканал» копии проектной и технической документации, а также других документов, перечисленных в Распоряжении, в адрес Северо-Восточного управления Ростехнадзора не направлялись.

Указанные документы предоставлялись в ходе проверки по мере необходимости проверяющим лицам по месту их нахождения.

Как следует из пояснений представителей заявителя в судебном заседании и докладных записок должностных лиц МУП г.Магадана «Водоканал», поскольку конкретный перечень необходимых документов при проведении проверки представлен не был, постольку все имеющиеся в МУП г.Магадана «Водоканал» документы, относящиеся к предмету проверки, в полном объеме предоставлялись проверяющим лицам.

Достаточные доказательства обратного административным органом не представлены.

Из содержания оспариваемого Предписания и пояснений представителей ответчика следует, что техническая документация на ГТС представлена заявителем в ходе проверки частично, однако, пояснить, какие именно документы не были предоставлены заявителем, и с достаточной степенью достоверности подтвердить непредставление указанных документов ответчик не смог в связи с отсутствием надлежащих письменных доказательств - достоверного перечня запрашиваемых документов с указанием наименований документов и с отметками об их наличии или отсутствии.

В то же время, в ходе судебного разбирательства заявителем представлены в материалы дела достаточные доказательства, свидетельствующие о наличии у МУП г.Магадана «Водоканал» в полном объеме относящейся к предмету проверки проектной, технической, исполнительной документации на ГТС .

В подтверждение наличия технической документации на ГТС заявителем представлены перечни документации по ГТС и копии указанных документов (схема водоснабжения и водоотведении МО «город Магадан», правила эксплуатации ГТС, критерии безопасности ГТС, декларация безопасности ГТС, инструкция о порядке ведения мониторинга безопасности ГТС, ситуационные планы ГТС, генеральный план, технический паспорт, технический проект, рабочий проект, проект организации строительства, сметная документация, рабочие чертежи, проектная документация на капитальный ремонт, паспорт водохранилищ и т.д.).

Таким образом, в п.п. 1 – 3 оспариваемого Предписания неправомерно указано на нарушение МУП г. Магадана «Водоканал» ст. 9 Закона № 117-ФЗ, т.к. отсутствие перечисленных документов не подтверждено документально и не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства.

Из Предписании № 03-143-р/П от 31.08.2016 следует, что по результатам проверки заявителю вменяется ряд нарушений, установленных по результатам обследования объектов проверки:

- наличие заиливания и зарастания земляных элементов ГТС (п. 4),

- отсутствие на стенках понурой части регулирующего сооружения нанесённой яркой красной линии катастрофического горизонта воды, поддержание уровня воды выше которой запрещается (п. 5),

- отсутствие оснащения каналов и сооружений знаками инженерной обстановки (п. 6),

- невозможность при техническом обследовании ГТС визуально или с помощью геодезических систем установить : степень заиливания и зарастания открытых каналов, водоприемников дренажных систем; размеры повреждений конструктивных элементов, степень повреждений и износа гидромеханического оборудования и металлоконструкций, состояние эксплуатационных дорог, линий связи и электропередачи; степень износа насосно – силового оборудования (п. 7),

- непроведение ревизий при эксплуатации гидромеханического оборудования, в процессе которых проверяется наличие деформаций и коррозионных повреждений каркаса и обшивки, состояние сварных швов (п. 8),

- отступление от проекта донного водоспуска водохранилища № 2 (п. 11).

Однако, в ходе судебного разбирательства установлено, что обнаружение указанных нарушений не подтверждено достоверными доказательствами, представленными в материалы проверки.

Согласно ч. 3 ст. 16 Закона № 294-ФЗ к акту проверки прилагаются протоколы отбора образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, протоколы или заключения проведенных исследований, испытаний и экспертиз, объяснения работников юридического лица, работников индивидуального предпринимателя, на которых возлагается ответственность за нарушение обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, предписания об устранении выявленных нарушений и иные связанные с результатами проверки документы или их копии.

Выявление заиливания, зарастания земляных элементов ГТС, отсутствия красной линии катастрофического горизонта воды и знаков инженерной обстановки, невозможности при техническом обследовании ГТС установления размеров повреждений конструктивных элементов, степени заиливания, зарастания, повреждений и износа, непроведения ревизий при эксплуатации гидромеханического оборудования, а также отступлений от проектных решений по донному водоспуску предполагает анализ технической документации и проведение соответствующих осмотров, технического обследования с применением соответствующих средств фиксации, с указанием на эти обстоятельства в акте проверки и приложением соответствующих доказательств к акту проверки.

Между тем, акт плановой проверки № 03-143-р/А от 05.08.2015, в котором зафиксированы выявленные нарушения, не содержит сведений о проведении анализа технической документации, осмотров и обследований, о фиксации их результатов, к акту не приложены какие-либо документальные доказательства.

В ходе проведения проверки административным органом не привлекались специалисты и эксперты.

Представленные в ходе судебного разбирательства фотоматериалы не могут быть признаны надлежащими доказательствами, поскольку в них отсутствует сведения о времени и месте фотосъемки, проведение фотосъемки не отражено в акте проверки, фотоснимки не приложены к акту проверки, с ними не ознакомлено лицо, в отношении которого проводилась проверка.

Указанные документы не отвечают принципам относимости и допустимости доказательств, поэтому не могут быть признаны достоверным доказательством.

По указанным основаниям также признается неправомерным указание в п. 11 Предписания на несоответствие проектным решениям конструктивных элементов донного водоспуска водохранилища № 2 на р. Каменушка.

Комплекс ГТС водохранилища № 2 эксплуатируется с 1984 года, построен и введен в эксплуатацию в установленном порядке в соответствии с проектно-сметной документацией.

В 2008 году на основании Муниципального контракта в соответствии с проектной документацией выполнены работы по капитальному ремонту донного водовыпуска на водохранилище № 2.

Сведениями об отступлении от проектных решений, предусмотренных проектом капитального ремонта донного водоспуска (водовыпуска), МУП г. Магадана «Водоканал» не располагает.

При этом, в материалах проверки отсутствуют сведения о том, в чем именно выразилось отступление от проектных решений и чем это подтверждается. Поскольку выводы об отступлении от проектной документации не подтверждены документально, постольку отсутствуют доказательства совершения МУП г. Магадана «Водоканал» указанного нарушения.

Таким образом, в п.п. 4 – 8, 11 оспариваемого Предписания неправомерно указано на нарушение МУП г. Магадана «Водоканал» ст. 9 Закона № 117-ФЗ, т.к. перечисленные нарушения не подтверждены документально и не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства.

Из Предписания № 03-143-р/П от 31.08.2016 следует, что по результатам проверки заявителю вменяется ряд нарушений, установленных по результатам рассмотрения представленных документов :

- отсутствие ЛСО на комплексе ГТС водохранилища № 1 и № 2 (п. 9),

- отсутствие правил использования водохранилищ № 1 и № 2, разработанных и согласованных в установленном порядке (п. 10),

Однако, в ходе судебного разбирательства установлено, что указание на отсутствие ЛСО на ГТС (п. 9 Предписания) в качестве нарушения для МУП г. Магадана «Водоканал» неправомерно, поскольку решением Магаданского городского суда от 28.10.2014 по делу № 2-4336/2014 финансирование мероприятий по созданию ЛСО возлагается на Мэрию г. Магадана и определениями Магаданского городского суда Магаданской области от 26.07.2016 и 31.08.2016 предоставлена отсрочка исполнения решения суда до 31.12.2017, т.е. установленный судебными актами срок, необходимый для соблюдения требований действующего законодательства, не истек.

Таким образом, отсутствие ЛСО на ГТС в МУП г. Магадана «Водоканал» не является следствием незаконного бездействия заявителя.

В ходе судебного разбирательства также установлено, что указание на отсутствие Правил использования водохранилищ № 1 и № 2 на р. Каменушка (п. 10 Предписания) в качестве нарушения для МУП г. Магадана «Водоканал» неправомерно, т.к. в силу п. 12 ч. 1 ст. 24 ВК РФ утверждение правил использования водохранилищ относится к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации в области водных отношений.

П. 4 Положения о разработке, согласовании и утверждении правил использования водохранилищ, в том числе типовых правил использования водохранилищ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.04.2009 № 349, установлено, что разработку, согласование и утверждение правил использования водохранилищ, включенных в перечень водохранилищ, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 № 197-р, осуществляет Федеральное агентство водных ресурсов.

Кроме того, согласно Государственного контракта от 29.11.2012 № 29, заключенного между Амурским бассейновым водным управлением - территориальным органом Федерального агентства водных ресурсов - и ОАО «Ленгидропроект» в 2013 году разработан проект «Правил использования каскада водохранилищ № 1 и № 2 на р. Каменушка», что подтверждается перепиской с территориальными органами Федерального агентства водных ресурсов - Амурским БВУ (письмо от 06.10.2016 №03-09/2184) и Ленским БВУ (письмо от 11.10.2016 № ЛМ/781).

Таким образом, отсутствие указанных Правил в МУП г. Магадана «Водоканал» не является следствием незаконного бездействия заявителя.

Следовательно, в п. 9 и п. 10 оспариваемого Предписания неправомерно указано на нарушение МУП г. Магадана «Водоканал» ст. 9 Закона № 117-ФЗ, т.к. устранение перечисленных нарушений относится к полномочиям иных лиц.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, признание незаконными действий возможно только в том случае, если установлено в совокупности наличие двух критериев: несоответствие закону или нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося с соответствующим заявлением.

По результатам исследования оспариваемого предписания установлено, что указанный ненормативный акт обладает признаками, являющимися основанием для признания его недействительным, - одновременное несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя, незаконное возложение обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

П. 5 ст. 200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако, указанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложен-ных на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В данном случае Северо-Восточным управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору не представлены достаточные доказательства правомерности выдачи оспариваемого предписания.

В то же время, с учетом представленных по делу доказательств суд признает документально подтвержденными обстоятельства, на которые заявитель ссылается как на основание своих требований. Указанные доказательства признаются достаточными для удовлетворения заявленных МУП г. Магадана «Водоканал» требований.

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной им в определении № 244-О от 12.05.2005, принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором суд обязан обеспечить справедливое и беспристрастное разрешение спора, и не может принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании предписания, поскольку судом установлена его недействительность.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

В соответствии со ст. 112 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение по существу.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Из материалов дела следует, что при обращении в арбитражный суд заявителем платежным поручением № 96 от 13.09.2015 перечислена государственная пошлина в размере 3 000 руб., которая в соответствии со ст. 110 АПК РФ в связи с удовлетворением заявленных требований подлежит взысканию в пользу заявителя с ответчика.

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Требования заявителя, Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал», удовлетворить.

2. Предписание Северо-Восточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору № 03-143-р/П от 31.08.2016 признать недействительным.

3. Взыскать с ответчика, Северо-Восточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, в пользу заявителя, Муниципального унитарного предприятия города Магадана «Водоканал», государственную пошлину в размере 3 000 руб., уплаченную по платежному поручению № 96 от 13.09.2016. Выдать заявителю исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

4. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) в месячный срок со дня принятия через Арбитражный суд Магаданской области, в порядке, установленном АПК РФ.

Судья Степанова Е.С.