Гражданский кодекс часть 1

с участием в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью «Поляр-Авиа»,

при участии представителей:

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО1, заместитель председателя, доверенность от 10.05.2016 б/н;

от ответчика – ФИО2, начальник отдела, доверенность от 18.02.2015 № 01-10/375;

от третьего лица - ФИО3, представитель, доверенность от 20.01.2016 № 03-юр;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Избирательная комиссия Магаданской области (далее – Комиссия), обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 01.10.2015 по делу № 04-31/38-2015 по результатам внеплановой проверки соблюдения законодательства о закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (исх. от 05.10.2015 № 01-10/2429), вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – Управление).

Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении. В частности указал на то, что оспариваемым решением Управление признаёт неправомерными действия Комиссии при проведении электронных аукционов в части не установления требований к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом пассажиров.

При этом из положений статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ), статей 114, 115 Воздушного кодекса Российской Федерации (далее – ВК РФ) обязательному лицензированию подлежат авиаперевозки (пассажиров и грузов) и не подлежат авиационные работы.

Разграничение авиационных работ и авиационных перевозок осуществляется законодателем не по наличию или отсутствию лиц на борту воздушного судна, а по цели договора. В том случае, когда основная цель перемещение лица, груза в конкретный пункт назначения, такой договор признается договором авиаперевозки. В том случае, когда цель договора иная, а перемещение какого-либо лица осуществляется для достижения этой цели, такой договор является договором на выполнение авиационных работ.

Заключённые комиссией государственные контракты, по мнению заявителя, не содержат признаков воздушной перевозки, предусмотренных главой XV ВК РФ, в том числе: договор заключён не физическим лицом и не в интересах физического лица; договором не предусмотрено оформление перевозочных документов (билетов, накладных); сроки исполнения договора определены не правилами, установленными перевозчиком, а непосредственно соглашением сторон; в договоре отсутствует конкретный пункт назначения (маршрут); договором не предусмотрено предоставление лицам, находящимся на борту воздушного судна, каких-либо льгот, установленных статьёй 106 ВК РФ.

Целью договора является не перемещение лиц к конкретному пункту назначения, а реализация гражданами Российской Федерации, проживающими на территории Магаданской области конституционного права избирать в органы государственной власти (пункт 2 статьи 32 Конституции РФ) и исполнение вытекающих из этого права полномочий Избирательной комиссии Магаданской области, предусмотренных подпунктом «в» пункта 10 статьи 23 Федерального закона от 12.06.2002 № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и статьёй 4 Закона Магаданской области от 15.03.2007 № 816-03 «О системе избирательных комиссий в Магаданской области», по реализации мероприятий, связанных с подготовкой и проведением выборов депутатов Магаданской областной Думы шестого созыва.

При этом наличие на борту воздушного судна лиц (представителей заказчика) и груза (технологического и иного оборудования) выступает лишь необходимым условием выполняемой авиационной работы.

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признала по основаниям, изложенным в письменном отзыве. В частности указала на то, что в силу положений пункта 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) указанного Закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 указанного Закона.

В соответствии с положениями части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 указанной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1,1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, в извещении и аукционной документации должно быть определено, какие конкретно требования предъявляются к участнику закупки и какие конкретно документы должны подтверждать соответствие участника закупки требованиям действующего законодательства.

В извещениях о проведении рассматриваемых закупок и в главе 4 требования к участникам закупки заказчиком сформулированы следующим образом: «соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки: Наличие сертификата (свидетельства) эксплуатанта».

В качестве документа, подтверждающего соответствие участника закупки требованиям законодательства, в составе второй части аукционной заявки необходимо представить копию сертификата (свидетельства) эксплуатанта.

Предметом всех вышеперечисленных электронных аукционов является «Оказание услуг по доставке членов избирательных комиссий для проведения голосования по выборам депутатов Магаданской областной Думы шестого созыва в труднодоступных и отдалённых местностях Магаданской области».

По мнению ответчика, исходя из положений статьи 114 ВК РФ, пункта 6.2. Федеральных авиационных правил «Подготовка и выполнение полётов в гражданской авиации Российской Федерации», утверждённых Приказом Минтранса России от 31.07.2009 №128, оказание услуг по доставке членов избирательных комиссий для проведения голосования по проводимым выборам к авиационным работам не относятся.

В силу положений статьи 62 ВК РФ, пунктов 22. 23 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ, по мнению ответчика, участники рассматриваемых аукционов должны иметь сертификат эксплуатанта на коммерческие воздушные перевозки и лицензию на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом пассажиров.

В подтверждение своего вывода ответчик также ссылается на разъяснения Федерального агентства воздушного транспорта №09.01-2953 от 10.09.2015 и разъяснения Северо-Восточного территориального управления воздушного транспорта от 14.08.2015 №1.2-649, представленные в ответ на запросы Магаданского УФАС России от 25.08.2015 №01-10/2081 и от 10.08.2015 №01-10/1953.

Представитель третьего лица поддержал доводы заявителя по основаниям, изложенным в письменных пояснениях от 11.01.2016.

В частности указал на то, что государственные контракты были заключены между юридическими лицами на выполнение авиационных работ, цена авиационных работ установлена по соглашению сторон, оплата была произведена не за каждого пассажира, как того требует действующее законодательство при перевозке пассажиров, а за количество лётных часов.

Кроме того, заказчик заявлял маршруты полётов, не имеющие промежуточных аэропортов, аэродромов и сертифицированных посадочных площадок.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, совершения оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

В соответствии с материалами дела судом установлено, что Избирательной комиссией Магаданской области были проведены следующие электронные аукционы:

- Оказание услуг по доставке членов избирательных комиссий для проведения голосования по выборам депутатов Магаданской областной Думы шестого созыва в труднодоступных и отдалённых местностях Магаданской области (территория побережья Охотского моря) (реестровый номер 0347200001415001396);

- Оказание услуг по доставке членов избирательных комиссий для проведения голосования по выборам депутатов Магаданской областной Думы шестого созыва в труднодоступных и отдалённых местностях Магаданской области (территория Тенькинского района) (реестровый номер 0347200001415001473);

- Оказание услуг по доставке членов избирательных комиссий для проведения голосования по выборам депутатов Магаданской областной Думы шестого созыва в труднодоступных и отдалённых местностях Магаданской области (территория Среднеканского района) (реестровый номер 0347200001415001474);

- Оказание услуг по доставке членов избирательных комиссий для проведения голосования по выборам депутатов Магаданской областной Думы шестого созыва в труднодоступных и отдалённых местностях Магаданской области (территория Северо-Эвенского района) (реестровый номер 0347200001415001475);

- Оказание услуг по доставке членов избирательных комиссий для проведения голосования по выборам депутатов Магаданской областной Думы шестого созыва в труднодоступных и отдалённых местностях Магаданской области (территория Среднеканского района) (реестровый номер 0347200001415001625).

Электронный аукцион с реестровым номером 0347200001415001474 был признан не состоявшимся в связи с отсутствием заявок, государственный контракт заключён не был.

Электронные аукционы с реестровыми номерами 0347200001415001396, 0347200001415001473, 0347200001415001475, 0347200001415001625 были признаны состоявшимися в соответствии с частью 16 статьи 66, частью 8 статьи 67 и частью 13 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, и на основании пункта 4 части 1 и части 3.1 статьи 71, пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, заключены государственные контракты с ООО «Поляр-Авиа» как с единственным участником закупки.

Государственные контракты, заключённые с ООО «Поляр-Авиа», исполнены в полном объёме, о чем свидетельствуют акты выполненных авиационных работ № У225 от 01.09.2015, № У223 от 31.08.2015, № У217 от 27.08.2015 и № У208 от 25.08.2015.

Доводы ответчика в оспариваемом решении о нарушении Избирательной комиссией положений пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, пункта 2 части 1, части 3 статьи 64, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, поскольку в аукционной документации отсутствовало требование к участникам о необходимости наличия сертификата эксплуатанта на коммерческие воздушные перевозки и лицензии на осуществление деятельности по перевозкам воздушным транспортом пассажиров, признаются ошибочными по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 5 ВК РФ воздушное законодательство регулирует отношения в области использования воздушного пространства, отношения, возникающие в связи с деятельностью в области авиации на территории Российской Федерации.

Согласно статье 20 ВК РФ авиация подразделяется на гражданскую, государственную и экспериментальную авиацию.

В силу пункта 1 статьи 21 ВК РФ авиация, используемая в целях обеспечения потребностей граждан и экономики, относится к гражданской авиации.

Гражданская авиация подразделяется на коммерческую гражданскую авиацию, используемую для предоставления услуг и (или) выполнения авиационных работ, и авиацию общего назначения, не используемую для осуществления коммерческих воздушных перевозок и выполнения авиационных работ (пункты 2, 3 статьи 21 ВК РФ).

Согласно части 1 статьи 8 ВК РФ обязательной сертификации подлежат юридические лица - разработчики и изготовители воздушных судов и другой авиационной техники; физические лица, юридические лица, осуществляющие и (или) обеспечивающие коммерческие воздушные перевозки, выполнение авиационных работ; юридические лица, осуществляющие техническое обслуживание и ремонт авиационной техники; аэродромы, аэропорты; образовательные учреждения и образовательные подразделения организаций, осуществляющие подготовку специалистов соответствующего уровня согласно перечням специалистов авиационного персонала; воздушные суда, авиационные двигатели, воздушные винты, бортовое и наземное авиационное оборудование и другие объекты, а также юридические лица, деятельность которых непосредственно связана с обеспечением безопасности полётов воздушных судов или авиационной безопасности.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 61 ВК РФ под авиационным предприятием понимается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы и формы собственности, имеющее основными целями своей деятельности осуществление за плату воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов, почты и (или) выполнение авиационных работ.

Эксплуатант - гражданин или юридическое лицо, имеющие воздушное судно на праве собственности, на условиях аренды или на ином законном основании, использующие указанное воздушное судно для полётов и имеющие сертификат (свидетельство) эксплуатанта. Требования к эксплуатанту определяются федеральными авиационными правилами.

В соответствии с положениями статьи 114 ВК РФ к авиационным работам относятся - работы, выполняемые с использованием полётов гражданских воздушных судов в сельском хозяйстве, строительстве, для охраны окружающей среды, оказания медицинской помощи и других целей, перечень которых устанавливается уполномоченным органом в области гражданской авиации.

По договору на выполнение авиационных работ подрядчик (эксплуатант) обязуется выполнить для заказчика авиационные работы в порядке, в сроки, в объёме и на условиях, которые предусмотрены этим договором. Заказчик обязуется предоставить предусмотренный договором объем авиационных работ в установленные сроки и оплатить авиационные работы. Тарифы на выполнение авиационных работ устанавливаются на основе договора (статья 115 ВК РФ).

Согласно статьям 784, 786 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и статье 103 ВК РФ, воздушная перевозка пассажира выполняется на основании договора воздушной перевозки пассажира, сторонами которого являются перевозчик и пассажир.

В силу положений статьи 101 ВК РФ перевозчиком является эксплуатант, осуществляющий воздушные перевозки пассажиров, багажа, грузов или почты и имеющий лицензию на осуществление подлежащего лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации вида деятельности в области авиации.

Пассажиром воздушного судна является физическое лицо, заключившее договор воздушной перевозки пассажира, либо физическое лицо, в целях перевозки которого заключён договор фрахтования воздушного судна (воздушный чартер).

В соответствии с пунктом 1 статьи 103 ВК РФ по договору воздушной перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира воздушного судна в пункт назначения с предоставлением ему места на воздушном судне, совершающем рейс, указанный в билете, а в случае воздушной перевозки пассажиром багажа также этот багаж доставить в пункт назначения и выдать пассажиру или управомоченному на получение багажа лицу.

Срок доставки пассажира и багажа определяется установленными перевозчиком правилами воздушных перевозок. Пассажир воздушного судна обязуется оплатить воздушную перевозку, а при наличии у него багажа сверх установленной перевозчиком нормы бесплатного провоза багажа и провоз этого багажа.

В силу статьи 9 ВК РФ лицензированию подлежат отдельные виды деятельности в области авиации, а пунктами 22, 23 статьи 12 Закона № ФЗ-99 «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено, что в области авиации лицензируется только деятельность по перевозкам воздушным транспортом пассажиров и грузов.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 05.05.2012 № 457 «О лицензировании деятельности по перевозкам воздушным транспортом пассажиров и перевозкам воздушным транспортом грузов (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)» деятельность по перевозкам воздушным транспортом пассажиров, грузов включает работы и услуги по выполнению регулярных и (или) нерегулярных (чартерных) перевозок воздушным транспортом пассажиров, грузов.

В целях правового регулирования использования воздушного пространства эксплуатантами гражданской авиации общего назначения приказом Минтранса России от 18.06.2003 № 147 утверждены Федеральные авиационные правила «Эксплуатанты авиации общего назначения. Требования к эксплуатанту авиации общего назначения, процедуры регистрации и контроля деятельности эксплуатантов авиации общего назначения» (далее по тексту – ФАП -147).

В соответствии с пунктом 6.2 указанного ФАП-147 авиационные работы в зависимости от их цели, правил выполнения и технологии их выполнения подразделяются на следующие виды: авиационно-химические работы, воздушные съёмки, лесоавиационные работы, строительно-монтажные и погрузочно-разгрузочные работы, работы с целью оказания медицинской помощи, лётные проверки наземных средств радиотехнического обеспечения полётов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации.

На основании пункта 2 указанных Правил эксплуатант авиации общего назначения - гражданин или юридическое лицо, имеющие воздушное судно на праве собственности, на условиях аренды или на ином законном основании, использующие указанное воздушное судно для полётов в целях авиации общего назначения и имеющие свидетельство эксплуатанта авиации общего назначения.

В соответствии со спецификацией сертификата эксплуатанта, ООО «Поляр-Авиа» может осуществлять следующие виды авиационных работ: воздушные съёмки, лесоавиационные работы, поиск и спасение, работы с целью оказания медицинской помощи, строительно-монтажные и погрузочно-разгрузочные работы.

Согласно ГОСТ Р 54265-2010 Национальный стандарт Российской Федерации «Воздушный транспорт Авиационные работы. Классификация», введённому 01.07.2012 приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 23.10.2010 № 1071, к авиации общего назначения относит авиационные транспортно-связные работы, включая транспортирование персонала заказчика (таблица 1 пункт 11), транспортирование груза заказчика, авиационная буксировка объектов, воздушное патрулирование, наблюдение и авиационное обеспечение связи.

В соответствии с Уставом Общества основной вид деятельности ООО «Поляр-Авиа» деятельность воздушного транспорта, не подчиняющегося расписанию.

В целях осуществления основного вида деятельности ООО «Поляр-Авиа» 28.02.2014 получен Сертификат эксплуатанта № АР12106 на осуществление авиационных работ со сроком действия до 28.02.2017.

Порядок проведения сертификации юридических и физических лиц, осуществляющих авиационные работы установлен Приказом Минтранса РФ от 23.12.2009 № 249 «Об утверждении Федеральных авиационных правил «Требования к проведению обязательной сертификации физических лиц, юридических лиц, выполняющих авиационные работы. Порядок проведения сертификации» (ФАП-249).

Пунктом 21 ФАП-249 в разделе III «Сертификационные требования» предусмотрено: «Эксплуатант разрабатывает и утверждает руководство по производству полётов в соответствии с требованиями Федеральных авиационных правил «Подготовка и выполнение полётов в гражданской авиации Российской Федерации», утверждённых приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 31.07.2009 № 128 и обеспечивает его выполнение авиационным персоналом».

Руководством по производству полётов ООО «Поляр-Авиа», согласованным 28.02.2014 уполномоченным органом в области гражданской авиации в лице его территориального органа - СВ МТУ ФАВТ, предусмотрен раздел «Выполнение авиационных работ».

К разделу «Выполнение авиационных работ» в приложении 2 уполномоченный орган согласовал «Инструкции по выполнению видов авиационных работ», к которым в том числе отнесена Инструкция по выполнению полётов в целях обслуживания различных экспедиций, частных лиц, научных и хозяйственных организаций.

Согласно пункту 1.2 данной Инструкции полёты выполняются в целях обслуживания различных экспедиций, частных лиц, научных и хозяйственных организаций, использующих воздушное судно для связи, перевозки пассажиров, груза и оборудования заказчика.

На основании изложенного, судом установлено, что оказываемые Обществом Избирательной комиссии услуги, не обладают совокупностью признаков воздушной перевозки, поскольку услуги оказываются не пассажирам (физическим лицам) и не в интересах пассажиров, не в соответствии с выданным перевозочным документом, в отсутствие конкретного пункта назначения, в отсутствие промежуточных аэропортов, аэродромов и сертифицированных посадочных площадок.

Согласно части 3 статьи 21 ВК РФ полёты, не вошедшие в список авиационных работ в соответствии с федеральными авиационными правилами и не являющиеся коммерческими воздушными перевозками, относятся к полётам в целях авиации общего назначения.

Таким образом, осуществление Обществом авиационных работ по доставке членов Избирательной комиссии в труднодоступные районы, относится к авиации общего назначения, не является коммерческой воздушной перевозкой, а соответственно, не требует лицензирования.

Указанный вывод также подтверждается сложившейся судебной практикой по аналогичной правовой ситуации, в частности Определением ВС РФ от 02.02.2016 № 304-КГ15-17696, постановлением Западно-Сибирского округа от 02.10.2015 по делу № А45-23397/2014.

Тот факт, что избирательные комиссии Российской Федерации используют авиацию общего назначения для транспортировки избирательных комиссий, избирательных бюллетеней, технологического оборудования необходимого для подготовки и проведения выборов для отдельных групп избирателей, находившихся в труднодоступных и отдалённых местностях, для реализации их конституционного права избирать в органы государственной власти, также подтверждается постановлением ЦИК России от 12.05.2012 № 123/939-6 «Об отчёте ЦИК РФ о расходовании средств бюджета, выделенных на подготовку и проведение выборов Президента Российской Федерации».

Ссылка ответчика на судебную практику суда общей юрисдикции, касающаяся привлечения должностных лиц ООО «Поляр-Авиа» к административной ответственности по части 1 статьи 14.1.2 КоАП РФ, не может быть принята судом во внимание, поскольку в указанных решения рассматривалась иная правовая ситуация. В частности рассматривалась перевозка воздушным транспортом ООО «Поляр-Авиа» пассажиров по заявке ОАО «Дукатская ГГК». Кроме того, указанные решения суда в соответствии с положениями статьи 69 АПК РФ не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора.

На основании вышеизложенного, заявленные требования подлежат удовлетворению, а оспариваемое решение Управления признанию недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ дата изготовления решения в полном объёме считается датой принятия решения.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

1.Заявленные требования Избирательной комиссии Магаданской области, удовлетворить.

2.Признать решение от 01.10.2015 по делу № 04-31/38-2015, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, недействительным.

3.Решение подлежит исполнению с момента вступления его в законную силу.

4.Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд. В кассационном порядке может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок со дня вступления в силу настоящего решения при условии его обжалования в апелляционном порядке. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

СудьяЕ.А. Адаркина