Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Скороходовой В.В., при ведении протокола предварительного заседания секретарём судебного заседания Чепурной К.П., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям департамента физической культуры и спорта Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), Магаданское областное государственное автономное учреждение «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области,
о признании недействительным решения от 07.07.2020 по делу № 049/01/16-192/2019

третьи лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, прокуратура Магаданской области, общество с ограниченной ответственностью «Техстройпоставка»

при участии представителей:

от заявителей: департамента физической культуры и спорта Магаданской области: ФИО1 – заместитель руководителя правового управления государственно- правового департамента, доверенность от 22.10.2020; ФИО2 – консультант по правовым вопросам, доверенность от 22.10.2020,

МОГАУ «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский»: ФИО3 – представитель по доверенности от 03.09.2020; ФИО1 – представитель по доверенности от 15.12.2020;

от ответчика: ФИО4 - начальник отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 13.01.2020 № 01-10/37

от третьих лиц: не явились;

УСТАНОВИЛ:

заявители, департамент физической культуры и спорта Магаданской области (далее – Департамент), МОГАУ «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский» (далее – МОГАУ «ФСК «Колымский») обратились в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 07.07.2020 по делу № 049/01/16- 192/2019.

В соответствии с оспариваемым решением:

4. В связи с реализацией антиконкурентного соглашения предписание заявителям, а также ООО «Техстройпоставка» об устранении нарушения пункта 4 части 16 Закона о защите конкуренции не выдавать.

В обоснование своих требований заявители указали, что процедуры и условия, предусмотренные положением о закупке МОГАУ «ФСК «Колымский» соблюдены в полном объёме.

По мнению заявителей, при заключении договоров МОГАУ «ФСК «Колымский» конкурентные способы закупки не использовались, в связи с чем, требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не могут распространяться на спорные правоотношения.

Также обращают внимание на то, что ценовой критерий выступает пределом использования заказчиком своего права на закупку у единственного поставщика при наступлении соответствующего случая.

По мнению заявителей, ссылка антимонопольного органа на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утверждённого Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018, является несостоятельной, поскольку приведённый в Обзоре пример не соотносится с обстоятельствами настоящего дела.

Кроме того, заявители указывают, что факт заключения договоров не может свидетельствовать о нарушении сторонами статьи 16 Закона о защите конкуренции при отсутствии доказательств наличия соглашения либо согласованных действий, запрещённых этой нормой. Распоряжение Департамента от 05.03.2019 № 6 «О заключении договора поставки» издано в соответствии с распоряжением губернатора Магаданской области от 21.01.2019 № 7-р «О согласовании закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Магаданской области» и является управленческим решением в трудовых отношениях с подведомственным учреждением.

Заключение договоров преследовало цель временного замещения федеральных средств областными средствами с их последующим возвратом в бюджет области. Осуществление указанных действий преследовало цель оказания содействия подрядчику в выполнении работы и предотвращения простоя на строительном объекте.

Ответчик требования заявителей не признаёт по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В частности, по мнению ответчика, позиция заявителя о неприменимости статьи 17 Закона о защите конкуренции сводится к ошибочному толкованию указанной нормы, что подтверждается пунктом 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утверждённого Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018.

Ответчик обращает внимание, что им установлен факт намеренного внесения изменений в Положение о закупке с целью заключения договора с единственным поставщиком, что также опровергает довод заявителей о том, что ценовой критерия является пределом использования заказчиком своего права на закупку у единственного поставщика при наступлении соответствующего случая.

Ответчик указывает, что в ходе рассмотрения дела им установлена цель заключаемых договоров – предоставление ООО «Техстройпоставка» авансирования по государственному контракту № 0347200001018000032-ЭП от 19.08.2018, заказчиком которого является министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, а субподрядчиком ООО «Техстройпоставка», и в ходе исполнения которого не предусмотрено авансирование.

Третье лицо, прокуратура Магаданской области в письменном отзыве поддержала правовую позицию антимонопольного органа.

Третье лицо, ООО «Техстройпоставка», письменный отзыв, иных документов относительно правовой позиции по существу спора не представило.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующему.

Как следует из материалов дела, 07.03.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и ООО «Техстройпоставка» заключён договор с единственным поставщиком по поставке металлоконструкций с комплектующими для основания и чаши плавательного бассейна по адресу Магаданская область п.Ола, на сумму 11365171,98 руб.

Прокуратура Магаданской области провела проверку исполнения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25 х 8,5 м с озонированием» по адресу Магаданская область

п.Ола, заключённого 19.09.2018 министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области и ООО «МостоСтроительная Компания», субподрядчиком по которому выступает ООО «Техстройпоставка».

В ходе проведения проверки Прокуратура выявила признаки нарушения законодательства о защите конкуренции при заключении договоров с единственным поставщиком, в связи с чем, направила в антимонопольный орган информационное письмо о нарушениях антимонопольного законодательства от 19.07.2019 № 86-20- 2019/2620.

Приказом руководителя Магаданского УФАС России от 21.10.2019 № 01-12/94 возбуждено дело № 049/01/16-192/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела Магаданским УФАС России вынесено оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

Перечень нарушений, указанных в пунктах 1-4 части 1 статьи 17 Закона о

защите конкуренции, не является исчерпывающим.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются, в том числе на все

закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ).

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 3.1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются путём проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений)), а также иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Статьей 3.6 Федерального закона № 223-ФЗ определено, что порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, часть 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции отсылая к любому виду закупки, осуществляемому в рамках Федерального закона № 223-ФЗ, в том числе и

закупки у единственного поставщика, распространяет на указанный вид действие установленных частью 1 названной нормы запретов.

Соответственно довод заявителей о неприменимости статьи 17 Закона о защите конкуренции к спорным правоотношениям суд признаёт ошибочным.

В части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизменяемых требований к участникам закупки.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учётом положений Федерального закона № 223-ФЗ.

Закупочная деятельность МОГАУ «ФСК «Колымский» регламентирована Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд МОГАУ «ФСК «Колымский» (далее – Положение о закупке), утверждённое Наблюдательным советом МОГАУ «ФСК «Колымский» 13.12.2018.

Функции и полномочия учредителя МОГАУ «ФСК «Колымский» осуществляет Департамент физической культуры и спорта Магаданской области.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 7.1 Положения о закупке, под закупкой у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). Закупка у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае осуществления поставки одноимённых товаров, выполнения одноимённых работ, оказания одноимённых услуг для административно-хозяйственных нужд заказчика, стоимость которых не превышает 20000000 рублей в течение квартала.

Согласно распоряжению Департамента № 6 от 05.03.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» поручено заключить договор поставки строительных материалов с ООО «Техстройпоставка», в связи с производством работ по строительству физкультурно- оздоровительного комплекса с плавательным бассейном в п.Ола и ограниченным сроком поставки строительных материалов.

Также 05.03.2019 в адрес МОГАУ «ФСК «Колымский» поступило коммерческое предложение от ООО «Техстройпоставка» на поставку металлоконструкций и комплектующих для бассейна на сумму 11365171,98 руб.

Как следует из указанного протокола, руководителем Департамента увеличение объёма закупок обосновано приобретением материалов и конструкций для строительства спортивных комплексов в г.Магадане и п.Ола.

Таким образом, МОГАУ «ФСК «Колымский» заключило два договора на сумму более 82000000 руб. с единственным поставщиком – ООО «Техстройпоставка», предметом которых является поставка строительных материалов на один и тот же объект.

В соответствии с Обзором судебной практики от 16.05.2018 для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

В данном случае, как следует из материалов дела, договоры заключены с единственным поставщиком без объективных причин при наличии конкурентного рынка.

Выбор способа закупки является правом заказчика, однако, при этом он обязан осуществлять такой выбор с учётом принципов закупки, установленных Федеральным законом № 223-ФЗ, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции

между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Наличие в Положении о закупке установленных критериев для осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в числе которых ценовой критерий фактически приводит к таким же последствиям в виде ограничения конкуренции, обеспечению возможности проведения закупки с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в любых случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, что подтверждается сведениями из Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС), в соответствии с которыми учреждением не была проведена ни одна конкурентная закупка.

Таким образом, суд находит правомерным обоснование позиции антимонопольного органа пунктом 9 Обзора судебной практики от 16.05.2018, в соответствии с которым избрание заказчиком способа закупки, который повлёк за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

Включение подпункта 1 пункта 7.1 в Положение о закупках нарушает часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, противоречит основным целям Федерального закона № 223-ФЗ, таким как эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Указанный пункт Положения о закупках, позволяет привлечь поставщиков без соблюдения конкурентных процедур и противоречит принципам законодательства о закупках, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставки товара.

Исключительных обстоятельств, связанных с предметом закупки, условием поставки товаров, дающих возможность заключить договор с единственным поставщиком, из материалов дела не усматривается.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации или между ними и

хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4).

При этом под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (статья 8 Закона о защите конкуренции).

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Таким образом, в целях антимонопольного законодательства соглашением следует считать согласованность воли субъектов независимо от формы её выражения.

Как установлено антимонопольным органом, заявителями и ООО «Техстройпоставка» совершены следующие действия:

28.02.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и Департаментом заключено соглашение о предоставлении субсидии на иные цели в сумме 11365200 руб.

07.08.2019, 20.09.2019, 09.10.2019, 28.10.2019 ООО «Техстройпоставка» возвращены денежные средства на счёт МОГАУ «ФСК «Колымский», которые переведены последним на счёт Департамента.

28.12.2019 между ООО «Техстройпоставка» и МОГАУ «ФСК «Колымский» заключено соглашение о расторжении договора № 10. Товар по указанному договору поставлен не был.

Фактически доводы заявителей сводятся к тому, что отдельные вышеперечисленные действия сами по себе не подтверждают нарушения Закона о конкуренции.

Вместе с тем, устанавливая наличие правонарушения необходимо производить оценку всей совокупности фактов, характеризующих поведение субъектов, в том числе, косвенно свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения.

Изложенные выше обстоятельства, установленные антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении Закона о защите конкуренции, в их хронологической последовательности и совокупности, в частности, предоставление Департаментом МОГАУ «ФСК «Колымский» субсидий на строительные материалы, не являющиеся нуждами учреждения, в размере равном суммам коммерческих предложений ООО «Техстройпоставка», направление ООО «Техстройпоставка» коммерческих предложений в отсутствие предварительных запросов заказчика, внесение изменений в План закупок с указанием начальной (максимальной) цены договора аналогичной сумме коммерческого предложения, поступившего позднее изменений, внесение изменений, инициатором которых являлся руководитель Департамента, в подпункт 1 пункта 7.1 Положения о закупке в части увеличения суммы закупки у единственного поставщика непосредственно перед заключением договора, неосуществление после расторжения договора № 10 иных закупок, направленных на приобретение указанных в нём товаров, последующий возврат денежных средств, свидетельствуют о наличии между заявителями и ООО «Техстройпоставка» согласованности поведения и общих намерений.

При этом, хозяйствующий субъект (ООО «Техстройпоставка»), с которым заключались договоры на поставку строительных материалов, одновременно являлся субподрядчиком, выполняющим работы по строительству объекта «Плавательный бассейн 28х8,5 м с озонированием» по адресу п.Ола Магаданской области, и использовавшим эти строительные материалы при выполнении своих работ в рамках государственного контракта № 0347200001018000032-ЭП от 19.09.2018, заказчиком по которому МОГАУ «ФСК «Колымский» не является.

Таким образом, суд признаёт обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что перечисленные выше согласованные действия заявителей и ООО «Техстройпоставка» привели к ограничению конкуренции – ограничению доступа на товарный рынок, устранению с него хозяйствующих субъектов, путём предоставления

преимущества одному хозяйствующему субъекту, т.е. заявителями и ООО «Техстройпоставка» допущено нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о конкуренции.

ООО «Техстройпоставка» фактически получило авансирование на проведение работ в рамках государственного контракта № 0347200001018000032-ЭП от 19.09.2018, чего данным контрактом не предусмотрено.

Возможное преследование целей временного замещения федеральных средств областными, равно как и недопущения простоя при строительстве социально-значимого объекта, не свидетельствуют о правомерности действий заявителей и ООО «Техстройпоставка», реализовавших антиконкурентное соглашение.

Таким образом, суд приходит к выводу, что Магаданским УФАС России установлены и доказаны нарушения Закона о защите конкуренции, изложенные в пунктах 1 и 2 резолютивной части оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения, в том числе в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

На основании пунктов 2 и 3 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) лица; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (на основании решения по делу) комиссия выдаёт предписание ответчику по делу.

Таким образом, оспариваемое решение соответствуют положениям Закона о защите конкуренции, направлено на устранение выявленных нарушений и привлечение к ответственности виновных лиц.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному

правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

Судья В.В. Скороходова
Электронная подпись действительна.
Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ Судебного
департамента
Дата 15.09.2020 0:58:18

Кому выдана Скороходова Виктория Викторовна