Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области от 30.04.2008 г. № 12-13/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, оперативно-розыскная часть по налоговым преступлениям № 2 УВД по Магаданской области

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО1, доверенность от 11.03.2009 г.;

от ответчика – ФИО2, главный специалист-эксперт юридического отвела, доверенность от 29.12.2008 г. № 05/42017, ФИО3, главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок № 1, доверенность от 30.09.2009 г. № 05-27/26599, ФИО4, главный специалист-эксперт юридического отдела, доверенность от 27.02.2009г. № 03-12/1708;

от третьего лица – ФИО5, оперуполномоченный, доверенность от 30.11.2009 г.,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Стек-Магадан» (далее- ООО «Стек-Магадан»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области (далее – суд) с заявлением от 02 сентября 2009 г. о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области от 30 апреля 2009 № 12-13/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Представитель заявителя в судебном заседании письменно уточнил заявленные требования и просил суд признать недействительным оспариваемое решение в части:

- пункт 1 в части начисления штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД за 2006-2007 гг. в сумме 3 360 руб. и за неуплату НДС в сумме 163 684 руб. 20 коп.;

- пункт 2 в части начисления пени по НДС в сумме 374 639 руб. 98 коп. и ЕНВД в сумме 5 455 руб. 91 коп.;

- пункт 3.1.1 в части уплаты недоимки по НДС в сумме 818 421 руб. и ЕНВД в сумме 18 544 руб.;

- пункт 3.1.2 в части уменьшения излишне заявленного к возмещению НДС в сумме 499 120 руб.

Представитель налогового органа не возражал против принятия судом данных уточнений.

Суд, руководствуясь частями 1, 5 статьи 49 АПК РФ, принял уточнения требований, о чем вынес протокольное определение.

Представитель заявителя в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований с учетом их уточнения, по основаниям, изложенным в заявлении от 02.09.2009 (т.1 л.д. 2-5). В обоснование своей правовой позиции заявитель сослался на ст. 169, п.5 ст. 173, п.4 ст. 346.26 НК РФ, ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете». При этом представитель заявителя пояснил, что счета-фактуры покупателям -физическим лицам Обществом не выставлялись, на что указывает отсутствие обязательных реквизитов в счетах-фактурах (ФИО, ИНН, адрес). По мнению заявителя, данные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия сумм налога. Кроме того, представитель заявителя пояснил, что доказательством факта непредъявления Обществом к оплате покупателям НДС являются фискальные данные контрольно-кассовых машин, в которых отсутствуют данные о взимании с покупателей налога на добавленную стоимость. Все эти обстоятельства свидетельствуют, по мнению заявителя, о том, что Обществом НДС при реализации товаров физическим лицам, в цене реализуемых товаров не предъявляло, и считая, что Общество является плательщиком налога, выделяло сумму НДС расчетным путем. Заявитель не согласен с выводом налогового органа о ничтожности договора простого товарищества. По его мнению, отсутствие в регистрах налогового и бухгалтерского учета сведений об осуществлении деятельности в рамках договора простого товарищества само по себе не свидетельствует о мнимом характере совершенной сделки. Данный факт свидетельствует о нарушении положений ФЗ «О бухгалтерском учете», принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов и квалифицируется как нарушение правил учета доходов, расходов и объектов налогообложения. В данном случае, по мнению представителя заявителя, Общество, обосновано полагая, что не является плательщиком единого налога на вмененный доход и находиться на общей системе налогообложения, осуществляло учет всех доходов подлежащих налогообложению, уплачивало налог на прибыль со всех видов доходов, вело книгу покупок и книгу продаж для формирования декларации по НДС, выделяло расчетным путем НДС с доходов при реализации товаров физическим лицам, и уплачивало НДС. Также представитель заявителя пояснил, что заключив, по его мнению, не противоречащий закону договор простого товарищества, Общество не получило каких-либо налоговых выгод в виде освобождений своих доходов от какого-либо налогообложения. Считает, что решение налогового органа в оспариваемой части подлежит признанию недействительным.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 23.09.2009 б/н (т.2 л.д. 1-10). В обоснование своих возражений представитель налогового органа сослался на акт выездной налоговой проверки от 03.03.2009 № /12Д16, решение № 12-13/29 от 30.04.2009, нормы налогового и гражданского законодательства. При этом представитель налогового органа пояснил, что Общество в периоде 2006-2007 осуществляло предпринимательскую деятельность, как по оптовой, так и розничной реализации населению, в т.ч. в кредит, товаров вычислительной и офисной техники, компьютерного оборудования, техническое обслуживание и ремонт офисных машин и техники. Далее представитель налогового органа пояснил, что из документов налоговой отчетности следует, что налоговые обязательства по результатам указанной деятельности Общество определяло в соответствии с общеустановленной системой налогообложения, признавая себя, в т.ч. плательщиком налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, представляя в инспекцию налоговые декларации по этим налогам поквартально, отражая в них выручку от реализации товаров в общей сумме по оптовой и розничной реализации. Представитель налогового органа отметил, что в рамках проведенных мероприятий налогового контроля по вопросу осуществления деятельности Обществом по договору простого товарищества от 21.12.2005 года было установлено, что предприниматель ФИО6 данный договор с директором ООО «Стек-Магадан» не подписывал и совместную деятельность по данному договору не осуществлял, у ООО «Стек-Магадан» отсутствуют документы, свидетельствующие о действительном исполнении сторонами договора простого товарищества от 21.12.2005. Также налоговый орган отметил, что впоследствии налоговым органом было получено от ФИО6 заявление от 27. 04. 2009, в котором он указывал на недостоверные показания при его допросе, пояснив, что фактически совместную коммерческую деятельность в рамках договора осуществлял его представитель ФИО7, он же и подписывал все документы от его имени. Данное заявление от ФИО6 получено налоговым органом 06. 05. 2009, то есть после принятия в установленном порядке решения по результатам выездной налоговой проверки от 30. 04. 2009.В связи с получением налоговым органом данного заявления ФИО6 был допрошен повторно 17. 06. 2009 сотрудником ОРЧ НП № 2 УВД Магаданской области и подтвердил свои первоначальные показания о том, что договор простого товарищества с Обществом не подписывал и никакой совместной деятельности не вел, никаких услуг не оказывал, вознаграждение или иной доход не получал, с ФИО8 не знаком. Налоговый орган считает, что пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что Общество осуществляло самостоятельную, от своего имени и в своих интересах, предпринимательскую деятельность по оптовой и розничной реализации товаров, отражая в налоговом учете для целей исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в полном объеме доходы как от оптовой, так и розничной реализации товаров, и правомерно признано плательщиком единого налога на вмененный доход по операциям розничной торговли со всеми вытекающими налоговыми последствиями, связанными с доначислением ЕНВД и отказом в предоставлении вычетов по НДС. Далее представитель налогового органа пояснил, что Общество не осуществляло ведение бухгалтерского и налогового учета по договору простого товарищества. При этом на счетах бухгалтерского учета не отражались операции, связанные с какими либо расчетами с предпринимателем ФИО6 Также налоговый орган указал, что по результатам проверки налоговым органом на основании правоустанавливающих и инвентаризационных документов на объекты торговли установлено, что используемые для осуществления розничной торговли помещения, имеющие статус подвального и офисных помещений, являются объектами нестационарной торговой сети, по которым исчисление единого налога на вмененный доход произведено с использованием физического показателя базовой доходности «торговое место», сумма исчисленного и предъявленного к уплате единого налога на вмененный доход за весь проверенный период составила 18 544 руб. Обществом в декларациях по налогу на добавленную стоимость налоговая база формировалась с учетом выручки от реализации товаров физическим лицам на основании записей в книге продаж с указанием наименования покупателя «частное лицо», а при реализации товаров в кредит, с указанием ФИО покупателя. Расчеты с покупателями -физическими лицами производились с применением ККТ и сопровождались выдачей контрольно-кассового чека, в которых сумма НДС не выделялась, счета-фактуры не выставлялись. Однако Общество, считая себя плательщиком налога на добавленную стоимость и по операциям розничной реализации, выделяло сумму НДС расчетным путем от стоимости реализованных товаров, а суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), уплаченных поставщикам, в полном размере относило на имущественный налоговый вычет, с учетом которого исчисляло и уплачивало налог в бюджет.По результатам проверки определена выручка от реализации товаров физическим лицам за 2006-2007 гг. в сумме 7649183 руб., НДС 1376853 руб. с помесячной разбивкой и отражена в приложениях №№ 1, 10 к акту проверки. Раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении оптовой и розничной торговли Обществом не велся, в т.ч. не велся раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления не облагаемых налогом на добавленную стоимость операций.Далее налоговый орган пояснил, что в ходе проверки налоговым органом произведено распределение входного НДС в составе налоговых вычетов по итогам налоговых периодов, исходя из удельного веса розничного товарооборота в общей сумме выручки от реализации товаров по опту и рознице в каждом из налоговых периодов, с учетом которого определены суммы налога, подлежащие уплате в бюджет или возмещению по результатам проверки (приложения № 21, 22 к акту проверки). Исчисленная таким образом сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет в целом за проверенный период, составила 2 521 080 руб.

Представитель третьего лица в судебном заседании пояснил, что ОРЧ НП № 2 УВД по Магаданской области была проведена проверка в отношении руководителя ООО «Стек-Магадан» ФИО8 по факту неполной уплаты НДС в период с 01.01.2006 по 31.05.2007. В ходе проверки были произведены опросы, заверенные копии опросов приобщены в материалы дела.

Представитель 3-его лица письменный отзыв на заявление суду не представил. Заявлений и ходатайств об отложении судебного разбирательства от сторон и третьего лица в суд не поступило.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон и 3-го лица, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном, непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта (ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со ст.13 ГК РФ, и разъяснениями, содержащимися в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 01.07.1996 г. « О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом недействительными. При этом оспариваемый акт может быть признан недействительным в том случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой

В силу ст. 65 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом, как следует из п.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия возлагается на орган, принявший данное решение.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 137 НК РФ предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Согласно п.1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. В соответствии с подп.4 п.1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

По материалам дела, общество с ограниченной ответственностью «Стек-Магадан» зарегистрировано в качестве юридического лица Мэрией г.Магадана Магаданской области 19.02.1999 № 6504, свидетельство серии 49 № 000159505, место нахождения по адресу: <...> Магаданки, д.7. Постановка на учет в налоговом органе по месту нахождения осуществлена 05.03.1999 г. (т.1 л.д. 9-19).

Как следует из материалов дела, на основании решения № 8 от 12.01.2009 Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области была проведена выездная налоговая проверка ООО «Стек-Магадан» по вопросам соблюдения законодательства по всем налогам и сборам в период с 01.01.2006 по 31.12.2008 (т.2 л.д. 18). Руководитель Общества ознакомлен с указанным решением 12.01.2009, что подтверждается его подписью.

По результатам проведения выездной проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 03.03.2009 № /12Д16, копию которого получил руководитель Общества 03.03.2009, что подтверждается его подписью (т.2 л.д. 26-67).

Из материалов дела следует, что 24.04.2009 представитель ООО «Стек-Магадан» по доверенности получил уведомление (исх. № 12-13/02/11664 от 23.04.2009) о вызове налогоплательщика ООО «Стек-Магадан» для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 30.04.2009 в 14 час. 30 мин. (т.3 л.д. 101), что подтверждается его подписью.

30.04.2009 заместитель начальника Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области, рассмотрев материалы выездной налоговой проверки (акт выездной проверки от 03.03.2009 № /12Д16), возражения по акту проверки (вход. № 14247 от 18.03.2009), а также материалы проверки, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля согласно решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 12-13/82 от 31.03.2009, в присутствии представителя Общества, действовавшего по доверенности от 11.03.2009, принял решение № 12-13/29 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Копия указанного решения направлена налоговым органом в адрес ООО «Стек-Магадан» (исх. № 12-13/0113096 от 08.05.2009), что подтверждается квитанцией № 03273 от 08.05.2009 и описью вложения (т.3 л.д. 124-125). Факт получения указанного решения в судебном заседании подтвердил представитель ООО «Стек-Магадан» по доверенности.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 30.04.2009 № 13/29 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части недоимки по НДС в сумме 818 421 руб. и ЕНВД в сумме 18 544 руб. за 2006-2007, уменьшения излишне заявленного к возмещению НДС в сумме 499 120 руб., начисления штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 2006-2007 гг. в сумме 3 360 руб. и за неуплату НДС в сумме 163 684 руб. 20 коп., начисления пени по НДС в сумме 374 639 руб. 98 коп. и ЕНВД в сумме 5 455 руб. 91 коп., заявитель просил признать его недействительным в указанной части пунктов 1, 2, 3.1.1, 3.1.2 резолютивной части решения.

В обоснование своих требований заявитель сослался на нормы налогового законодательства, факты заключения договора простого товарищества от 21.12.2005 между ООО «Стек-Магадан» и предпринимателем ФИО6 (т.4 л.д. 92-93), уплаты налогов по общей системе налогообложения.

Спор по правильности произведенных налоговым органом расчетов по ЕНВД, НДС за 2006-2007, соответствующих пени и штрафа между сторонами отсутствует.

Из материалов дела следует, что Общество в периоде 2006-2007 гг. осуществляло предпринимательскую деятельность как по оптовой, так и розничной реализации населению товаров вычислительной и офисной техники, компьютерного оборудования, техническое обслуживание и ремонт офисных машин и техники. Данный факт не оспаривался представителем заявителя в судебном заседании.

Из представленных документов налоговой отчетности, налоговые обязательства по результатам своей деятельности Общество определяло в соответствии с общеустановленной системой налогообложения.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 346.26 ПК РФ и пунктом 2 решения Магаданской городской Думы от 26. 08. 2005 № 99-Д «О введении в действие на территории муниципального образования г. Магадан системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» система налогообложения в виде единого налога па вмененный доход является обязательной к применению па территории г.Магадана в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту не более 150 кв. м., палатки, лотки и другие объекты организации торговли.

Согласно пункту 1 статьи 346.29 НК РФ, статьи 246.27 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

По результатам проверки налоговым органом на основании правоустанавливающих иинвентаризационных документов на объекты торговли установлено, что используемые дляосуществления розничной торговли помещения, имеющие статус подвального и офисных помещений, являются объектами нестационарной торговой сети, по которым исчислениеединого налога на вмененный доход произведено с использованием физического показателя базовой доходности «торговое место», сумма исчисленного и предъявленного к уплате единого налога на вмененный доход за весь проверенный период составила 18 544 руб.

В соответствии с абзацем 3 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога на вмененный доход, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению единым налогом и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

На основании пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие операции, как подлежащие налогообложению НДС, так и не облагаемые этим налогом в связи с уплатой единого налога на вмененный доход, суммы НДС по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, подлежащих налогообложению, принимают к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ, а суммы налога по товарам (работам, услугам), используемым для операций, не облагаемых НДС в связи с уплатой единого налога на вмененный доход, учитывают в стоимости этих товаров согласно пункту 2 статьи 170 НК РФ. При этом в отношении указанных сумм налога в каждом налоговом периоде такими налогоплательщиками должен осуществляться раздельный учет. В случае отсутствия раздельного учета суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежат, и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц) не включаются.

Согласно пунктам 7 и 8 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов - фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914, указанные налогоплательщики в книге покупок, предназначенной для определения суммы НДС, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке, регистрацию счетов-фактур, выставленных продавцами, производят на ту сумму налога, на которую получают право на вычет и которая определяется с учетом положений пункта 4 статьи 170 Кодекса.

По материалам дела, в декларациях по НДС налоговая база формировалась Обществом с учетом выручки от реализации товаров физическим лицам на основании записей в книге продаж с указанием наименования покупателя «частное лицо», а при реализации товаров в кредит, с указанием ФИО покупателя. Расчеты с покупателями физическими лицами производились с применением ККТ и сопровождались выдачейконтрольно-кассового чека, в которых сумма НДС не выделялась, счета-фактуры невыставлялись.

При этом Общество, считая себя плательщиком НДС и по операциям розничной реализации, выделяло сумму НДС расчетным путем от стоимости реализованных товаров, а суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), уплаченных поставщикам, в полном размере относило на имущественный налоговый вычет, с учетом которого исчисляло и уплачивало налог в бюджет. Указанные факты не оспаривались представителем заявителя в судебном заседании.

По результатам проверки налоговым органом определена выручка от реализации товаров физическим лицам за 2006-2007 в сумме 7 649 183 руб., НДС 1376 853 руб. с помесячной разбивкой.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В ходе налоговой проверки налоговым органом обоснованно установлено и подтверждается материалами дела, что раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении оптовой и розничной торговли Обществом не велся, в т. ч. не велся раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам., услугам), используемым для осуществления не облагаемых НДС операций. Данный факт не оспаривался представителем заявителя в судебном заседании.

Согласно пункту 2 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю по товарам (работам, услугам), приобретенным для использования в операциях по реализации товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ организации, не являющиеся плательщиками НДС, при реализации товаров (работ, услуг) с учетом НДС обязаны уплатить сумму полученного от покупателей налога в бюджет.

В пункте 1 статьи 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму НДС. Согласно пункту 6 данной статьи Кодекса при реализации товаров населению по розничным ценам соответствующая сумма налога включается в указанные цены. При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Пунктом 7 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров за наличный расчет организациями и индивидуальными предпринимателями розничной торговли и общественного питания, а также другими организациями, индивидуальными предпринимателями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению, требования, определенные пунктами 3 и 4 этой статьи пооформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур, считаютсявыполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы.

Таким образом, доводы заявителя о том, что в выдаваемых покупателям -физическим лицам кассовых чеках, стоимость реализованных товаров указывалась без учета НДС, суд расценивает критически и не принимает.

Учитывая изложенное, суд считает правильным вывод налогового органа о наличии обязанности Общества по уплате определенных расчетным путем, отраженных в книге продаж сумм НДС в составе розничнойцены реализованных населению товаров.

Как уже отмечалось, возражения Общества основываются на неправомерном отнесении налоговым органом деятельности по розничной торговле к системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, ссылаясь на осуществление этой деятельности в рамках договора простого товарищества, заключенного с предпринимателем ФИО6 от 21.12. 2005 г.

В соответствии с пунктом 2.1 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в случае осуществления этой деятельности, в частности, в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).

В соответствии со статьями 1042, 1043 ГК РФ совместная деятельность предполагает объединение ее участниками имущества и усилий для достижения общей хозяйственной

цели, учет этого имущества на отдельном балансе, распределение прибыли и других результатов совместной деятельности по соглашению между ними.

В соответствии со статьей 1048 ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей.

Каких-либо доказательств ведения бухгалтерской, налоговой отчетности по исполнению указанного договора, отражения операций совместной деятельности Обществом, в материалы дела не представлено.

Поскольку указанный договор простого товарищества был представлен Обществом в подтверждение правильности применения общеустановленной системы налогообложения, налоговым органом были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, связанных с установлением фактических обстоятельств заключения и исполнения договора, при содействии сотрудника ОРЧ НП УВД Магаданской области мероприятиями налогового контроля в форме допросов и объяснений.

27. 04. 2009, 17.06.2009 ФИО6 при допросах сотрудниками налогового органа и ОРЧ НП УВД Магаданской области показал, что в декабре 2005 договор простого товарищества с ООО «Стек-Магадан» в лице ФИО8 не заключал, совместную деятельность не осуществлял, свою подпись в предъявленных ему на обозрение документах (договоре, протоколах собраний) не подтвердил, вознаграждение или иной доход не получал, с ФИО8 не был знаком (т.3 л.д. 112-114, т.4 л.д. 87).

Тот факт, что договор простого товарищества подписан не ФИО6 представитель заявителя в судебном заседании не отрицал.

Доводы представителя заявителя о том, что данный договор подписан ФИО7 по доверенности, выданной ему ФИО6, суд считает необоснованными, не подтвержденными доказательствами по делу.

Ссылки представителя заявителя в обоснование указанного факта на доверенность от 27.10.2008г. (т.3 л.д. 76-77), тогда как договор от 05.12.2005 г., суд находит несостоятельными.

Таким образом, учитывая установленные обстоятельства, а также отсутствие доказательств одобрения указанной сделки со стороны ФИО6, суд считает договор простого товарищества от 05.12.2005 не заключенным.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, поскольку в материалы дела приобщена неразборчивая по содержанию ксерокопия указанного договора, подлинный экземпляр договора на обозрение суда не предоставлен, ввиду его отсутствия, как пояснил суду представитель заявителя, суд не принимает данный документ в качестве доказательства по делу.

Также, суд считает, что по результатам проведенных мероприятий налоговым органом обоснованно установлено и подтверждается материалами дела, что в приказах об учетной политике Общества на 2006, 2007 не определен порядок ведения бухгалтерского и налогового учета по операциям совместной деятельности, в нарушение статьи 278 НК РФ и п. 2 ст. 1043 НК РФ, Положения по бухгалтерскому учету «Информация об участии в совместной деятельности», утвержденного Приказом Минфина РФ от 24.11.2003 № 105н не осуществлялся обязательный учет доходов и расходов товарищества, не определялся финансовый результат от совместной деятельности и его распределение между участниками.

На основании изложенного, учитывая, что спор по правильности произведенных налоговым органом расчетов сумм по ЕНВД и НДС, пени и штрафа отсутствует, суд пришел к выводу об обоснованности доводов налогового органа о том, что Общество осуществляло самостоятельную, от своего имени и в своих интересах, предпринимательскую деятельность по оптовой и розничной реализации товаров, отражая в налоговом учете для целей исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в полном объеме доходы как от оптовой, так и розничной реализации товаров, и правомерно признано плательщиком единого налога на вмененный доход по операциям розничной торговли со всеми вытекающими налоговыми последствиями, связанными с доначислением ЕНВД и отказом в предоставлении вычетов по НДС, начислением соответствующих пени и штрафа.

Как пояснил представитель налогового органа доначисленные к уплате ООО «Стек-Магадан» суммы ЕНВД, НДС, и соответствующие пени и штраф начислены налоговым органом к уплате ООО «Стек-Магадан» с учетом сумм налогов, уплаченных налогоплательщиком за спорный период по общей системе налогообложения.

Иные доводы, представленные лицами, участвующими в деле в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

На основании изложенного, судом не установлено оснований для удовлетворения требований заявителя и признания решения от 30.04.2009 г. № 12-13/29 в оспариваемой части недействительным.

Расходы по госпошлине в сумме 2000 руб., уплаченной заявителем при подаче заявления в суд по квитанции от 24.08.2009, относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110,167-170,176,180,181,197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований заявителю, обществу с ограниченной ответственностью «Стек-Магадан», отказать.

2. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в г.Хабаровске в месячный срок со дня его принятия либо в двухмесячный срок с даты вступления его в законную силу в ФАС ДВО в г.Хабаровск через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья А.А. Минеева