Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: г. Магадан, пр. Карла Маркса, д.62, дело по заявлению индивидуального предпринимателя Ароновой Надежды Романовны (ОГРНИП 304491134100032, ИНН 490200612111)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области (ОГРН 1044900333158, ИНН 4907007767)

о признании недействительным решения от 30.12.2011 № НБ-06-28/19,

от заявителя - Стеклянников С.В., представитель, доверенность от 21.10.2011 49 АА № 0042940;

от ответчика - Сёмова О.Н., начальник правового отдела, доверенность от 10.01.2012 № 07.1-13;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, индивидуальный предприниматель Аронова Надежда Романовна (далее – Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением от 07.04.2012 без номера о признании недействительным решения от 30.12.2011 № НБ-06-28/19 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области.

В судебном заседании представитель заявителя уточнил заявленные требования, а именно указал, что просит признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области от 30.12.2011 № НБ-06-28/19 в части пункта 1, подпунктов 1, 3, 4 пункта 2, пункта 3 резолютивной части решения.

В обоснование заявленных требований представитель заявителя указал на то, что в проверяемый период Предприниматель правомерно уплачивала единый налог на вменённый доход (далее - ЕНВД), поскольку осуществляла в соответствии с пунктом 2 статьи 346.23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) розничную торговлю, а именно, реализовывала приобретённые в собственность у оператора сотовой связи Сим-карты и карты экспресс-оплаты для дальнейшей реализации от собственного имени на арендованной ею площади магазина.

Поскольку вывод налогового органа о неправомерности уплаты Предпринимателем налогов по упрощённой системе налогообложения – ЕНВД, по мнению заявителя, является ошибочным, то соответственно, неправомерно в оспариваемом решении доначисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), единого социального налога (далее - ЕСН), налога на добавленную стоимость (далее - НДС), начисление пени и применение штрафных санкций по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по указанным налогам и по статье 122 НК РФ за неуплату налогов.

Кроме того, по мнению заявителя, налоговым органом неправильно исчислен НДС, подлежащий к уплате в проверяемом периоде, без учёта права налогоплательщика на налоговые вычеты в соответствии со статьёй 171 НК РФ. При начислении пени и штрафных санкций налоговым органом не учтено, что Предприниматель руководствовался письмами Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 05.07.2007 № 03-11-04/3/253, от 24.12.2007 № 03-11-04/3/512.

Представитель налогового органа заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. В частности в судебном заседании представитель ответчика указал на то, что в проверенном налоговом периоде Предпринимателем были оформлены договорные отношения с ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (далее - ОАО «МТС»), ОАО «Вымпел - Коммуникации» (далее - ОАО «ВымпелКом») и ЗАО «Русская Телефонная Компания» (далее - «РТК»).

В соответствии с условиями агентских договоров, заключённых Предпринимателем с вышеуказанными организациями деятельность Предпринимателя по предоставлению услуг связи посредством реализации населению карт экспресс - оплаты и Сим - карт осуществлялась исключительно от имени и за счёт организаций (юридических лиц), обладающих правом оказания такого рода услуг (лицензируемой деятельности).

Приобретённые абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс - оплаты и Сим - карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД. С учётом предмета агентского договора, его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности, согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ, не подлежит налогообложению ЕНВД.

В обоснование своей позиции представитель налогового органа также сослался на сложившуюся по спорному вопросу судебную практику.

На основании изложенного Инспекцией установлено получение Предпринимателем в проверенном периоде дохода, налогообложение которого производится по общеустановленной системе налогообложения (НДФЛ, ЕСН, НДС).

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

В рассматриваемой ситуации средства предварительной оплаты услуг сотовой связи и доступа к ней, а также доступа к сети Интернет, фактически являются собственностью юридических лиц (принципалов), что подтверждается условиями рассмотренных агентских договоров, в связи с чем, суммы вознаграждений, полученные заявителем в рамках исполнения указанных договоров, по мнению ответчика, не подпадают под действие ЕНВД и подлежат налогообложению на общих основаниях (НДФЛ, ЕСН и НДС).

Инспекцией по результатам проведённой выездной налоговой проверки установлено, что Предприниматель являлся плательщиком НДС в проверенном периоде, однако налоговые декларации по данному налогу в Инспекцию не представляла, налог в бюджет не исчисляла и не уплачивала.

Применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Само по себе наличие документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.
На основании изложенного, по мнению ответчика, Предприниматель вправе воспользоваться своим правом на налоговый вычет по НДС после предоставления им в налоговый орган налоговых деклараций по правилам, предусмотренным главой 25 НК РФ.

В обоснование своей позиции представитель налогового органа также сослался на сложившуюся по данному вопросу судебную практику.

На доводы заявителя о том, что Предприниматель руководствовался письмами Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 05.07.2007 № 03-11-04/3/253, от 24.12.2007 № 03-11-04/3/512, представитель ответчика указала следующее.

В соответствии с письмом Минфина России от 07.08.2007 № 03-02-07/2-138 такие письменные разъяснения не обязательны для исполнения налоговыми органами, налогоплательщиками, плательщиками сборов и налоговыми агентами. Эти письменные разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределённому кругу лиц.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

Аронова Надежда Романовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной ИМНС России № 2 по Магаданской области 31.10.2003, основной государственный регистрационный номер 304491134100032, ИНН 490200612111, место жительства Магаданская область, Омсукчанский район, п. Омсукчан, ул. Мира, д. 20-а, кв.43.

В соответствии с материалами дела на основании решения от 05.08.2011 № 23 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 по НДФЛ (в том числе как налоговый агент), по ЕНВД, НДС, за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам и ЕСН.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 02.12.2011 № 06-28/17 и по результатам рассмотрения материалов дела и представленных возражений, вынесено оспариваемое решение о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Предпринимателю предложено уплатить за проверенный период налогов, пени и штрафов на общую сумму 539 831,28 руб., в том числе по НДФЛ на сумму 162 771 руб. 08 коп. (налог -123 537 руб. 00 коп., пени - 8 337 руб. 26 коп., штраф - 30 897 руб. 50 коп.), по ЕСН на сумму 72 976 руб.29 коп. (налог - 52 149 руб. 00 коп., пени - 7 780 руб. 54 коп., штраф - 13 046 руб. 75 коп.), по НДС на сумму 304 083 руб. 23 коп. (налог - 237 014 руб. 00 коп., пени - 38 718 руб. 43 коп., штраф - 28 350 руб. 80 коп.).

Из материалов дела следует, что в проверенном Инспекцией периоде Предприниматель осуществляла розничную торговлю телефонами и сопутствующими аксессуарами, также осуществляла деятельность по предоставлению услуг связи посредством реализации населению карт экспресс - оплаты и Сим – карт через торговое помещение салона - магазина «МТС» (п. Омсукчан, ул. Ленина, 33).

В проверяемый период Предприниматель находилась на упрощённой системе налогообложения – ЕНВД, своевременно подавала декларации по ЕНВД и уплачивала налог.

В тоже время налоговый орган по результатам проверки пришёл к выводу о том, что деятельность по предоставлению услуг связи посредством реализации населению карт экспресс - оплаты и Сим – карт не подпадает по понятие розничной торговли, а соответственно, в силу положений статьи 346.26 НК РФ Предприниматель не вправе применять систему налогообложения ЕНВД при осуществлении вышеуказанной деятельности.

Вышеуказанный вывод налогового органа судом признаётся правомерным по следующим основаниям. Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), а так же налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пунктом 7 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ,

Налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введён единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом (пункт 1 статьи 346.28 НК РФ).

В соответствии со статьёй 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 2006 года) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчёт, а также с использованием платёжных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В силу статьи 38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ).

На основании статьи 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Таким образом, розничная торговля как вид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 128 ГК РФ к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

По агентскому договору согласно статье 1005 ГК РФ агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счёт принципала, либо от имени и за счёт принципала. Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (статья 1006 ГК РФ). В ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчёты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчёты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора (часть 1 статьи 1008 ГК РФ).

С учётом предмета агентского договора его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно пункту 2 статьи 346.26 НК РФ не подлежит налогообложению ЕНВД.

Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что предприниматель предоставляла услуги не абонентам, а операторам сотовой связи, за что и получала соответствующее вознаграждение.

В частности, Предпринимателем в проверяемом периоде были заключены агентские договоры с ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Вымпел - Коммуникации» и ЗАО «Русская Телефонная Компания».

Договор № 48А/250 (л.д.98-102 т.2), приложения к договору (л.д. 1-17 т.6) заключён Предпринимателем с ОАО «МТС» 01.09.2008, указанный договор действовал в проверяемый период 2008-2010 гг. В соответствии с пунктом 2 указанного договора Агент (Предприниматель) обязуется за предусмотренное договором вознаграждение совершать от имени МТС действия по приёму Экспресс Платежей, а также совершать иные действия, предусмотренные договором, необходимые для исполнения указанных выше обязанностей.

При этом Экспресс Платёж в соответствии с пунктом 1.5 договора – это предварительный платёж, вносимый физическими или юридическими лицами в оплату услуг связи без указания в момент внесения платежа участника, в пользу которого он совершается, и абонентского договора, по которому указанный платёж должен быть зачтён, принимаемый по условием указания соответствующих участника и абонентского договора до истечении срока активации.

Во исполнение вышеуказанного поручения, Агент вправе заключать договоры с другими организациями (торговыми точками) на осуществление действий по приёму Экспресс Платежей. Указанный договор рассматривается сторонами как агентский, договор Агента с иной организацией - как субагентский.

Агент обязан принимать Экспресс Платёж в рублях в размере, эквивалентном номиналу карты (пункт 3.1 договора). Не позднее пяти рабочих дней по окончанию каждого периода Агент обязан представить МТС отчёт обо всех принятых им в течение указанного периода Экспресс Платежах по форме, указанной в приложении № 4, акт приёма-сдачи оказанных услуг по форме № 5 к договору.

Согласно пунктам 3.10 -3.12 договора Агент обязан перечислить в МТС сумму, принятых в течение отчётного периода Экспресс Платежей, в течение 7 рабочих дней после его окончания. В качестве обеспечения исполнения вышеуказанной обязанности, Агент обязан перечислить на счёт МТС денежную сумму в размере, эквивалентном сумме номиналов передаваемых ему карт. Указанная сумма перечисляется Агентом до передачи ему карт со стороны МТС. Если до истечения срока, указанного в пункте 3.10 Агент не перечислит МТС принятые за прошедший отчётный период Экспресс Платежи, то непосредственно по истечении такого срока МТС удержит и направит в счёт исполнения указанной обязанности Агента соответствующую часть обеспечительной суммы, перечисленной Агентом.

В силу пунктов 4.1- 4.4 договора исполнение Агентом услуг по договору оплачивается МТС по результатам работы за прошедший отчётный период в размере 1,5 % от объёма принятых в течение отчётного периода Экспресс Платежей. МТС осуществляет выплату вознаграждения в срок не позднее 10 банковских дней с момента предоставления Агентом отчётных документов.

Аналогичные положения содержаться в заключённом Предпринимателем договоре с МТС в 2009 году (договор 18П от 08.10.2009 - л.д.81-97 т.2).

Также Предпринимателем с МТС заключён агентский договор (договор № 32/249 от 01.09.2008, л.д. 88-97 т.2, приложения к договору л.д.19-49) на осуществление действий от имени и за счёт МТС по поиску потенциальных абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, а также действий по заключению абонентских договоров на территории Магаданской области, т.е. действия по реализации Сим-карт. Согласно пункту 2.2. договора по абонентским договорам, заключённым Коммерческим представителем (Предпринимателем) от имени МТС, приобретает права, становится обязанным и несёт ответственность МТС.

В силу пунктов 5.2, 5.4, 5.5 договора Коммерческий представитель обязуется заключать абонентские договоры от имени МТС, принимать авансовые платежи, причитающиеся МТС при заключении абонентского договора. Перечислять МТС в полном объёме все полученные от абонентов денежные средства не позднее 3 банковских дней с даты приёма таких платежей. Дата приёма платежей считается дата регистрации Сим-карты.

Согласно пункту 5.12 Коммерческий представитель обязан вернуть все нереализованные Сим-карты в течение 3 рабочих дней после получения письменного уведомления от МТС о прекращении или приостановлении договора.

МТС в соответствии с пунктом 6.6 договора обязуется выплачивать Коммерческому представителю вознаграждение в порядке и на условиях, оговорённых в Приложениях № 2, № 5, № 6 к договору.

Договор № 05800/09/7/153 заключён ОАО «ВымпелКом» (Фирмой) с заявителем 28.07.2009 (л.д.68-80 т.2, приложения к договору л.д.75-109 т.5). Согласно пункту 2.1 договора Фирма поручает, а Дилер (Предприниматель) обязуется совершать от имени и за счёт Фирмы, юридические и иные действия, связанные с оказанием услуг связи Фирмой без передачи лицензионных прав исключительно на территории г. Магадана и Магаданской области.

В соответствии с положениями пунктов 3.1-3.3 договора Фирма обязуется представлять Дилеру доверенность на совершение действий, предусмотренных пунктом 2.1 договора. Продавать Дилеру Сим-карты (препейд в комплекте) для сети «Билайн», радиотелефоны для сети «Билайн», аксессуары к ним, карты оплаты, в соответствии с планом продаж, установленным Фирмой. Производить расчёты с Дилером в соответствии с условиями договора.

Дилер обязуется продавать абонентам приобретённые у Фирмы радиотелефоны для сети «Билайн», Сим-карты (препейд в комплекте) для сети «Билайн» и карты оплаты только при условии пункта 4.2 договора и приложения № 4 к договору. Принимать от Абонентов оплату за услуги, связанные с подключением к сети. Производить расчёты с Фирмой, в соответствии с условиями договора. Обеспечивать полную сохранность документов, Сим-карт для сети «Билайн», тестовых «Сим-карт» и других материальных ценностей Фирмы, выданных Дилеру по настоящему договору, а в случае их порчи или утраты, возместить Фирме все связанные с этим убытки (пункты 4.1- 4.7 договора).

Согласно пункту 5.2.1- 5.2.2 договора радиотелефоны, Сим-карты, аксессуары и карты оплаты передаются Дилеру после оплаты Дилером стоимости указанного оборудования. Право собственности на радиотелефоны, Сим-карты, аксессуары и карты оплаты переходит к Дилеру с момента получения указанного оборудования со склада Фирмы.

За выполнение своих обязательств по договору Дилеру устанавливается вознаграждение. Порядок проведения взаиморасчётов между Дилером и Фирмой устанавливается согласно Приложению № 5 и Приложению № 8 к договору. Размер вознаграждения Дилеру устанавливается в расчёте за одну проданную или переданную Дилером абоненту Сим-карту, при условии регистрации оформленных Дилером Абонентских договоров в Административно-биллинговой системе Фирмы в течение отчётного периода (пункт 5.8 договора).

Договор № ДСА - 4542 заключён ЗАО «РТК» (Агентом) с заявителем 01.04.2010 (л.д. 53-67). Согласно пунктам 2.1-2.2 договора Агент поручает, а субагент (Предприниматель) обязуется совершать ото имени и за счёт Агента действия по поиску потенциальных абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, оказанию абонентам сервисных услуг, а также юридические действия по заключению абонентских договоров. По абонентским договорам, заключённым Субагентом от имени МТС, приобретает права, становится обязанным и несёт ответственность МТС.

Согласно пунктам 5.1-5.2, 5.5 договора Субагент обязуется осуществлять деятельность по поиску потенциальных абонентов, заключать абонентские договоры от имени МТС принимать авансовые платежи, причитающиеся МТС при заключении абонентского договора. Перечислять Агенту в полном объёме все полученные денежные средства не позднее двух банковских дней с даты приёма такого платежа. В силу пункта 6.6 договора Агент обязуется выплачивать Субагенту вознаграждение в порядке и на условиях, оговорённых в договоре, в приложениях № 2, 35, № 6, № 12 к договору.

Исходя из вышеперечисленных условий договоров следует, что деятельность Предпринимателя по предоставлению услуг связи посредством реализации населению карт экспресс - оплаты и Сим - карт осуществлялась от имени и за счёт организаций (юридических лиц), обладающих правом оказания услуг связи.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 № 1235 (далее - Правила), оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключённых ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг.

Разделом 10 Правил определено, что все расчёты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс - оплаты), кредитные карточки и другие.

Приобретённые абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс - оплаты и Сим - карты) являются по своей природе средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети).

На основании вышеизложенного, следует, что поскольку Предприниматель оказывал услуги по реализации карт оплаты и Сим-карт не от своего имени, а от имени соответствующих операторов связи, получал за оказанные услуги соответствующее вознаграждение, то указанные договоры являются по своей сути агентскими договорами.

Деятельность по реализации товаров по договорам посреднического характера (поручения, комиссии, агентскому) является самостоятельным видом предпринимательской деятельности и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, поэтому налоговым органом обоснованно исчислены Предпринимателю налоги по общей системе налогообложения с сумм полученного вознаграждения.

Использование Предпринимателем для осуществления указанной деятельности арендованного объекта стационарной торговой сети не является обстоятельством, свидетельствующим об осуществлении им розничной торговли при исполнении агентских договоров.

Указанная правовая позиция также подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности Определениями Высшего арбитражного суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 29.04.2011 № ВАС-2450/11, от 16.11.2009 № ВАС-1645/09, постановлением Федерального арбитражного суда (далее - ФАС) Восточно - Сибирского округа от 02.03.2010 № А19-12996/09, от 21.07.2010 № А19-19062/09, ФАС Северо - Кавказского округа от 17.05.2010 № А63-5590/2009-С4-30.

Предпринимателем не оспаривается правильность исчисления налогов по общей системе налогообложения, произведённого налоговым органом.

Материалами дела подтверждается факт исчисления НДФЛ, ЕСН налоговым органом из сумм вознаграждения, полученного Предпринимателем в проверяемых периодах, с учётом продекларированных ранее Предпринимателем сумм.

Также судом признаётся правомерным вывод налогового органа в оспариваемом решении о невозможности предоставления Предпринимателю налогового вычета по НДС без предоставления налогоплательщиком в соответствии с положениями главы 25 НК РФ деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды.

Объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, как на возмездной, так и на безвозмездной основе, за исключением операций, не признаваемых объектом налогообложения согласно пункту 2 статьи 146 НК РФ.

Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) налогом на добавленную стоимость, перечислены в статье 149 НК РФ, согласно которой и с учётом пункта 7 статьи 149 НК РФ операции по реализации услуг подвижной радиотелефонной сотовой связи, карт оплаты услуг связи и Сим - карт, осуществляемые в интересах другого лица на основе договоров поручения, комиссии либо агентских договоров не освобождены от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьёй 166 НК РФ, на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьёй 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих документов.

Обязанность подтверждения права на налоговые вычеты по НДС соответствующими документами и их представление в налоговый орган лежит на налогоплательщике.

Материалами дела установлено, что Предприниматель являлась плательщиком НДС в проверенном периоде, однако налоговые декларации по данному налогу в Инспекцию не представляла, налог в бюджет не исчисляла и не уплачивала.
На основании изложенного налоговый орган обоснованно произвёл начисление НДС подлежащего к уплате за проверенные налоговые периоды без предоставления налогового вычета по данному налогу. Указанный вывод также подтверждается сложившей судебной практикой, в частности Постановлением Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 № 23/11, постановлениями ФАС Западно-Сибирского округа от 25.10.2011 № А75-10885/2010, ФАС Уральского округа от 14.07.2011 № Ф09-3577/11-С2 .

В тоже время судом признаётся обоснованным требование заявителя об освобождении её от начисленных сумм пени и штрафных санкций в связи с тем, что Предприниматель считала возможным уплачивать налоги по упрощённой системе налогообложения ЕНВД, руководствуясь письмами Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ (далее – Департамент) от 05.07.2007 № 03-11-04/3/253, от 24.12.2007 № 03-11-04/3/512.

Исходя из указанных писем Департамента, Предприниматель сделала вывод, что реализация карточек экспресс - оплаты и Сим-карт, приобретённых в собственность у оператора сотовой связи для дальнейшей реализации от своего имени, относится к розничной торговле и может быть переведена на уплату единого налога на вменённый доход. Также Департамент в указанных письмах делает вывод о том, что деятельность комиссионера по осуществлению розничной торговли подлежит обложению единым налогом на вменённый доход в том случае, если комиссионер реализует товар от своего имени через объект организации торговли, который принадлежит или используется организацией торговли, который принадлежит или используется субъектом хозяйственной деятельности на правовых оснований (собственность, аренда и т.п.).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределённому кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа) является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения.

Согласно части 8 статьи 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределённому кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчётным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа).

Министерство финансов РФ в силу статьи 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 34.2 НК РФ является финансовым органом государственной власти, который даёт письменные разъяснения налоговым органам, налогоплательщикам, ответственному участнику консолидированной группы налогоплательщиков, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании изложенного, применение налоговой ответственности за непредставление деклараций по налогам, подлежащим уплате по общей системе налогообложения, за неуплату указанных налогов и начисление пени за несвоевременную уплату налогов, в данном случае является неправомерным, противоречащим положениям пункта 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ.

На основании изложенного, требования заявителя подлежат частичному удовлетворению, обжалуемое решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части применения налоговых санкций и в части начисления пени по обжалуемым налогам.

Из материалов дела следует, что заявителем при подаче заявления в суд уплачена государственная пошлина в размере 2 200 руб. 00 коп. за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции и принятие судом обеспечительных мер.

В соответствии с общим порядком распределения судебных расходов, предусмотренным главой 9 АПК РФ, уплаченная заявителем государственная пошлина, в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа как стороны по делу.

Аналогичная позиция изложена и в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 7959/08, согласно которой, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 200 рублей, понесенные заявителем при подаче заявления в суд, подлежат отнесению на ответчика.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

В соответствии со статьёй 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме.

Руководствуясь статьями 49, 96, 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд Магаданской области

Р Е Ш И Л:

1. Уточнение заявленных требований принять. Считать заявленными требованиями – признание недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области от 30.12.2011 № НБ-06-28/19 в части пункта 1, подпунктов 1, 3, 4 пункта 2, пункта 3 резолютивной части решения.

2. Заявленные требования индивидуального предпринимателя Ароновой Надежды Романовны удовлетворить частично. Признать недействительными пункт 1, подпункты 1, 3, 4 пункта 2 резолютивной части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области от 30.12.2011 № НБ-06-28/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

3. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

4. Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области со дня вступления настоящего решения в законную силу устранить допущенные нарушения законных прав и интересов заявителя, индивидуального предпринимателя Ароновой Надежды Романовны.

5. Взыскать с ответчика, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области, в пользу индивидуального предпринимателя Ароновой Надежды Романовны расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 200 рублей.

6. Обеспечительные меры, принятые по настоящему делу по пункту 2 резолютивной части настоящего решения сохраняют своё действие до фактического исполнения решения, по пункту 3 резолютивной части настоящего решения – до вступления решения в законную силу.

7. Решение подлежит исполнению с даты его вступления в законную силу.

8. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Е.А. Адаркина