Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: ФИО3 – специалист 1 разряда юридического отдела, доверенность от 11.01.2009 №10-13; ФИО4 – главный госналогинспектор, доверенность от 20.10.2009 №10-13;

свидетель – ФИО6 Александровна;

свидетель – ФИО5;

установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Кондитер плюс», обратился в арбитражный суд с требованием об отмене постановления Межрайонной ИФНС России №2 по Магаданской области от 09.02.2009 г. №008.

В соответствии с оспариваемым постановлением, заявитель привлечён к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 02.04.2009 постановление от 09.02.2009 г. №008 признано незаконным и отменено.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 №06АП-1857/2009 решение Арбитражного суда Магаданской области от 02.04.2009 по делу №А37-242/2009 оставлено без изменения.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.08.2009 № Ф03-4277/2009 решение от 02.04.2009, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 по делу № А37-242/2009 Арбитражного суда Магаданской области отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования, указав на следующие обстоятельства, которые были изложены в заявлении.

В помещении магазина, в котором осуществлялась проверка, кроме ООО «Кондитер плюс» осуществляет деятельность также индивидуальный предприниматель ФИО1, при этом их отделы находятся рядом. ФИО5, которая реализовала покупателю пачку сигарет «Оптима», работает и в ООО «Кондитер плюс» и у индивидуального предпринимателя ФИО1 по совместительству. В день проведения проверки ФИО5 работала у предпринимателя, в ООО «Кондитер плюс» у неё был выходной, согласно табелю учёта рабочего времени. Поэтому, ФИО5 неправомерно включена в акт проверки в качестве продавца-кассира, а сам акт не может быть доказательством как полученный с нарушением закона. Денежные средства в сумме 10 руб. в кассе заявителя отсутствовали, так как были ошибочно приняты ФИО5 и пробиты ею по кассе предпринимателя ФИО1 (в соседнем отделе) при обслуживании предыдущего покупателя. Данный факт налоговым органом не устанавливался, сняв контрольную ленту с ККМ предпринимателя, денежные средства в кассе предпринимателя пересчитаны не были, акт проверки не составлен, запись в кассовой книге о снятии контрольной ленты не произведена.

Также заявитель указал на нарушение налоговым органом процедуры привлечения к административной ответственности, так как протокол об административном правонарушении от 27.01.2009 №008 был составлен с нарушением установленных сроков, а административное расследование было возбуждено безосновательно.

Представители ответчика, Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области предъявленные требования не признали по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считают состав административного правонарушения в действиях заявителя доказанным материалами дела, а доводы заявителя несостоятельными.

Определением суда от 02.10.2009 удовлетворено ходатайство представителя заявителя о вызове для участия в деле в качестве свидетелей ФИО6 и ФИО5. Показания свидетелей, их ответы на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, зафиксированы в протоколе судебного заседания с использованием аудиозаписи.

В частности, свидетель ФИО6 пояснила, что в день проверки работала в отделе «вино-водка», принадлежащем ООО «Кондитер плюс», в момент продажи сигарет покупателю ФИО7 находилась в подсобном помещении. ФИО5 позвала её, когда проверяющая сообщила о проверке и попросила снять кассу. Контрольная лента была снята, деньги в кассе ООО «Кондитер плюс» пересчитаны в присутствии её, ФИО6, ФИО5 в этот момент продолжала обслуживать покупателей в продовольственном отделе. Когда акт был составлен, проверяющая отдала его подписывать ФИО5, несмотря на то, что свидетель возражала. позвала её, когда проверяющая сообщила о проверке и ппоросила снять кассу.нятии контрольной ленты не произведена. дпринимател. Однако проверяющая пояснила, что акт должен подписывать тот продавец, кто продавал товар. Затем были взяты объяснения у покупателя и ФИО5 Также была снята контрольная лента с ККМ предпринимателя по просьбе проверяющей, никаких документов о снятии указанной ленты проверяющая не составляла.

Свидетель ФИО5, в том числе, пояснила, что работает как в ООО «Кондитер плюс», так и у предпринимателя ФИО1 В день проверки она работала в продовольственном отделе. В магазине находилось несколько человек, в момент, когда она обслуживала покупателя, ФИО7 подошёл и попросил продать ему пачку сигарет без сдачи. Сигареты находятся в отделе «вино-водка». Сигареты ФИО5 продала, однако сумму покупки в ККМ, находящейся в отделе «вино-водка» не пробила, а ошибочно пробила данную сумму по кассе предпринимателя, внеся её в чек предыдущего покупателя вместе с остальными покупками. Покупатель ФИО7 чек не требовал. Отдельным чеком сумма 10руб. не пробивалась. Также пояснила, что отделы находятся рядом, когда она работает в одном отделе, а в другом отделе продавца нет, но покупатель просит товар из этого отдела, она такого покупателя обслуживает. Также пояснила, что при снятии кассы и пересчёте денег ООО «Кондитер плюс» она не присутствовала, однако акт проверяющая сказа подписать именно ей.

Определением суда от 02.10.2009 административному органу было предложено обеспечить в судебное заседание явку сотрудника, проводившего проверку ООО «Кондитер плюс».

Представители административного органа пояснили, что определение суда выполнить невозможно, поскольку указанный сотрудник до 24.12.2009 находится в отпуске с выездом за пределы Магаданской области.

В начале судебного заседания представитель заявителя выразила мнение о невозможности рассмотрения дела без участия сотрудника, проводившего проверку.

Однако после опроса свидетелей и пояснений представителей налогового органа по факту составления и подписания акта о проверке наличных денежных средств ООО «Кондитер плюс», пояснила, что необходимость в присутствии указанного сотрудника отпала.

В ходе судебного заседания представители административного органа высказывали мнение о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО1, в связи с чем, суд объявлял перерыв в судебном заседании для предоставления возможности представителям ответчика обосновать соответствующее ходатайство с учётом положений ст.51 АПК РФ.

После перерыва от представителей административного органа поступило письменное ходатайство в порядке ст.66 АПК РФ об истребовании у индивидуального предпринимателя ФИО1 контрольной ленты за 07.01.2009 для подтверждения факта не пробития чека. Устно представитель ответчика пояснил, что имеющаяся у административного органа ксерокопия указанной ленты нечитаема.

Представитель заявителя ФИО1, являющаяся одновременно индивидуальным предпринимателем, пояснила, что оригинал указанной контрольной ленты она может представить непосредственно в настоящем судебном заседании.

Контрольная лента обозревалась в судебном заседании, представители административного органа с ней ознакомлены.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей заявителя, показания свидетелей и возражения представителей административного органа, с учётом норм материального и процессуального права суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 07.01.2009 на основании поручения от 07.01.2009 №017, административным органом проведена проверка ООО «Кондитер плюс» по вопросу соблюдения законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в магазине «Продукты» (отдел «вино-водка»), расположенном по адресу: <...>.

В ходе проверки административным органом установлены факты нарушения заявителем ст.ст. 2, 5 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» (далее – Федеральный закон №54-ФЗ), а именно – продавец ФИО5 реализовала одну пачку сигарет «Оптима», стоимостью 10 руб., за наличный расчёт без применения контрольно-кассовой машины ЭКР 2102Ф, версия:04, зарегистрированной в установленном порядке за ООО «Кондитер плюс» (регистрационная карточка № 998) и имевшейся на момент проверки в исправном состоянии в отделе «вино-водка» ООО «Кондитер плюс».

По результатам проверки составлен акт от 07.01.2009 №00280/10. Кроме того, в ходе проверки составлен также акт о проверке наличных денежных средств ООО «Кондитер плюс» от 07.01.2009 №000280, получены письменные объяснения покупателя ФИО7, продавца ФИО5

Согласно акту о проверке наличных денежных средств, в кассе ООО «Кондитер плюс» установлено наличие излишков в сумме 10руб.

Из объяснения покупателя ФИО7 следует, что при приобретении им сигарет «Оптима» по цене 10руб. продавец не пробила ему чек.

Из объяснения продавца ФИО5 следует, что она не пробила чек по кассе ООО «Кондитер плюс», потому что запуталась и пробила чек по кассе, принадлежащей индивидуальному предпринимателю ФИО1

07.01.2009 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, которое 08.01.2009 направлено по почте ООО «Кондитер плюс».

27.01.2009 в присутствии представителя ООО «Кондитер плюс» ФИО1 административным органом составлен протокол об административном правонарушении №008.

09.02.2009 административным органом вынесено оспариваемое постановление №008.

Согласно ч.1 ст.28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица органов, уполномоченных рассматривать дела по административным правонарушениям в соответствии с главой 23 КоАП РФ.

В силу ч.1 ст.23.5 КоАП РФ, дела об административных правонарушениях (в части продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг без применения контрольно-кассовых машин), предусмотренных статьёй 14.5 КоАП РФ, рассматривают налоговые органы.

Перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 28.3 КоАП РФ, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством (пункт 4 статьи 28.3 КоАП РФ).

Дело об административном правонарушении может быть возбуждено, как следует из ч.2 ст.28.1 КоАП РФ, должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

Согласно Приказу ФНС России от 02.08.2005 №САЭ-3-06/354@ «Об утверждении Перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», в инспекциях ФНС России межрайонного уровня протоколы об административных правонарушениях вправе составлять руководитель инспекции, заместитель руководителя инспекции, начальник отдела, заместитель начальника отдела, главный государственный налоговый инспектор, старший государственный налоговый инспектор, государственный налоговый инспектор, а также должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.

В соответствии с п.2.1, 3.2, 3.20 Положения об отделе оперативного контроля Межрайонной инспекции ФНС России №2 по Магаданской области, утверждённого приказом от 25.02.2005 №ТА-02.3-04/18, одной из основных задач отдела оперативного контроля, а соответственно и его сотрудников, к числу которых относится также специалист 1 разряда, является осуществление государственного контроля за соблюдением законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники (ККТ) при осуществлении денежных расчётов с населением предприятиями, организациями и физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. В числе основных функций Отдела - планирование и организация проведения проверок налогоплательщиков по вопросам соблюдения законодательства о ККТ и оформление в установленном порядке результатов проверок, а также участие в производстве по делам об административных правонарушениях (составление протоколов об административных правонарушениях).

Таким образом, специалист 1 разряда отдела оперативного контроля, вынося определение о возбуждении дела об административном правонарушении, действовал в пределах предоставленных ему полномочий.

При этом, суд не усматривает нарушений норм КоАП РФ в проведении административным органом административного расследования.

Согласно ст.28.5 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные в ст.28.7 КоАП РФ.

В ч.1 ст.28.7 Кодекса перечислены случаи проведения административного расследования. В частности, административное расследование проводится, в том числе, в области законодательства о защите прав потребителей, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.

Из положений ст.ст.18, 25 Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей», п.20 Правил продажи отдельных видов товаров, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 №55 следует, что кассовый чек, выданный продавцом покупателю является одним из доказательств, подтверждающих факт приобретения определённого товара и факт заключения договора розничной купли-продажи в надлежащей форме.

Следовательно, объектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, устанавливающей ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин, являются также права и интересы потребителей.

Таким образом, проведение административного расследования по факту неприменения контрольно-кассовой техники не противоречит положениям действующего законодательства Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2006 по делу №Ф03-А59/06-2/1955.

В данном случае в рамках возбуждённого дела административный орган запрашивал дополнительные документы. Кроме того, как пояснили представители административного органа в судебном заседании, невозможность составления протокола в сроки, установленные ч.ч.1, 2 ст.28.5 КоАП РФ, была обусловлена отсутствием в момент проверки законного представителя ООО «Кондитер плюс», а также необходимостью предоставить ему возможность ознакомиться с документами, составленными в ходе проверки и направленными вместе с определением. Кроме того, как 07.01.2009 (день проведения проверки), так и последующие два дня являлись нерабочими днями.

Протокол об административном правонарушении составлен административным органом 27.01.2009 по окончании административного расследования в срок, установленный частями 5, 6 ст.28.7 КоАП РФ.

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.10 Постановления Пленума от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учётом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьёй 28.2 КоАП РФ.

В данном случае, как следует из материалов дела, административный орган, назначив административное расследование, принимал меры, чтобы законный представитель ООО «Кондитер плюс» имел возможность ознакомиться с материалами проверки, а также, чтобы при составлении протокола присутствовал уполномоченный представитель ООО «Кондитер плюс», т.е. обеспечивал соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав ООО «Кондитер плюс» как лица, в отношении которого было возбуждено дело об административном правонарушении.

Протокол от 27.01.2009 №008 составлен заместителем начальника отдела оперативного контроля, т.е. уполномоченным лицом, что следует из взаимосвязанных положений ст.ст.28.3, 23.5 КоАП РФ, ст.7 Федерального закона № 54-ФЗ, Приказа ФНС России от 02.08.2005 №САЭ-3-06/354@.

О дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении ООО «Кондитер плюс» извещено надлежащим образом (телеграмма - л.д.69-71 т.1).

Постановление вынесено начальником Межрайонной ИФНС России №2 по Магаданской области в пределах полномочий, предусмотренных ст.23.5 КоАП РФ.

Согласно статье 2 Федерального закона № 54-ФЗ, организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в случае продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику.

В соответствии со ст.5 Федерального закона №54-ФЗ, обязанностью организаций, применяющих контрольно-кассовую технику, является, в том числе, выдача покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в момент оплаты отпечатанных контрольно-кассовой техникой кассовых чеков.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях ККМ влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц – от 30000 до 40000 руб.

Как следует из материалов дела и установлено в ходе судебного разбирательства, в магазине «Продукты» имеется два отдела: вино-водочный и продовольственный.

Отдел «вино-водка», в котором осуществляется также реализация сигарет, принадлежит заявителю.

Продовольственный отдел принадлежит индивидуальному предпринимателю ФИО1

При этом, продавцы ФИО6 и ФИО5 работают у обоих работодателей. Так ФИО5 работает в ООО «Кондитер плюс» ученицей продавца с 04.01.2009 (приказ № 1 от 03.01.2009, трудовой договор, договор о коллективной материальной ответственности, должностная инструкция, л.д.113-121 т.1) и у предпринимателя на основании трудового договора от 03.01.2009 (л.д. 38-39 т.1).

07.01.2009 в отделе «вино-водка» работала старший продавец ФИО6 (трудовой договор, л.д. 35-37 т.1), ФИО5 работала в продовольственном отделе, что подтверждается табелем учёта рабочего времени за январь 2009 г. (л.д.34 т.1), а также показаниями ФИО5 и ФИО6, опрошенных в качестве свидетелей.

В момент реализации покупателю ФИО7 пачки сигарет, старший продавец ФИО6 непосредственно за прилавком отсутствовала и находилась в подсобном помещении.

Сигареты были реализованы продавцом ФИО5 покупателю ФИО7 во время обслуживания другого покупателя в продовольственном отделе.

При этом, чек на принадлежащей ООО «Кондитер плюс» ККМ, установленной в отделе «вино-водка», пробит и выдан покупателю ФИО7 за приобретённую им пачку сигарет не был. Данный факт подтверждается представленными административным органом доказательствами: контрольно-кассовой лентой ООО «Кондитер плюс», объяснительными покупателя ФИО7 и продавца ФИО5, актом от 07.01.2009 №000280/10 проверки выполнения законодательства по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов, протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, событие административного правонарушения имело место.

Довод заявителя о недопустимости в качестве доказательства по делу акта о проверке наличных денежных средств ООО «Кондитер плюс» от 07.01.2009 №000280 суд признаёт обоснованным.

В частности, в ходе судебного разбирательства установлено, что наличные денежные средства в кассе ООО «Кондитер плюс» пересчитывала ФИО6

ФИО5 в это время обслуживала покупателей в продовольственном отделе, что подтверждается данными контрольной ленты предпринимателя (в момент снятия кассы и начала составления акта – 11-33 по кассе предпринимателя отражены торговые операции – в 11-35, 11-37, 11-51 и т.д., что говорит о том, что ФИО5 не могла одновременно пересчитывать деньги в одном отделе и реализовывать товар покупателям в другом отделе).

Кроме того, данный факт подтверждается также объяснительными продавцов Грановской Э.С и ФИО6, данных ими директору ООО «Кондитер плюс» 08.01.2009, а также показаниями ФИО5 и ФИО6, опрошенных в качестве свидетелей в судебном заседании.

После опроса свидетелей и исследования судом контрольной ленты предпринимателя, представитель налогового органа в судебном заседании также подтвердила факт подписания акта о проверке наличных денежных средств продавцом ФИО5, не принимавшей участия при его составлении.

Таким образом, с учётом положений ч.3 ст.26.2 КоАП РФ, ч.3 ст.64 АПК РФ, суд признаёт акт о проверке наличных денежных средств ООО «Кондитер плюс» от 07.01.2009 №000280 полученным административным органом с нарушением закона, что влечёт невозможность его использования в качестве доказательства по настоящему делу.

Однако исключение акта о проверке наличных денежных средств из числа доказательств не опровергает выводов административного органа о наличии события правонарушения, поскольку факт неприменения ККМ при реализации покупателю ФИО7 пачки сигарет подтверждён иными доказательствами, указанными судом выше, нарушений закона при получении которых, судом не установлено.

Довод заявителя об отсутствии его вины, обоснованный тем, что ООО «Кондитер плюс» не имело возможности пробить чек, поскольку сигареты реализованы продавцом предпринимателя (ФИО5 работала 07.01.2009 у предпринимателя в продовольственном отделе, а в ООО «Кондитер плюс» - в отделе «вино-водка» у неё был выходной), суд находит ошибочным по следующим основаниям.

Действительно, согласно табелю учёта рабочего времени, ФИО5, реализовавшая покупателю сигареты, 07.01.2009 работала в продовольственном отделе, принадлежащем предпринимателю.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства установлено, что оба отдела расположены в магазине таким образом, что продавцы имеют возможность, не выходя из-за прилавка переходить из одного отдела в другой. При этом, как пояснила опрошенная в качестве свидетеля ФИО5, обслуживая покупателя в одном отделе, она по просьбе покупателя, может реализовать ему товар из другого отдела, что и имело место в данном случае: покупатель ФИО7 ввиду отсутствия в отделе «вино-водка» продавца, обратился к продавцу, обслуживающему покупателей в продовольственном отделе, попросив продать ему пачку сигарет.

Следовательно, в данном случае, ФИО5, реализовывая товар, принадлежащий ООО «Кондитер плюс», действовала от имени указанного юридического лица, т.е. именно юридическое лицо – ООО «Кондитер плюс» не выполнило возложенные на него ст.ст.2, 5 Федерального закона №54-ФЗ обязанности: наличные денежные средства в сумме 10руб. в качестве оплаты за товар были приняты, однако по ККМ, принадлежащей ООО «Кондитер плюс», не пробиты и чек покупателю в момент покупки не выдан.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение в постановлении указал, что вывод судебных инстанций о пробитии чека покупателю ФИО7 по кассе предпринимателя ФИО1, в нарушении требований статьи 170 АПК РФ, сделан без исследования и оценки доводов налогового органа и имеющейся в материалах дела контрольно-кассовой ленты ИП ФИО1

В ходе проверки продавец ФИО5 в объяснениях должностному лицу, проводившему проверку, указала, что, обслуживая покупателя ФИО7, она ошибочно положила 10 руб. (стоимость пачки сигарет «Оптима», отпущенных указанному покупателю) в кассу продовольственного отдела (т.е. предпринимателя) и пробила чек по кассе предпринимателя.

На контрольной ленте предпринимателя (л.д.5 т.2) сумма 10руб. отдельной строкой не отражена, в связи с чем, административным органом сделан вывод о том, что указанная сумма не была пробита как по кассе ООО «Кондитер плюс», так и по кассе предпринимателя.

Вместе с тем, заявителем в материалы дела представлен кассовый чек от 07.01.2009 (л.д.40 т.1) с кассового аппарата предпринимателя, на покупку стоимостью 1165руб.45коп., время покупки 11 час.35 мин. Время и итоговая сумма отражены в контрольной ленте предпринимателя.

Данная покупка, в числе прочих товаров, содержит товар стоимостью 10 руб.

Принимая во внимание, что продавец ФИО5 продала покупателю ФИО7 пачку сигарет во время обслуживания другого покупателя, нельзя исключить факт пробития ею покупки ФИО7 стоимостью 10 руб. в одном чеке с покупками другого покупателя, поскольку время на чеке (11-35) практически совпадает со временем, когда покупатель ФИО7 купил пачку сигарет (11-28).

При этом, указанный факт равным образом может свидетельствовать также о том, что все, отражённые в чеке на сумму 1165руб.45коп. покупки, в том числе и товар стоимостью 10руб., были сделаны одним покупателем.

Таким образом, оценив пояснения представителей заявителя и административного органа относительно данного обстоятельства, суд полагает, что имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе показания свидетеля ФИО5, не устраняют сомнения в части, того, что сумма спорного товара не могла быть пробита продавцом по кассе предпринимателя.

Поскольку, в силу ч.4 ст.1.5 КоАП РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица, суд полагает утверждение административного органа о том, что чек не был пробит по кассе предпринимателя не доказанным.

Вместе с тем, факт пробития суммы покупки по кассе другого лица не свидетельствует об отсутствии состава правонарушения в деянии ООО «Кондитер плюс», поскольку именно ООО «Кондитер плюс» при реализации своего товара обязано было применить имеющуюся у него ККМ, а также выдать покупателю кассовый чек.

Вина юридического лица в случае неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей работником этого юридического лица определяется тем, что в соответствии с частями 2 и 3 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом неприменение юридическим лицом контрольно-кассовой техники вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение по статье 14.5 КоАП РФ.

В данном случае вина ООО «Кондитер плюс» заключается в том, что оно не обеспечило выполнение правил применения ККТ продавцом, действующим от его имени при наличных денежных расчётах с покупателями, не осуществило надлежащий контроль за исполнением продавцом трудовых обязанностей.

Вместе с тем, оценив конкретные обстоятельства совершённого заявителем правонарушения, установленные в ходе судебного разбирательства, суд полагает возможным рассмотреть в данном случае вопрос о применении ст.2.9 КоАП РФ.

Статья 2.9 КоАП РФ предусматривает возможность освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения.

Исключений применения приведённой нормы в отношении какого-либо административного правонарушения, в том числе характеризующегося формальным составом, КоАП РФ не содержит.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п.18 Постановления Пленума от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Таким образом, малозначительность применяется ко всем составам административных правонарушений, предусмотренных в особенной части КоАП РФ с учётом оценки судом конкретных обстоятельств совершения правонарушения.

На возможность применения статьи 2.9 КоАП РФ к правонарушениям, ответственность за которые предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ, указано также Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 05.11.2003 №349-О.

Следовательно, при решении вопроса об ответственности лица необходимо установить не только формальное сходство содеянного с признаками административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В частности, существенная угроза охраняемым общественным отношениям может заключаться в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Имеющиеся в материалах дела документы, в том числе трудовой договор от 03.01.2009, должностная инструкция ученика продавца, свидетельствуют о том, что ООО «Кондитер плюс» не относилось пренебрежительно к исполнению обязанностей в сфере применения ККТ.

Кроме того, суд также учитывает, что ФИО5 принята на должность ученицы продавца приказом от 03.01.2009, и к исполнению своих трудовых обязанностей приступила 04.01.2009, т.е. на момент проведения проверки работала только четвёртый день. При этом, как следует из материалов дела, а также пояснений ФИО5, действия продавца, а соответственно и заявителя, от имени которого выступала продавец, реализуя товар, не были направлены на нарушение действующего законодательства, а были обусловлены стремлением как можно быстрее обслужить покупателя.

Также суд принимает во внимание, с учётом изложенных выше обстоятельств, недоказанность административным органом утверждения о том, что спорная покупка не могла была пробита по кассе предпринимателя.

Таким образом, в данном случае, с учётом изложенных выше обстоятельств, суд не усматривает в совершённом ООО «Кондитер плюс» нарушении существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, причинения либо угрозы причинения вреда интересам граждан, общества и государства, которая соотносилось бы с безусловной необходимостью применения к заявителю административного наказания.

Согласно п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьёй 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 180, 181, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст.2.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях, суд

РЕШИЛ:

1. Признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания №008 от 09.02.2009, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области в отношении общества с ограниченной ответственностью «Кондитер плюс».

2. Признать совершённое обществом с ограниченной ответственностью «Кондитер плюс» правонарушение малозначительным и освободить его от административной ответственности, ограничившись устным замечанием.

3. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия, либо в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья В.В.Скороходова