Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Л.П. Комаровой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Детиненко Н.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>,

дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АВЕК ПЛЮС»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области

- о признании не действительным решения от 27.01.2012 №13-10/1411 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость,

- решения от 27.01.2012 №13-10/2314 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии представителей:

от заявителя – ФИО1, представитель, доверенность от 01.06.2012 № 2-юр; ФИО2, представитель, доверенность от 01.01.2012;

от ответчика – ФИО3, заместитель начальника правового отдела, по доверенности от 18.05.2012 №05/05-20351; ФИО4, главный специалист-эксперт правового отдела, по доверенности от 10.02.2012 №05/2365, ФИО5 госналогинспектор, по доверенности от 26.06.2012г № 05-05/1245; ФИО6 старший госналогинспектор отдела камеральных проверок, по доверенности 05/1208б 27.06.2011г.

Резолютивная часть решения объявлена 17 августа 2012г

Решение в полном объёме изготовлено 24 августа 2012 г

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «АВЕК ПЛЮС» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – ООО «АВЕК ПЛЮС») обратился с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области (ОГРН <***>, Магадан, ул. Пролетарская, 39) от 27.01.2012 №13-10/1411 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, решения от 27.01.2012 №13-10/2314 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель указал, что решение № 13-10/1411 от 27.01.2012 вынесено по результатам рассмотрения камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 4 квартал 2010 года, в которой заявителем была заявлена налоговая ставка 0 % и возмещение НДС в сумме 11 814 555 руб. Оспариваемым решением в применении ставки «0» процентов и возмещению НДС заявителю отказано. Одновременно налоговым органом принято решение № 13-10/2314 от 27.01.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В связи с вынесением решения № 13-10/1411 об отказе заявителю в применении налоговой ставки 0 % налоговый орган предъявил к уплате НДС с реализованных работникам продуктов питания в сумме 59 938 руб. и привлек заявителя к ответственности, предусмотренной статьёй 122 НК РФ в виде штрафа за несвоевременную уплату НДС в сумме 11 978 руб. 60 коп., а также начислил пени в сумме 5 868 руб. 70 коп. Заявитель полагает, что оспариваемые решения налогового органа являются незаконными и необоснованными, поскольку вынесены на неверном истолковании и применении норм материального права, по неполно исследованным доказательствам, подтверждающих право на применение ставки «0» процентов и налоговых вычетов, основанных на документах первичного учёта реальности хозяйственных операций. При этом заявитель выводы налогового органа относительно неуплаты 59 938 рублей не оспаривает, указав, что данная сумма налога им уплачена.

Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении от 28.05.2012 б/н, письменном мнении от 18.07.2012 б/н.

Представители ответчика с требованиями заявителя не согласны по основаниям, изложенным в представленных письменных отзывах от 21.06.2012 г. и 26.07.2012 г. , а также в дополнительном отзыве от 15.08.2012 №05-08/б/н. Просят отказать заявителю в удовлетворении требований.

В дополнительном отзыве инспекция, в обоснование своих выводов об отсутствии у ООО «АВЕК ПЛЮС» права на применение нулевой налоговой ставки, привела ссылки на нормы ст. 1, п. 3 ст. 2, п. 5 ст. 4 п. 3 ст. 15, ст. 20 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах», ст. 11, ст. 17.1 Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах», Постановления Правительства РФ от 01.12.1998 № 1419 Порядка совершения операций с минеральным сырьём, содержащим драгоценные металлы, до аффинажа», ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и ПБУ, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 № 34н и Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2008 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Налоговый орган не подтвердил ставку «0» по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам. Из чего следует, что указанная ставка применяется при условии осуществления налогоплательщиком добычи драгоценных металлов или их производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее - Закон № 41-ФЗ) под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы. Добыча драгоценных металлов возможна посредством извлечения из природной естественной среды. При этом драгоценные металлы в природе в чистом виде практически не встречаются, они попадаются в виде сплавов с различными другими металлами, как правило, также драгоценными.

Таким образом, как указано выше, добыча драгоценных металлов включает в себя как извлечение песков из месторождений, так и технологический (производственные) процесс по получению из него концентратов и полупродуктов, содержащий драгоценные металлы.

Согласно 11 Закона РФ "О недрах" от 21.02.1992 № 2395-1 (с учетом внесенных изменений) предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии. При переходе права пользования участками недр, согласно статье 17.1 настоящего Закона, лицензия подлежит переоформлению, и она не может быть передана третьим лицам, в том числе в пользование. Пунктом 16.1 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 15.07.1992 № 3314-1, определено, что только владельцы лицензий имеют право использовать по своему усмотрению результаты своей деятельности в установленном законом порядке. Возможность осуществления добычи драгоценных металлов и драгоценных камней и их производства собственными силами или на договорной основе с другими организациями предоставлена субъекту добычи и производства драгоценных металлов и драгоценных камней (владельцу лицензии на добычу драгоценных металлов и драгоценных камней) пунктом 3 статьи 15 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26.03.1998 № 41 -ФЗ (в соответствующей редакции).

При ведении добычи драгоценных металлов и драгоценных камней организациями в рамках гражданско-правовых договоров между ними, каждая из этих организаций должна иметь лицензии на виды деятельности, предусмотренные настоящим Федеральным законом и иными законодательными актами.

Согласно п. 5 статьи 4 Федерального закона от 26.03.1998 №41-ФЗ право юридических лиц осуществлять деятельность по добыче драгоценных металлов и драгоценных камней возникает с момента получения соответствующей лицензии и действует до прекращения ее действия. Пунктом 3 статьи 2 Закона № 41-ФЗ установлено, что субъекты добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, указанные в статье 4 Закона №41-ФЗ, могут получать участки недр, содержащие драгоценные металлы и драгоценные камни, в пользование на основании выданных в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах лицензий на добычу драгоценных металлом и драгоценных камней. Организация, не имеющая лицензию на право пользование недрами, не вправе при исчислении налога на добавленную стоимость применять подпункт 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ.

Проверкой установлено, что ООО «АВЕК ПЛЮС» 24.02.2010зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области как вновь созданное юридическое лицо по юридическому адресу: <...>. Обществом получены лицензии на право пользования недрами МАГ 04231 БЭ, МАГ 04232 БЭ в Среднеканском районе Магаданской области, выданные Управлением по недропользованию по Магаданской области (Магаданнедра») 30.09.2010.

Таким образом, с учетом приведенных нормативных положений ООО «АВЕК ПЛЮС» до 30.09.2010 не вправе было самостоятельно осуществлять деятельность по добыче драгоценных металлов.

Право на осуществление деятельности по добыче драгоценных металлов возникло у ООО «АВЕК ПЛЮС» с 30.09.2010-даты получения лицензии.

В соответствии со ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" на заявителя как на недропользователя возложена обязанность по разработке технического проекта, получению положительного заключения государственной экспертизы и согласованию с органами государственного горного надзора и государственными органами окружающей среды. Налоговым органом установлено, что ООО «АВЕК ПЛЮС» в установленном порядке в 2010 году не представлялись в уполномоченные органы на согласование проекты на разработку месторождений (ответ Управления по недропользованию по Магаданской области (МАГАДАННЕДРА) от 07.04.2011 исх. № СМ-03/560). Отсутствие проекта на разработку месторождений по полученным 30.09.2010 года лицензиям не оспаривается и самим налогоплательщиком. Следовательно, даже при наличии лицензий на пользование недрами МАГ 04231 БЭ, МАГ 04232 БЭ, но в отсутствие согласованных в установленном порядке проектов на разработку месторождений ООО «Авек Плюс» не вправе осуществлять добычу драгоценных металлов, а, следовательно, не вправе применять ставку 0 процентов.

Наличие договора реализации передачи имущественных прав от 30.09.2010г. не может служить основанием правомерности применения ставки «0» процентов в силу следующего. Договор реализации/передачи имущественных прав от 30.09.2010 согласно п. 1.1. которого правообладатель (ООО «АЛКЕН»)" передает правопреемнику (ООО «АВЕК ПЛЮС») все имущественные права на использование результатов,полученных в процессе проведения горно-подготовительных и вскрышных работ по договору подряда № 01/2010 от 15 марта 2010 года, не может являться доказательством в целях применения ставки «0», поскольку подписан одним и тем же лицомФИО7 Между тем, эксплуатационные работы на лицензионных участках могут осуществляться недропользователями только после подготовки, согласования и утверждения в установленном порядке технического проекта освоения лицензионного участка на площадях с утвержденными запасами, при этом проект должен получить положительное заключение необходимых государственных экспертиз. Кроме того, Договор подряда № 01/2010 от 15 марта 2010 года не представлен на камеральную проверку по требованиям налогового органа. Однако его анализ позволил сделать следующий вывод.

Пунктом 1.3. названного договора установлено, что Правообладатель (ООО «Алкен») передает Правопреемнику (ООО «Авек Плюс») для пользованияРезультат работ в течение 3-х дней со дня подписания договора. Таким образом, из содержания пунктов 1.1., 1.3. договора реализации/передачи имущественных прав от 30.09.2010 года, а также из других условий договора не представляется возможным определенно установить существо переданных прав, являются ли эти права правом собственности на результаты работ по договору подряда, или правами лишь временного пользования, т.е. сторонами не достигнуто соглашение о предмете договора. Между тем, пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При несогласовании сторонами такого существенного условия договора, как предмет, договор не является заключенным. Не устраняет неопределенность в предмете договора и представленный налогоплательщиком акт выполненных работ от 30.09.2010, согласно которому ООО «АЛКЕН» передает ООО «АВЕК ПЛЮС» не обозначенные в договоре имущественные права, а подрядные работы. В нарушение норм пункта 2 ст. 9 Закона №129-ФЗ и пункта 2.5 Положения о документах и документооборота в бухгалтерском учете, утвержденного Министерством финансов СССР от 29.07.1983 № 105, в акте отсутствуют такие реквизиты как содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном выражении, описание выполненных работ носит формальный характер, в нем не указано когда и какие работы выполнены. В ходе камеральной налоговой проверки налогоплательщик утверждал, что по договору реализации/передачи имущественных прав от 30.09.2010 года он приобрел от ООО «Алкен» имущественные права на наработанные объемы до 30.09.2010 года. При этом налогоплательщиком не предоставлены документы, раскрывающие содержание предмета договора реализации/передачи имущественных прав от 30.09.2010 года. Поэтому нарушение императивных норм при оформлении договора и акта выполненных работ от 30.09.2010, влечет утрату юридической силы первичного документа, на основании которого подлежит составлению счет-фактура, в свою очередь, являющийся документом, служащим основанием для принятия ООО «Авек Плюс» предъявленных ООО «Алкен» сумм налога к вычету (9 819 995,7 руб.) в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Акты выполненных работ (услуг), составленные с нарушением норм ст. 9 Закона №129-ФЗ, не раскрывающие их содержание, не принимаются в качестве первичного документа, подтверждающего реальность хозяйственной операции, что нашло отражение в судебно-арбитражной практике (Определение ВАС РФ от 07.10.2011 № ВАС-12790/11, Постановление ФАС Московского округа от 16.04.2012 № А40-88554/2011, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.032012 №А05-544/2011, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.12.2011 № А299791/2010,Постановление ФАС Центрального округа от 01.11.2011 № А68-10455/2010).

Кроме того, как следует из представленной заявителем во исполнение определения суда от 26.07.2012 маркшейдерской справки о выполнении горных работ ООО «Авек Плюс» для ООО «Алкен» согласно договора на 30 сентября 2010 года, подписанной маркшейдером ФИО8, ООО «Авек Плюс» до 30.09.2010 года для ООО «Алкен» произведена промывка песков в объеме 22,0 т. м. куб. Сравнением указанной маркшейдерской справки с данными, представленными заявителем в Магаданский филиал федерального государственного учреждения «Территориальный фонд геологической информации по Дальневосточному федеральному округу» по форме № 5-гр и пояснительной записки геолога ФИО9 к ней, согласно которой ООО «Авек Плюс» за весь промышленный сезон 2010 года промыто 22,3_т. м. куб, песков, установлено, что весь объем работ по промывке песков произведен ООО «Авек Плюс» в период до 30.09.2010 года в рамках исполнения договора подряда .от 15.01.2010г между ООО «Авек Плюс» в качестве подрядчика и ООО «Алкен» в качестве заказчика. В соответствии с Порядком совершения операций с минеральным сырьем, содержащим драгоценные металлы, до аффинажа, утвержденного в соответствии со ст.20 Закона № 41-ФЗ Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.1998 № 1419 (далее - Порядок) добытые из недр и прошедшие первичное обогащение на промывочных приборах пески россыпных месторождений являются минеральным сырьем, а концентраты, шлиховые золото и платина, сплав Доре, катодный металл и цинковые осадки являются продуктами переработки такого минерального сырья.

Таким образом, как установлено в ходе камеральной проверки, из пояснений налогоплательщика, а также из представленной маркшейдерской справки о выполнении горных работ ООО «Авек Плюс» для ООО «Алкен» согласно договора на 30 сентября 2010 года, ООО «Авек Плюс» по договору реализации/передачи имущественных прав от 30.09.2010 года приобрел у ООО «Алкен» минеральное сырье в виде обогащенного песка россыпных месторождений.

Согласно пункту 9 названного Порядка, сделки, связанные с переходом права собственности на минеральное сырье, оформляются соответствующим договором. В числе обязательных требований, предъявляемых к содержанию договора, закрепленных в пункте 10 Порядка, значится требование об указании условий передачи и приема минерального сырья, наименование минерального сырья, объемы и сроки (график) поставки, количество драгоценных металлов, цена драгоценных металлов и их стоимость по договору. В соответствии с пунктом 11 Порядка договоры по переходу права собственности на минеральное сырье подлежат учету в Министерстве Финансов Российской Федерации и Министерстве экономики Российской Федерации в устанавливаемом ими порядке. Договор реализации/передачи имущественных прав от 30.09.2010 года, заключенный между ООО «Авек Плюс» и 000 «Алкен» не отвечает приведенным обязательным требованиям, установленным императивными положениями Порядка. Следовательно, указанный договор и акт выполненных работ от 30.09.2010 не подтверждают факт правомерного приобретения ООО «Авек Плюс» у ООО «Алкен» минерального сырья в виде обогащенных песков россыпных месторождений.

Таким образом, в период до 30.09.2010 ООО «Авек Плюс» не являлось налогоплательщиком, осуществляющим добычу драгоценных металлов в связи с отсутствием соответствующих лицензий, а после 30.09.2010 года - оно не являлось таковым в связи с отсутствием утвержденного в установленном порядке технического проекта освоения лицензионного участка, а также в связи с нарушением Порядка совершения операций с минеральным сырьем, содержащим драгоценные металлы, до аффинажа.

При указанных обстоятельствах вывод налогового органа о не подтверждении ООО «Авек Плюс» права на применение ставки « 0» процентов по декларации за 4-й квартал 2010 года, положенный в основу оспариваемых решений, является обоснованным.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности представленные в дело письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению.

В соответствии с статьёй.13 ГК РФ, Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 1.07.1996г « О некоторых вопросах, связанных с применением части ФИО10 РФ», статьёй 198 АПК РФ, организации и индивидуальные предприниматели вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемый акт может быть признан недействительным при наличии в совокупности двух критериев, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

Статьей 137 НК РФ предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Статья 45 Конституции Российской Федерации закрепляет государственные гарантии защиты прав и свобод и право каждого защищать свои права всеми, не запрещенными законом способами.

Конституционной обязанностью каждого является уплата законно установленных налогов, что закреплено ст.57 Конституции РФ.

Как следует из материалов дела, заявителем оспаривается решение от 27.01.2012 №13-10/1411 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость и решения от 27.01.2012 №13-10/2314 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1,л.д.16-43,44-81).

Основанием принятия оспариваемых решений налогового органа явились результаты камеральной проверки уточненной (номер корректировки 4) налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2010 года, оформленной актом проверки № 13-10/3640 от 15.11.2011г (т.1,л.д.82).

При этом налоговый орган, вынося оспариваемые решения не подтвердил право налогоплательщика на применение ставки «0» процентов к операциям по реализации драгметаллов (золота) банку на сумму 99 714 984 рублей, возможность применения которой установлена подпунктом 6 п.1 статьи 164 НК РФ, то есть при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, фондам драгоценных металлов и драгоценный камней субъектов РФ, Центральному банку РФ, банкам. Решением № 13-10/1411 от 27.01.2011 заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 11 754 617 рублей (в редакции решения УФНС России по Магаданской области от 26.04.2012г № 11-21.1/2537 (т.1 л.д.75). Решением от 27.01.2011г № 13-10/2314 заявитель привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения об уплате НДС в сумме 59 938 рублей, пени 5 868,70 рублей и штрафа в сумме 11987,60 рублей.

Апелляционная жалоба налогоплательщика Управлением ФНС России по Магаданской области оставлена без удовлетворения.

По характеру спора, право на применение ставки «0» процентов обусловлено соблюдением заявителем требований совокупности положений пп.6 п.1 ст.164 и статей 165,166, 169, 171,172 НК РФ, влекущих уменьшение (миниминизацию) налоговых обязательств налогоплательщика. При этом судом установлено, что спор между сторонами возник в результате различного толкования совокупности правовых норм, в частности положений пп.6 п.1 ст.164 НК РФ к фактически установленным обстоятельствам, а именно права на применение заявителем ставки «0» процентов

Пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов" указано, что положения главы 21 НК РФ, в том числе статей 165 и 176, устанавливают определенный порядок реализации налогоплательщиком права на возмещение НДС в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых названным налогом по ставке 0 процентов. Согласно этому порядку рассмотрение заявлений налогоплательщиков о возмещении НДС и принятие по ним решений отнесены к компетенции налоговых органов, которые принимают такие решения по результатам проверки представленной налогоплательщиком налоговой декларации и приложенных к ней документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, а также дополнительно истребованных на основании пункта 8 статьи 88 НК РФ документов, подтверждающих в соответствии со статьей 172 НК РФ правомерность применения налоговых вычетов.

Как определено пунктом 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в определениях от 25.07.2001 № 138-О и от 08.04.2004 № 168-О и № 169-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Следовательно, как наличие самого права на применение ставки «0» процентов и на применение налогового вычета, так и правомерность и обоснованность его применения посредством подтверждения первичной учетной документацией в силу статьи 65 АПК РФ лежит на налогоплательщике (покупателе), поскольку непосредственно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет.

Таким образом, обязанность по доказыванию обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения данного дела, изначально обусловлена правомерностью применения заявителем ставки «0» процентов и налогового вычета, повлекшие уменьшение его налоговых обязательств за 4 квартал 2010 года. Поэтому именно на налогоплательщике лежит обязанность доказать правомерность и обоснованность применения ставки «0» процентов» и соответственно заявленного налогового вычета, его размер по оспариваемым эпизодам, предоставив соответствующие доказательства - первичные учетные документы - в части решения об отказе в возмещении НДС.

Тогда как обязанность по доказанности обстоятельств, послуживших основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности по решению № 13-10/2314 (т.1, л.д.44), лежит непосредственно на налоговом органе, что прямо установлено положениями статьи 200 АПК РФ.

Давая правовую оценку оспариваемому решению № 13-10/1411 от 27.01.2011 согласно которому заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 11 754 617 рублей (в редакции решения УФНС России по Магаданской области от 26.04.2012г № 11-21.1/2537), суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Порядок обложения НДС операций по реализации драгоценных металлов, в частности, банкам предусмотрен нормами п/п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ и п/п 6 п. 1 ст. 164 НК РФ.

В соответствии с п/п 9 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) операции по реализации драгоценных металлов налогоплательщиками (за исключением указанных в подпункте 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ) Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации и банкам. То есть данная норма, согласно которой не облагается НДС реализация драгоценных металлов банкам, установлена для всех налогоплательщиков (плательщиков НДС). Исключение составляют налогоплательщики, поименованные в п/п 6 п. 1 ст. 164 НК РФ.

Статьёй 164 НК РФ установлены налоговые ставки. При этом согласно п.1 подпункта 6 статьи 164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке «0» процентов производится при реализации, в том числе драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

Согласно п.8 статьи 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы предоставляется строго определенный перечень документов, а именно: контракт (копию контракта) на реализацию драгоценных металлов или драгоценных камней и документы (их копии), подтверждающие передачу драгоценных металлов или драгоценных камней Государственному фонду драгоценных камней Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

На основании подпункта 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ реализация банкам драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу, производится по налоговой ставке 0 процентов и возникает право на возмещение налога на добавленную стоимость применительно к правилам, изложенным в статьях 171 - 173 НК РФ.

Действительно, как правильно отметили представители сторон, понятие добычи драгоценных металлов не содержится в Налоговом кодексе РФ, в связи с чем, в соответствии со ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 26.03.1998 года № 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы. Как следует из содержания понятия "добыча драгоценных металлов", он включает в себя извлечение драгоценных металлов из месторождений и технологический (производственный) процесс по получению концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы. Указанное толкование напрямую следует из вышеприведенного определения, поскольку в качестве концентрата и полупродукта драгоценные металлы в естественной среде в чистом виде практически не встречаются, они попадаются в виде сплавов с различными другими металлами, как правило, также драгоценными. Добыча драгоценных металлов и камней возможна посредством извлечения из природной естественной среды. Драгоценные металлы находятся в горных породах, их извлечение представляет собой технологический и производственный процесс добывания и сортировки горных пород в тех местах, где присутствуют драгоценные металлы.

Таким образом, как указано выше, добыча драгоценных металлов включает в себя как извлечение руды из месторождений, так и применение последующего технологического (производственного) процесса по получению из нее концентратов и полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

Высший Арбитражный суд в своём Определении ВАС РФ от 28.11.2011№ ВАС-12966/11 по делу № А60-25698/2010-С8 Об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ в части применения подпункта 6 п.1 статьи 164 НК РФ указал: налогообложение по налоговой ставке 0 процентов применяется всеми добывающими организациями-недропользователями независимо от основания получения сырья для производства драгоценных металлов, то есть как в отношении драгоценных металлов, полученных из сырья, добытого на разрабатываемом ими месторождении, так и полученных из сырья, приобретенного на стороне.

С учётом изложенного право на применение ставки 0 процентов и налоговых вычетов считается подтвержденным при условии: заявитель имеет статус недропользователя, реализовал золото банку согласно договору купли-продажи, учтенному в ГОХРАНе.

Из материалов дела следует.

Общество с ограниченной ответственностью "АВЕК ПЛЮС" зарегистрировано 24 февраля 2010г в ЕГРЮЛ за № <***> и состоит на налоговом учёте в Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области (т.1, л.д.125). Учредителем является ООО «АЛКЕН», которым внеочередным общим собранием участников ООО «АЛКЕН» было принято решение о создании нового юридического лица ООО «АВЕК ПЛЮС».

Является действующим юридическим лицом с осуществлением деятельности по добыче руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов плат.гр.). Заявитель имеет статус плательщика налога на добавленную стоимость, что является основанием для надлежащего исполнения публичной обязанности по уплате налога.

ООО «АЛКЕН» имело лицензии на право пользования недрами МАГ 03351 БЭ (добыча золота из россыпи руч. Угловой-Шток в интервалах линий 2-59 и 48-0-21, лев. пр. р. Правая Визуальная, Среднеканский район) и МАГ 03882 БЭ (разведка и добыча золота из россыпи руч. Финиш в интервале линий 343-03 и выше пр. пр. Правая Визуальная, в Среднеканском районе), дата окончания действия данных лицензий 30.09.2010г.

В соответствии со ст. 17.1 Федерального закона от 21.02.1992 № 2395-1 (ред. от 18.07.2011) «О недрах» юридическое лицо - пользователь недр выступает учредителем нового юридического лица, созданного для продолжения деятельности на предоставленном участке недр в соответствии с лицензией на пользование участком недр, при условии, если новое юридическое лицо образовано в соответствии с законодательством Российской федерации и ему передано имущество, необходимое для осуществления деятельности, указанной в лицензии на пользование участком недр, в том числе из состава имущества объектов обустройства в границах лицензионного участка, а также имеются необходимые разрешения (лицензии) на осуществление видов деятельности, связанных с недропользованием, и доля прежнего юридического лица_- пользователя недр в уставном капитале нового юридического лица на момент перехода права пользования участком недр составляет не менее половины уставного капитала нового юридического лица.

ООО «АВЕК ПЛЮС» имеет действующие лицензии, в том числе и лицензию МАГ 04231 БЭ от 30 сентября 2010 года, выданную в порядке переоформления лицензии на право пользования недрами согласно приказу Управления по недропользованию по Магаданской области «Магаданедра» №111л/10 от 30.09.2010г с ООО «Алкен» (т.1, л.д.115-122). Следовательно, наличие данной лицензии свидетельствует о приобретении заявителем статуса недропользователя.

Во исполнение решения от 15.01.2010 года ООО «АЛКЕН» в собственность ООО «АВЕК ПЛЮС» передано имущество необходимое для осуществления деятельности по лицензии. Заключены договора аренды землеройной техники и с иными юридическими лицами, что подтверждается договорами аренды, актами приёма-передачи (т.3, л.д.10-20).

Между ООО «АЛКЕН» (заказчик) и ООО«АВЕК ПЛЮС» (исполнитель) в период переоформления лицензии был заключен договор подряда 01/2010 от 15 марта 2010 года на выполнении горно-подготовительных и вскрышных работах (т.4, л.д.19,).

Предметом договора согласно пункту 1 являлось выполнение горно-подготовительных и вскрышных работы (далее по тексту - работы) на месторождении россыпного золота, расположенном на земельном участке (отводе), в долине ручья Угловой-Шток левого притока реки Правая Визуальная, Среднеканского района, Магаданской области (предоставлен в пользование на основании лицензии серии МАГ 03351 БЭ). Выполнение горно-подготовительных и вскрышных работ включало в себя: снятие растительного грунта бульдозером с перемещением во временный отвал; проходку траншей, съездов временного характера; устройство транспортных путей; устройство дренажных выработок; выполнение первичных объемов вскрышных работ по вскрытию месторождения; работы по подготовке к добычным работам; работы по выполнению текущей вскрыши; маркшейдерские и иные работы, связанные с выполнением работ, поименованных в пункте 1.2 договора.

Работы выполнены, переданы заказчику по акту № 00000001 от 30.09.2010, на что оформлена счет-фактура № 00000002 от 30.09.2010, выставленный ООО «АЛКЕН» за подрядные работы ООО «АВЕК ПЛЮС» сумме 64 375 527,36 руб., в т.ч. НДС - 9 819 995,70рублей (т.3,л.д.15,16). Выполнение ООО «АВЕК ПЛЮС» работ в рамках договора подряда от 15 марта 2010 года подтверждено документами первичного бухгалтерского учета, подтверждающих фактически понесенные затраты (т.8,9).

Таким образом, в период с 15.03.2010 по 29.09.2010 на основании имеющейся лицензии на право пользование недрами ООО «АЛКЕН» осуществлял добычу драгметалла посредством привлечения подрядной организации ООО «АВЕК ПЛЮС» в рамках договора подряда, что соответствует пункту 3 ст. 15 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах» и не противоречит иным нормативным правовым актам, регламентирующим спорные отношения.

Из материалов дела не усматривается и налоговым органом не опровергнуты утверждения заявителя о том, что в период выполнения работ в рамках договора подряда с 15.03 по 30.09.2010г и в период пользования недрами ООО «АЛКЕН» имел в собственности драгоценные металлы, в связи с не завершением работ по получению шлихового золота, являющегося для предприятия конечным продуктом горнодобывающей промышленности, и который в последствие подлежал поставке на аффинажный завод для извлечения из него драгоценных металлов.

Заключение и исполнение данного договора соответствует правовым нормам ст. 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных мет, а также и правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Определении ВАС РФ от 28.11.2011г №ВАС-12966/2010 при толковании положений пп.6 п.1 статьи 164 НК РФ, согласно которому сделан вывод о применении ставки 0 процентов всеми добывающими организациями-недропользователями независимо от основания получения сырья для производства драгоценных металлов, то есть как в отношении драгоценных металлов, полученных из сырья, добытого на разрабатываемом ими месторождении, так и полученных из сырья, приобретенного на стороне. Данные маркшейдерских справок формы 5-гр подтверждают тот факт выполнения работ.

Как следует из письменных пояснений налогового органа его позиция сводится к иной оценке гражданско-правовых отношений, сложившихся между ООО «АЛКЕН» и ООО «АВЕК ПЛЮС» в рамках заключенных договоров подряда и договора передачи имущественных прав.

Утверждения налогового органа о том, что в рамках договора передачи имущественных прав имела место реализация драгметалла, о чём он указал в своем решении, в частности на листе 29 (обратная сторона, т.1,л.д.57 обратная сторона), ошибочен и не нашел подтверждения представленными в дело доказательствами – документами первичного учёта.

Далее, заявитель 30.09.2010г., получив лицензию на право пользования недрами, вследствие последующих технологических процессов переработки концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы переработки, переданных объемов работ (промытых песков), а также песков собственной добычи в период с 30.09.2010 с использованием как собственных, так и арендовонных мощностей получил шлиховое золото, из которого путём аффинажа на Колымском аффинажном заводе были извлечены драгоценные металлы в аффинированном виде (мерные слитки, соответствующие ГОСТу) в химически чистом виде. Факт передачи на аффинаж шлихового золота и в последующем в банк в объеме 77564,2 грамма химически чистого золота, оплата услуг аффинажа и стоимости проданного банку золота подтверждается документами первичного учета (т.3, л.д.22, т.8 л.д.21-33). Эти обстоятельства установлены судом, подтверждены соответствующими документами первичного учёта и налоговым органом не опровергнуты.

То есть, драгоценный металл в товарном виде, в котором он мог быть предметом купли-продажи с банком появился только у ООО «АВЕК ПЛЮС», являющегося недропользователем и соответственно он, а не иное лицо являлся его собственником до продажи банку. Данный факт, как правильно отметил заявитель, соответствует ст. 20 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах».

Из доказательств по делу также следует, что объемы работ от ООО «Алкен» были переданы по фактической себестоимости, что также подтверждается сводом затрат и первичными документами (т.8,9).

Между ООО «АВЕК ПЛЮС» и коммерческим банком «Адмиралтейский» заключён договор купли-продажи № 195 от 1210.2010г на продажу драгметалла, прошедший регистрацию в Гохране России (т.3,л.д.2). Согласно данному договору заявитель продал (а продать в рамках договора купли-продажи может только собственник) банку золота и получил за него установленную сумму.

Налоговым органом не оспаривается представление заявителем пакета документов, включающего: договор купли - продажи золота от 12.10.2010 № 195 (учтен в ГОХРАН России 12.09.2010 № 2010-645), заключенного с Коммерческим Банком «Адмиралтейский» (ООО); подтверждения о приеме драгоценного металла (золото) филиалом «Магаданским» ООО КБ «Адмиралтейский» от 23.10.2010 № 1150 (вес принятого металла 77 564,2 гр. в химической чистоте); окончательного расчета за 1-ю партию поступившего драгметалла (золота): № 1142 от 27.10.2010 г. (масса фактически поставленного золота - 77 564,2 гр). По данным книги продаж за период с 01.10.2010 по 31.12.2010 сумма реализации драгоценных металлов в 4 квартале 2010 года составила 99 714 984,0 руб. Как следует из оспариваемого решения согласно сведениям, полученным налоговым органом на постоянной основе от ОАО «Колымский аффинажный завод» (далее - ОАО «КАЗ») исх. № 0060дсп@ от 18.01.2011, ООО «АВЕК ПЛЮС» по состоянию на 31.12.2010г. поставило на аффинажный завод: золото - 77 626,3 граммов, серебро - 14 264,7 гр.

Таким образом, при изложенных обстоятельствах реализуя право на применение ставки «0» процентов и налоговых вычетов в рамках положений пп.6 п.1 ст.164 НК РФ по результатам 4 квартала 2010 года ООО «АВЕК ПЛЮС» подтвердил свое право путем представления в налоговый орган доказательств статуса недропользователя, осуществившего добычу и извлечение из горных пород песка драгметалла с последующим аффинажем, передав его в товарном виде на возмездной основе банку.

Доводы налогового органа об имевшей место реализации в рамках договора реализации/передачи имущественных прав драгоценного сырья, не нашёл подтверждение в материалах дела и опровергается его же выводами, сделанными в оспариваемом решении. Ссылки налогового органа на то, что договор реализации/ передачи подписан одним и тем же лицом со стороны участников, суд оценивает критически, поскольку в силу положений гражданского законодательства, эти обстоятельства не влекут недействительность сделки, либо ее не заключение. В оспариваемом решении, в своих отзывах налоговый орган указывает, что договор подряда нельзя признать заключенным, поскольку его дата указана ранее регистрации ООО «АВЕК ПЛЮС». Однако данные мотивы никоим образом не соотносятся с теми требованиями, которые являются предметом данного спора. Заявитель неоднократно отмечал и документально подтверждал, что в данном случае имела место описка. Более того, представленный вариант договора ООО «АЛКЕН» содержит дату – 15 марта 2010г, что даёт основания признать факт описки.

Довод налогового органа о нарушении заявителем положений Порядка совершения операций с минеральным сырьем, содержащим драгоценные металлы, до аффинажа, утвержденного в соответствии со ст.20 Закона № 41-ФЗ Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.1998 № 1419, суд находит неубедительным. Действительно названным Порядком установлено, что добытые из недр и прошедшие первичное обогащение на промывочных приборах пески россыпных месторождений являются минеральным сырьем, а концентраты, шлиховые золото и платина, сплав Доре, катодный металл и цинковые осадки являются продуктами переработки такого минерального сырья. Вместе с тем, как отмечено выше, из доказательств по делу не установлены те обстоятельства, с которыми законодатель связывает соблюдение Порядка совершения операций, поскольку отсутствуют доказательства, подтверждающие факт реализации в рамках договора реализации/передачи имущественных прав непосредственно минерального сырья.

Иные доводы налогового органа, на основании которых он сделал вывод о том, что налогоплательщик не подтвердил право на применение ставки «0» процентов и налоговых вычетов, суд находит не имеющими правового значения применительно к рассматриваемой правовой ситуации.

Суд считает необходимым отметить, что при рассмотрении настоящего спора и применительно к спорной правовой ситуации, основанной на конкретных обстоятельствах дела необходимо учитывать экономический характер льготы, предоставленной п/п 6 п. 1 ст. 164 НК РФ.

Как указано в определении Конституционного Суда РФ от 17.06.2008 года № 498-О-О конституционное положение об обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы предполагает также, что налоговые органы и суды при решении вопроса о правомерности освобождения конкретного налогоплательщика от данной обязанности на основании закона должны учитывать, что введение налоговых льгот направлено, в том числе, на создание благоприятных условий для развития той или иной сферы экономической деятельности, и действовать сообразно воле федерального законодателя, выраженной в соответствующих нормах. Такой подход правоприменителя к их истолкованию отвечает вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям экономической обоснованности налогообложения и равенства налогоплательщиков, которые избрали различные способы оформления гражданско-правовых отношений, имеющих тождественное экономическое содержание.

Из системного анализа положений п/п 9 п. 3 ст. 149 НК РФ и п/п 6 п. 1 ст. 164 НК усматривается, что введение льготы, каковой в настоящем споре является пониженная ставка НДС при сохранении права на налоговый вычет, является создание именно благоприятных условий для развития производственной деятельности в области получения драгоценных металлов.

Если налогоплательщик не осуществляет добычу или производство драгоценных металлов (получает их в товарном виде не в результате производственной деятельности, а на основании гражданско-правовых сделок), и только реализует их (тем же субъектам), то такие операции не подлежат обложению НДС (п/п 9 п. 3 ст. 149 НК РФ), при этом права на возмещение НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) он не имеет (п. 2 ст. 171 НК РФ).

В случае, если налогоплательщик реализует произведенные или добытые им драгоценные металлы, то есть непосредственно участвует в процессе доведения их до товарного вида, то при их реализации в установленном порядке, он вправе применить пониженную ставку НДС с сохранением права на налоговый вычет.

При этом было ли налогоплательщиком самостоятельно извлечено из недр первоначальное сырье или приобретено у контрагентов, в рассматриваемом случае значения не имеет, поскольку указанная льгота также распространяется и на производство драгоценных металлов при переработке лома и отходов, которые, как правило, являются приобретенной начальной продукцией.

Таким образом, поскольку налогоплательщик осуществляет именно добычу драгоценных металлов, причем неважно, что из приобретенной руды, лицензию на добычу полезных ископаемых в отношении месторождения, из которого она добыта (извлечена), имеет иной хозяйствующий субъект, и независимо от наличия лицензии, с указанием вида работ - "добыча драгоценных металлов" на соответствующем месторождении, он имеет полное право на применение налоговой ставки 0% и, соответственно, на вычет по НДС.

Следовательно, приведенные налоговым органом доводы об отсутствии у заявителя права на применение ставки «0» процентов и налоговых вычетов в рассматриваемой судом ситуации противоречат и позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в вышеназванном определении.

В связи с чем вывод ответчика о применении в данной ситуации п/п 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, а не п/п 6 п. 1 ст. 164 НК РФ неправомерен, как основанный на неверном толковании законодательства к фактическим обстоятельствам дела в рассматриваемой ситуации.

Далее реализация банкам драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу, производится по налоговой ставке «0» процентов и влечёт возникновение у налогоплательщика (заявителя) права на возмещение налога на добавленную стоимость применительно к правилам, изложенным в статьях 171 - 173 НК РФ.

Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода (квартала), как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

По общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщику предоставлено право, уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Порядок и основания применения налоговых вычетов определены пунктом 1 статьи 172, в силу которого налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих принятие на учет.

Таким образом, из системного анализа и толкования в совокупности положений правовых норм статей 164,165, 169, 171, 172 НК РФ следует, что право на применение налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость поставлено в прямую зависимость от соблюдения налогоплательщиком законодательно установленных условий: товары (работы, услуги) приобретены и поставлены на учет для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, счета-фактуры оформлены в соответствии с императивными требованиями ст. 169 НК РФ.

Следовательно, только при наличии в совокупности доказательств, подтверждающих наличие вышеуказанных условий, право заявителя на налоговые вычеты по НДС считается подтвержденным. Особенностью возмещения налога из бюджета является - реальность осуществления хозяйственных операций в соответствии с истинным смыслом осуществления экономической деятельности. При этом под реальностью хозяйственных операций применительно к рассматриваемой ситуации является совершение действий по их получению, доставке и принятию.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из оспариваемого решения об отказе в возмещении НДС не следует выявление налоговым органом обстоятельств неправомерности включения ООО «АВЕК ПЛЮС» сумм налоговых вычетов в заявленном размере. Первичные учётные документы, подтверждающие совершение заявителем хозяйственных операций и их реальность, налоговым органом не оспаривается и не опровергнута материалами налоговой проверки. Документы, подтверждающие размер заявленного налогового вычета по спорной ситуации (с учётом корректировки Управлением ФНС России при рассмотрении апелляционной жалобы) представлены в полном объёме и не содержат юридических пороков, влекущих возможность их исключения из заявленного размера налогового вычета.

Не нашли своего подтверждения и доводы налогового органа о наличии оснований применения Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2008 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»
в рассматриваемой ситуации при фактически установленных обстоятельствах реальности осуществления финансово- хозяйственной деятельности налогоплательщика, направленной на достижение деловой цели. Более того, как правильно указал заявитель, утверждения налогового органа о налоговой выгоде не могут быть приняты судом во внимание, поскольку фактически налоговая выгода не была получена. ООО «АВЕК ПЛЮС» оспаривается право на применение налоговой ставки 0 % и право на получение возмещения НДС.

Следовательно, обстоятельств, препятствующих реализации налогоплательщиком права на получение налогового вычета за 4 квартал 2010 года в сумме 11 754617 рублей (с учётом решения УФНС России по Магаданской области) нет.

Далее. Давая правовую оценку решению от 27.01.2012 №13-10/2314 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, суд исходит из следующего.

Данным решением заявитель привлечён к налоговой ответственности по ч.1 статьи 122 НК РФ (т.1, л.д.44).

Налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность (статья 106 НК РФ).

Общие условия привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения закреплены статьёй 108 НК РФ, согласно которой никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу (п.3 ст.108 НК РФ).

Порядок рассмотрения дел о налоговых правонарушениях установлен статьёй 101.1 НК РФ. Дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

При вынесении решения и в ходе рассмотрения по результатам налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа (п.5 ст.101 НК РФ):

Исходя из системного толкования положений статьи 101 Кодекса материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного установления всех фактических обстоятельств и исследования всех имеющихся доказательств в целях установления виновности лица (заявителя) в вмененном налоговом нарушении.

Как установлено пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Из акта камеральной проверки, оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности следует, что заявитель в состав операций, подлежащих обложению по ставке «0» процентов включил операции, подлежащие обложению налогом на добавленную стоимость 18 %, в частности, приобретение и реализация продуктов питания, что нашло отражение в пунктах 5 и 6 оспариваемого решения. В результате заявителем не уплачен налог на добавленную стоимость в федеральный бюджет в сумме 59 938,00 руб. в сроки, установленные п.4 ст. 174 НК РФ, а именно по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом. Следовательно, по налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2010 года, представленной ООО «АВЕК ПЛЮС», устанавливаются следующие сроки уплаты до начисленной суммы налога в размере 59 938,00 руб.: не позднее 20.01.2011 года, не позднее 21.02.2011 года, не позднее 21.03.2011 года

По данным налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость на дату представления уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года 02.08.2011 переплата отсутствует. По данным карточки налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость по первому, второму и третьему срокам уплаты переплата отсутствует.

Однако суд находит, что налоговым органом в нарушение требований п.5 ст.101 НК РФ данные о фактическом отсутствии переплаты документально не подтверждены. Само по себе указание об отсутствии переплаты по срокам уплаты не свидетельствует о достоверности выводов и доказанности данного обстоятельства. То есть налоговый орган обязан был указать конкретные данные лицевого счета по сроком уплаты в отношении данного вида налога, как в акте проверки, так и оспариваемом решении. Вместе с тем, установление размера переплаты, либо её отсутствие по срокам уплаты имеет правовое значение для выводов относительной оснований привлечения заявителя к налоговой ответственности в результате совершения им неправомерных действий. Однако, эти данные отсутствуют. Не представлены такие доказательства (выписка из лицевого счёта по налогу на добавленную стоимость по вышепоименованным срокам уплаты) и в суд. Непосредственно эти обстоятельства подлежат доказыванию налоговым органом.

Следовательно, при таких обстоятельствах нельзя признать выводы налогового органа об отсутствии переплаты установленными и квалификации данного нарушения в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, как неуплата суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в размере 59 938,00 рублей, в результате неправомерных действий (бездействий).

Кроме того, ни из материалов налоговой проверки, ни из оспариваемых решений не представляется возможным установить соблюдены ли налоговым органом положения, закрепленные пп.4 п. 5 статьи 101 НК РФ. То есть их отсутствие даёт основание признать, что обстоятельства смягчающие либо отягчающие ответственность (ст.112 НК РФ), налоговым органом не устанавливались и соответственно не исследовались, что свидетельствует о нарушении порядка производства по делу о нарушении законодательства о налогах и сборах.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (п.14 статьи 101 НК РФ).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Основаниями для отмены решения налогового органа судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Вышеизложенные обстоятельства, а именно, отсутствие доказательств факта переплаты, не установление обстоятельств смягчающих либо отягчающих ответственность, судом признаются существенными, поскольку в их отсутствие налоговый орган сделал вывод о составе налогового правонарушения, в том числе и о виновности лица.

Согласно пункту 2 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Форма и требования к акту проверки согласно п.4 ст.101 НК РФ установлены Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ (ред. от 21.07.2011) "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки". Один экземпляр акта вручается налогоплательщику. Суд считает необходимым отразить в решении и то обстоятельство, что в материалы дела заявителем представлен акт камеральной проверки №13-10/3640 от 15.11.2011г (экземпляр № 2 налогоплательщика), который не содержит подписей ни должностных лиц налогоплательщика, ни налогового инспектора, проводившего проверку (т.1, л.д.82). Тогда как акт камеральной проверки, представленный налоговым органом, содержит данные подписи (т.2,л.д.141). Между тем акт камеральной проверки должен быть тождественным, в том числе и в части содержания подписей лиц, участвующих при проведении проверки. Различное содержание данных актов, врученных налогоплательщику и имеющегося у налогового органа, положенного в основание оспариваемых решений влечёт нелигитимность акта камеральной проверки и как следствие недействительность решения налогового органа.

Суд с учетом положений ст.67,68,71 АПК РФ оценив установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, что нашло подтверждение и при рассмотрении дела в суде, в их совокупности и взаимосвязи, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, их влияние на соответствие действий налогового органа правовым нормам главы 21 Налогового кодекса РФ, пришел к выводу об обоснованности требований заявителя.

В связи с чем, требования заявителя о признании недействительными решение от 27.01.2012 №13-10/1411 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года и решение от 27.01.2012 №13-10/2314 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенные Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области в отношении ООО «АВЕК ПЛЮС» подлежат удовлетворению, поскольку оспариваемые решения не соответствуют требованиям, обусловленных совокупностью правовых норм статей 100,101,106,108,112, п.6 статьи 164, статей 166,171,172,176 Налогового кодекса РФ.

Расходы по госпошлине, оплаченные заявителем при обращении в суд подлежат отнесению на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 182, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Судья Л.П. Комарова