Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шумской Н.А., рассмотрев в судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Омолонская золоторудная компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительными пунктов 3.1, 3.2 решения Межрайонной ИНФС России № 1 по Магаданской области от 10.06.2016 № 12-13/19 в части доначисления и предложения уплатить налог на добычу полезных ископаемых в сумме 53 382 164 руб., пеней по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 24 768 079 руб. 94 коп,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО1, представитель, доверенность от 17.12.2015 № 95/04-032; ФИО2, представитель, доверенность от 09.01.2017 № 95/04-001, паспорт; ФИО3, представитель, доверенность от 17.12.2015 № 95/04033, паспорт; Клен Ю.В., представитель, доверенность от 28.03.2017 № 95/04-015, паспорт;

от ответчика – ФИО4, начальник отдела, доверенность от 20.01.2017 № 05/2117; ФИО5, главный специалист-эксперт, доверенность от 05.04.2017 № 05/1202, удостоверение; ФИО6, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 21.12.2016 № 05/1103,

УСТАНОВИЛ:

заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Омолонская золоторудная компания» (далее – общество, налогоплательщик), обратился в суд с заявлением к ответчику, Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области (далее – налоговый орган, инспекция), о признании недействительными пунктов 3.1, 3.2 решения Межрайонной ИНФС России № 1 по Магаданской области от 10.06.2016 № 12-13/19 в части доначисления и предложения уплатить налог на добычу полезных ископаемых в сумме 53 382 164 руб., пеней по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 24 768 079 руб. 94 коп. (с учётом уточнения, принятого определением суда от 17.01.2017).

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на статьи 3, 40, 336, 337, 339, 340 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), статью 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 21 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях».

В судебном заседании представители заявителя предъявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях от 30.01.2017 № 95/07-014, от 03.02.2017 № 95/07-016, от 13.02.2017 № 95/07-018, от 02.03.2017 № 95/07-021, от 06.03.2017 № 95/07-023, от 18.04.2017 № 95/07-045 и от 03.05.2017 без номера, пояснили, что налоговый орган в оспариваемом решении неправомерно произвёл расчёт цены реализации руды по учётным ценам ЦБ РФ на аффинированные металлы, которые не обращаются на свободном рынке в сопоставимых условиях и не могут быть признаны идентичными товарами по отношению к руде. Учётные цены ЦБ РФ на аффинированный металл не являются официальным источником информации. Налоговым органом не доказана невозможность применения метода определения рыночной цены по цене сделок с идентичными (однородными) товарами, так как не проведён полный комплекс контрольных мероприятий и не приняты все необходимые меры в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации для получения информации о рыночных ценах руды в 2011 г. Налоговый орган по результатам проверки цен в соответствии с НК РФ, установив отклонение цены реализации руды по спорным договорам от рыночных цен на аффинированные металлы, не установил рыночные цены реализации руды.

В дополнении от 05.04.2017 № 681 заявитель указывает, что расчёт общества договорной цены полностью соответствует абзацу 1 пункта 10 статьи 40 НК РФ: рыночная цена товара определяется как разность цены, по которой товары реализованы покупателем при их перепродаже и обычных в подобных случаях затрат, понесённых этим покупателем, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Таким образом, рыночная цена руды определяется как разность цены, по которой товары реализованы покупателем (цена аффинированных металлов) при их перепродаже, и обычных в подобных случаях затрат, понесённых этим покупателем (расходы на перевозку, переработку руды, аффинаж), а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя (рентабельность).

По мнению общества, налоговым органом не проведено ни одно контрольное мероприятие в соответствии со статьёй 93.1 НК РФ по истребованию информации/документов у компетентных органов, других налогоплательщиков, аффинажных и перерабатывающих заводов, перевозчиков по вопросам:

- установления рыночной цены руды в 2011 году (не выполнен первый метод сравнения цен с идентичными (однородными) товарами);

- установления рыночного размера вычетов к цене аффинированных металлов в 2011 году (расходы на перевозку, переработку руды, аффинаж, рентабельность) - не выполнен второй метод (метод последующей реализации) - абзац 1 пункта 10 статьи 40 НК РФ;

- не осуществлён расчёт на основании фактической себестоимости руды плюс рентабельность;

- не выполнен третий метод (затратный метод) - абзац 2 пункта 10 статьи 40 НК РФ.

Расчёт, осуществлённый налоговым органом в рамках судебного разбирательства на основании ТЭО, выполнен некорректно и не соответствует абзацу 2 пункта 10 статьи 40 НК РФ (затратный метод). Так как в соответствии с затратным методом устанавливаются фактически понесённые прямые и косвенные затраты (фактическая себестоимость), а не затраты, выведенные налоговым органом расчётным способом из ТЭО.

Кроме того, налоговый орган не обосновал возможность перехода ко второму и третьему методу оценки в соответствии со статьёй 40 НК РФ. Между тем, корректировка цены сделки для целей налогообложения должна осуществляться налоговыми органами не произвольно, а в строгом соответствии с методами, определёнными статьёй 40 НК РФ. При этом, методы определения рыночной цены, установленные статьёй 40 НК РФ, могут применяться только последовательно и только при невозможности использовать предыдущий метод. Указанные положения закреплены в тексте статьи 40 НК РФ, кроме того, указанную правовую позицию сформулировал ВАС РФ в постановлении Президиума от 18.01.2005 № 11583/04.

Являются необоснованными ссылки налогового органа на пункты 11 и 13 статьи 40 НК РФ, так как: - согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 № 11583/04 официальные источники и биржевые котировки могут использоваться только в отношении идентичных (однородных) товаров. Аффинированные металлы и руда не являются идентичными (однородными) товарами;

- в настоящее время отсутствует государственное регулирование цен на драгоценные металлы, что подтверждается Постановлением Правительства РФ от 30.06.1997 № 773, пунктом 2 статьи 10 Федерального закона «О драгоценных металлах» № 41-ФЗ.

- Федеральный закон «О драгоценных металлах», Порядок № 1419 в силу статьи 1 НК РФ не относятся к актам законодательства о налогах и сборах и не могут определять порядок проверки рыночности цен для целей налогообложения. Указанный порядок установлен статьёй 40 НК РФ, которая не содержит исключений о порядке её применения в отношении минерального сырья, содержащего драгоценные металлы.

Представители налогового органа в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве от 21.12.2016 и дополнительных пояснениях от: 17.01.2017, 31.01.2017, 02.02.2017, 27.02.2017, 01.03.2017, 28.04.2017 и 02.05.2017, пояснили, что налоговым органом в ходе проверки на соответствие цены по сделкам общества рыночным ценам применены нормы НК РФ. В полном соответствии с положениями общих принципов определения рыночной цены и специальных норм права, устанавливающих государственное регулирование обращения с драгоценными металлами, инспекция установила, что общество исчислило налог на добычу полезных ископаемых в заниженном размере, что повлекло нарушение норм НК РФ.

В ходе заключения договоров на реализацию золотосеребряной руды общество не обосновано, в нарушение норм НК РФ и Методических рекомендаций по применению классификации запасов месторождений и прогнозных ресурсов твёрдых полезных ископаемых, уменьшило цену руды на расходы покупателя, не относящиеся к его деятельности. На этом основании расходы покупателей были исключены налоговым органом из расчётов цен драгоценных металлов для договоров по реализации руды.

Что касается метода последующей реализации (пункт 10 статьи 40 НК РФ), налоговый орган, применив при расчёте стоимости единицы добытого полезного ископаемого наименьшее из возможных значение % извлечения химически чистых металлов из руды, учёл выручку, которую мог бы получить Продавец и которую может получить Покупатель.

На основании договора № 235(03-1)227 ООО «Охотская горно-геологическая компания» приобрела руду не для перепродажи, а для переработки на своих золото-извлекательных фабриках (ЗИФ) для дальнейшей реализации драгоценных металлов, которые будут произведены на аффинажных заводах.

Коммерческий банк, которому указанный Покупатель руды - ООО «ОГГК» -реализовал бы драгоценный металл, предложит ему цену, исходя из мировой рыночной цены (Лондонской биржевой котировки).

Согласно части 2 пункта 10 статьи 40 НК РФ при невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведённых затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Налоговый орган в пояснениях от 28.03.2017 обращает внимание, что в пункте 10 статьи 40 НК РФ в части затратного метода непосредственно в норме идёт речь о расходах Продавца, а не Покупателя, на которые ООО «Рудник Кварцевый» скорректировал договорную цену на 65%. Осуществление корректировки цены на расходы Покупателя не предусмотрено ни одним законодательным и нормативным актом.

На странице 74 оспариваемого решения налоговым органом приведён подробный анализ расчётов договорной цены, представленных к договорам, и в последнем абзаце указана причина не принятия налоговым органом предполагаемых расходов Покупателя, так как они не относятся к вопросам деятельности ООО «Рудник Кварцевый» и противоречат нормам главы 25 «Налога на прибыль организаций» и главы 26 «Налога на добычу полезных ископаемых».

В связи с этим, налоговый орган указывает, что довод заявителя о том, что инспекцией не указаны причины непринятия корректировки цены 1 тонны руды на предполагаемые расходы Покупателя безоснователен.

На довод представителей заявителя о том, что в случае исключения из расчёта цены металла для договора реализации руды по спорным договорам предполагаемых расходов на переработку руды, налоговый орган, имея всю технологическую и техническую документацию общества, должен был самостоятельно рассчитать предстоящие расходы для корректировки указанного расчёта и с целью соблюдения прав налогоплательщика, представители ответчика указали, что с письменным мнением от 27.02.2017 инспекцией был представлен расчёт налога, исходя из затрат непосредственно ООО «Рудник Кварцевый», произведённый на основании действующих ТЭО постоянных разведочных кондиций золотосеребряных руд месторождения «Сопка Кварцевая» с подсчётом запасов, представленных ООО «Рудник Кварцевый», утверждённых Протоколом заседания Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых (ГКЗ Роснедра) от 29.01.2011 № 2398.

По результатам этого перерасчёта сумма налога к доначислению составила бы 60 206 000 рублей, что превышает сумму налога, доначисленного к уплате оспариваемым решением.

Налоговый орган пояснил, что представленный расчёт не изменяет позиции налоговой инспекции, он представлен не для замены расчёта, сложившегося по результатам выездной налоговой проверки, а лишь для демонстрации какая бы сумма налога на добычу полезных ископаемых сложилась в случае применения расходов ООО «Рудник Кварцевый», размер которых прошёл государственную экспертизу и утверждён государственным лицензирующим органом в ТЭО кондиций (Протокол ГКЗ Роснедра от 29.01.2011 № 2398).

Также налоговый орган указал причины, по которым при расчёте суммы доначисленного налога на добычу полезных ископаемых он не применил затратный метод.

Представители заявителя пояснили, что предстоящие расходы (расходы на доставку, переработку, аффинаж), которые участвовали в формировании договорной цены на руду, были рассчитаны самим обществом, представили соответствующие расчёты и первичные документы. При этом указали, что письменные пояснения по осуществлению обществом самостоятельных расчётов предстоящих расходов и документы, в их обоснование, на стадии проверки и апелляционного обжалования в налоговый орган не представлялись, так как не запрашивались им.

Кроме того, представители общества пояснили, что действующее законодательство не обязывает стороны договора, в данном случае заявителя (продавца), расшифровывать механизм формирования цены, поэтому расчёты договорной цены не приложены к договорам, а представлены лишь по требованию налогового органа, для обоснования цен, установленных спорными договорами.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные в деле доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, суд пришёл к выводу об обоснованности требований заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемый акт может быть признан недействительным в том случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 в отношении заявителя налоговым органом было принято решение от 10.06.2016 № 12-13/19 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым в частности по налогу на добычу полезных ископаемых (НДПИ): - установлена неуплата НДПИ в размере 435 635 460 руб., начислены пени по НДПИ в размере 195 343 656 руб. 80 коп.

19.07.2016 обществом в УФНС России по Магаданской области была подана апелляционная жалоба на решение налогового органа от 10.06.2016 № 12-13/19, которая была частично удовлетворена управлением (т. 8, л.д. 23-39).

Решением УФНС России по Магаданской области от 27.09.2016 № 11-21.1/6285@ решение инспекции было отменено в части начисления НДПИ в сумме 365 426 527 руб. 00 коп., пеней по НДПИ в сумме 165 216 364 руб. 19 коп. В остальной части решение оставлено без изменения.

Заявитель, не согласившись с решением налогового органа в части начисления к уплате НДПИ в сумме 53 382 164 руб., соответствующих пеней в сумме 24 768 079 руб. 94 коп. (с учётом уточнения, принятого определением суда от 17.01.2017), обратился с заявлением в суд.

Правовое регулирование отношений, связанных с взиманием налога на добычу полезных ископаемых, осуществляется на основании норм главы 26 НК РФ - «Налог на добычу полезных ископаемых».

Согласно статье 334 НК РФ налогоплательщиками налога на добычу полезных ископаемых признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 6 Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах), определяющей виды пользования недрами, недра предоставляются в пользование для:

- геологического изучения, включающего поиски и оценку месторождений полезных ископаемых, а также геологического изучения и оценки пригодности участков недр для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых (пункт 2 статьи 6 Закона);

- разведки и добычи полезных ископаемых, в том числе использования отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (пункт 3 статьи 6).

В соответствии со статьёй 336 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В целях главы 26 НК РФ, указанные в пункте 1 статьи 336 НК РФ полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым, согласно пункту 1 статьи 337 НК РФ, признаётся продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 статьи 337 НК РФ), содержащаяся в фактически добытом (извлечённом) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

В соответствии со статьёй 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее - Федеральный закон № 41-ФЗ) под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ к объектам обложения НДПИ, согласно пункту 1 статьи 336 НК РФ, отнесён такой вид полезного ископаемого, как содержащие драгметаллы концентраты и другие полупродукты, получаемые при извлечении этих металлов из коренных (рудных) (а также россыпных и техногенных) месторождений.

Пунктом 4 статьи 339 НК РФ налогоплательщику вменяется определять количество добытого полезного ископаемого по данным обязательного учёта при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях.

В силу пункта 7 статьи 339 НК РФ при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 настоящей статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершён комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

В соответствии со статьёй 338 НК РФ налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Налоговой базой при добыче драгоценных металлов является стоимость добытых полезных ископаемых, определённая в соответствии со статьёй 340 НК РФ.

Спор по правильности арифметических расчётов сумм налогов, пени, объёму реализованной золотосеребряной руды, а также по определению объекта налогообложения между сторонами отсутствует.

Общество не согласно с выводом налогового органа на странице 101 оспариваемого решения о том, что данные о выручке от реализации руды не соответствуют фактической выручке от реализации.

В ходе судебного разбирательства установлено, что в 2011 году ООО «Рудник Кварцевый» реализовало руду:

- ООО «Охотская горно-геологическая компания» - по договору поставки золотосеребряной руды от 24.06.2011 № 235(03-1)227 (зарегистрировано в Гохране 29.07.2011 № 2011-55(м)) – далее Договор от 24.06.2011 № 235(03-1)227 (т. 4, л.д. 81-89).

- ООО «Омолонская золоторудная компания» - по договору поставки золотосеребряной руды от 01.07.2011 № (03-2-068/1)110 (зарегистрировано в Гохране 29.07.2011 № 2011-59(м)) – далее Договор от 01.07.2011 № (03-2-068/1)110 (т. 8, л.д. 46-51).

Согласно пункту 2.1. договора поставки золотосеребряной руды от 24.06.2011 № 235(03-1)227 ООО «Рудник Кварцевый» (поставщик) обязуется передать ООО «Охотская ГГК» (покупатель) в собственность в срок до 30.09.2011 золотосеребряную руду месторождения Сопка Кварцевая для последующей переработки и аффинажа, в количестве 35 000 тонн в сухой массе +/-10%, содержащую ориентировочно 450 кг золота и 9300 кг серебра, отдельными грузовыми партиями, а покупатель обязуется принять руду и уплатить за неё установленную в настоящем договоре цену.

В силу пункта 2.2 Договора от 24.06.2011 № 235(03-1)227 количественные и качественные характеристики руды, являющейся предметом настоящего договора, установлены Техническими условиями (Приложение № 1 к договору).

Согласно пункту 4.1 Договора от 24.06.2011 № 235(03-1)227 цена руды, подлежащей поставке, составляет 7 238,60 руб. за 1 тонну сухого веса при содержании драгоценных металлов в руде, которые установлены в Технических условиях на золотосеребряную руду, включая колебания содержания драгоценных металлов, указанные в пункте 1.8 договора.

Пунктом 4.2 Договора от 24.06.2011 № 235(03-1)227 предусмотрено, что цены драгоценных металлов в руде, подлежащей поставке, рассчитаны исходя из соотношения цен золота и серебра на мировом рынке.

Согласно дополнительному соглашению от 10.07.2011 № 1 к Договору от 24.06.2011 № 235(03-1)227 стороны пришли к соглашению изменить пункты 2.1 и 4.1 Договора и изложить их в следующей редакции: «4.1: Цена руды, подлежащей поставке, составляет 11 466,54 руб. за 1 тонну сухого веса при содержании драгоценных металлов в руде, которые установлены в Технических условиях на золотосеребряную руду (Приложение № 1 к договору), включая колебания содержания драгоценных металлов, указанные в пункте 1.8 Договора.

2.1. Поставщик обязуется передать Покупателю в собственность в срок до 31.10.2011 года золотосеребряную руду месторождения «Сопка Кварцевая» для последующей переработки и аффинажа в количестве 24 000 тонн в сухой массе +/-10%, содержащую 485 кг золота и 10150 кг серебра, отдельными грузовыми партиями, а Покупатель обязуется принять руду и уплатить за неё установленную в настоящем Договоре цену.» (т. 4, л.д. 91).

Договор поставки золотосеребряной руды от 01.07.2011 № (03-2-068/1)110 с ООО «Омолонская золоторудная компания» имеет аналогичные условия.

Согласно пункту 2.1 Договора от 01.07.2011 № (03-2-068/1)110 ООО «Рудник Кварцевый» (поставщик) обязуется передать ООО «Омолонская золоторудная компания» (покупатель) в собственность в срок до 31.08.2011 золотосеребряную руду месторождения Сопка Кварцевая для последующей переработки и аффинажа, в количестве 2500 тонн в сухой массе +/-10%, содержащую ориентировочно 28,25 кг золота и 937,50 кг серебра, одной партией, а покупатель обязуется принять руду и уплатить за неё установленную в настоящем договоре цену.

Поскольку условия поставки золотосеребряной руды по договорам с ООО «Охотская горно-геологическая компания» (от 24.06.2011 № 235(03-1)227) и с ООО «Омолонская золоторудная компания» (от 01.07.2011 № (03-2-068/1)110) совпадают (за исключением того, что по договору № (03-2-068/1)110 предусмотрена поставка одной партией), то в судебном заседании обстоятельства спора между сторонами были рассмотрены на примере Договора от 24.06.2011 № 235(03-1)227.

Согласно пункту 1 статьи 340 НК РФ оценка стоимости добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком одним из следующих способов: 1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учёта государственных субвенций; 2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого; 3) исходя из расчётной стоимости добытых полезных ископаемых.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.12.2007 № 64 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости» разъяснил, что оценка стоимости полезного ископаемого исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации возможна только в случае реализации налогоплательщиком продукции, признаваемой в соответствии со статьёй 337 НК РФ полезным ископаемым (с учётом разъяснений, содержащихся в пункте 1 настоящего Постановления), а также в случае реализации налогоплательщиком продукции, упомянутой в пункте 2 настоящего Постановления.

В июле-октябре 2011 года при определении единицы стоимости добытого полезного ископаемого в целях исчисления НДПИ обществом был применён пункт 3 статьи 340 НК РФ.

Основанием для доначисления сумм НДПИ, пени по результатам выездной налоговой проверки послужил вывод налогового органа о том, что общество обязано производить расчёт стоимости добытого полезного ископаемого на основании пункта 5 статьи 340 НК РФ исходя из выручки от реализации химически чистого золота и серебра, содержащегося в руде, реализованной в июле-октябре 2001 года (т. 8, л.д. 61-94), уменьшенной на сумму транспортных расходов ООО «Рудник Кварцевый» по доставке руды, содержащей драгоценные металлы, до покупателя и количества реализованного металла (приложение № 2 к решению от 10.06.2016 № 12-13/19, т. 7, л.д. 140).

При этом цена реализации химически чистого металла определена налоговым органом расчётным путём, а налоговая база по НДПИ за указанный период исходя из определённой расчётным путём стоимости химически чистого золота, содержащегося в золотосеребряной руде.

Заявитель указывает, что у общества в спорный период отсутствовала реализация аффинированного (химически чистого) металла, в силу чего обществом не мог быть применён пункт 5 статьи 340 НК РФ для определения стоимости добытого полезного ископаемого.

В ходе судебного разбирательства установлено, что в спорный период по указанным договорам общество реализовывало золотосеребряную руду, то есть сырье, которое необходимо переработать и довести до стандартов, используемых в торговле драгметаллами, а не аффинированный металл.

Следовательно, исходя из фактических обстоятельств дела, оценка стоимости полезных ископаемых осуществляется согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 340 НК РФ, исходя из сложившихся за соответствующий налоговый период цен реализации.

При этом оценка стоимости единицы полезного ископаемого производится исходя из выручки от реализации добытых полезных ископаемых, определяемой на основании цен реализации с учётом положений статьи 40 НК РФ, то есть без налога на добавленную стоимость (при реализации на территории Российской Федерации и в государства - участники Содружества Независимых Государств) и акциза, уменьшенных на сумму расходов по доставке в зависимости от условий поставки (абзац первый пункта 3 статьи 340 НК РФ).

При рассмотрении вопроса о правомерности формирования обществом налогооблагаемой базы по НДПИ установлено, что в оспариваемом решении налоговый орган исключил из расчёта стоимости единицы добытого полезного ископаемого, представленного обществом в обоснование цены руды по Договорам поставки золотосеребряной руды, так называемые вычеты на переработку (указав на недопустимость включения в данный расчёт расходов покупателей, то есть расходов, не имеющих отношение к заявителю) как не соответствующие пункту 5 статьи 340 НК РФ, и доначислил к уплате НДПИ в общем размере 53 382 164 руб. (указано в оспариваемой сумме).

Между тем, указанная в Договорах № 235(03-1)227 и № (03-2-068/1)110 цена руды является договорной и сформирована в рамках гражданско-правовых отношений сторон на основании норм гражданского законодательства.

В силу части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (часть 2 статьи 421 ГК РФ).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, как предписывает часть 4 статьи 421 ГК РФ, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Учитывая положения пункта 1 статьи 422 ГК РФ при заключении Договоров на поставку золотосеребряной руды подлежат применению положения пункта 1 статьи 21 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», согласно которому при осуществлении разрешённых законодательством сделок оплата драгоценных металлов производится с учётом цен мирового рынка.

В судебном заседании представители заявителя пояснили, что действующее законодательство не устанавливает требований к указанию в договоре порядка формирования цены, в том числе вычетов к мировым ценам на аффинированные металлы. Предусмотренные в расчёте цены по Договорам реализации руды предполагаемые расходы (вычеты) на переработку, являются элементом формулы расчёта договорной стоимости реализованной руды и не являются расходами, предусмотренными пунктом 5 статьи 340 НК РФ, так же, как такая составляющая как вычеты на переработку не предусмотрена и пунктом 3 статьи 340 НК РФ.

Из материалов дела установлено, что в ходе проверки налоговый орган уведомлением № 3 от 24.11.2015 о вызове налогоплательщика в налоговый орган известил общество о необходимости предоставить пояснения относительно порядка формирования цены на драгоценные металлы, содержащиеся в руде, реализованной по договорам № 235(03-1)227 и № (03-2-068/1)110, а также предоставить расчёт цен реализации драгоценных металлов, реализованных по указанным договорам с учётом соблюдения требований статьи 21 Закона о драгметаллах и пункта 12 Порядка № 1419 (т. 15, л.д. 49-50).

В ответ на указанное уведомление обществом в налоговый орган было направлено письмо от 27.11.2015 без номера, в котором общество указало, что стоимость руды по указанным договорам оценивалась не только исходя из объёмов извлечённого золота и серебра, цен химически чистого золота и серебра, реализуемых на Лондонской бирже, но и с учётом затрат, необходимых для доведения руды до готового продукта, а именно: с учётом стоимости переработки на золотоизвлекаемой фабрике и аффинированию добытой руды, расходов по транспортировке. Расчёт цены будет предоставлен в письменном виде по требованию (т. 15, л.д. 48).

Налоговый орган выставил обществу требование от 19.11.2015 № 26303 о предоставлении документов (т. 9, л.д. 38-39).

В ответ на указанное требование общество письмом от 03.12.2015 без номера предоставило расчёты цены драгметаллов в руде на 2 листах (т. 15, л.д. 40-42).

Исследовав представленные расчёты, налоговый орган установил, что для расчёта цены драгоценных металлов по договору с ОАО «Охотская горно-геологическая компания» (№ 235(03-1)227, золото – 381,57 руб., серебро – 8,72 руб.) за основу приняты:

1) количество условного металла (Au - золото) массой 662532 г, содержащегося в 35000 тонн руды, планируемой к продаже.

При этом, физический вес условного металла определён исходя из фактически содержащихся в руде драгоценных металлов золота и серебра с использованием метода перевода серебра в золото через рыночные цены драгоценных металлов. В качестве рыночных цен в расчёте указана цена тройской унции золота и серебра на Лондонской бирже, курс доллара на 03.06.2011 ;

2) стоимость реализованной золотосеребряной руды 252 802 500 руб., то есть 252 802 500/662 532 г = 381,57 руб.

Стоимость 1 тонны руды в данном случае составляет 7 222,93 руб., (252 802 500 руб./35 000 тонн), что не совладает с условиями договора.

Действительно, в соответствии с Дополнительным соглашением № 1 от 10.07.2011 к Договору № 235(03-1)227 цена 1 тонны руды составляет 11 466,54 руб. (т. 4, л.д. 91). Расчёт цены в указанном размере представлен в налоговый орган сопроводительным письмом общества от 11.09.2015 № 2609 (т. 15, л.д. 43-47, представлены в материалы дела налоговым органом), однако, в оспариваемом решении об этом не указано.

Далее в оспариваемом решении указано, что в расчёте также приведены показатели:

- количество условного металла (Au - золото) массой 511824 г, определённого с применением коэффициента извлечения золота и серебра при переработке, которое может быть произведено ОАО «Охотская горно-геологическая компания», коэффициента извлечения золота и серебра при аффинаже. Данные коэффициенты учитывают потери металла при совершении с рудой операций по её обогащению и аффинажу продуктов переработки руды. Физический вес условного металла также определён исходя из количества драгоценных металлов золота н серебра, содержащихся в руде, и скорректированных на коэффициенты извлечения, с использованием метода перевода серебра в золото через рыночные цены драгоценных металлов;

- показателя выручки от реализации металла в сумме 710 624 120 руб., сложившейся из полной себестоимости Рудника Кварцевый (592 186 767 руб.) и рентабельности в размере 20% (118 437 353 руб.). Также показатель выручки от реализации металла в размере 710 624 120 руб. складывается из сумм реализации золота (486 359 035 руб.) и реализации серебра (234 265 085 руб.).

При этом себестоимость драгоценного металла (592 186 767 руб.) сложилась из договорной стоимости реализации золотосеребряной руды в сумме 252 802 500 руб. (из договорной цены золота в размере 381, 57 руб.) и производственных затрат, которые ООО «Охотская горно-геологическая компания» может понести в сумме 334 384 267 руб. В свою очередь производственные затраты должны были сложиться из стоимости перевозки руды от Эвенска до ООО «Охотская горно-геологическая компания», стоимости переработки руды ООО «Охотская горно-геологическая компания» и стоимости аффинажа.

Однако показатели предполагаемых расходов ООО «Охотская горно-геологическая компания», определённых расчётным путём, не подлежат принятию, так как они не относятся к вопросам деятельности OОO «Рудник Кварцевый» , и, следовательно, к вопросам выездной налоговой проверки (страница 74 оспариваемого решения, т. 1, л.д. 106).

Налоговый орган в оспариваемом решении указал, что условиями договоров поставки золотосеребряной руды, также не установлено формирование цены руды и цены драгоценных металлов, содержащихся в ней, исходя из расходов покупателя, которые он будет нести при совершении в дальнейшем операций с приобретаемой рудой.

Ссылаясь на нормы Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» и положения Постановлением Правительства РФ от 01.12.1998 № 1419, а также указывая на государственное регулирование цен на драгоценные металлы, налоговый орган считает, что действующим законодательством не установлена «корректировка рыночных цен от каких-либо расходов Покупателя минерального сырья (руды ООО «Рудник Кварцевый») по дальнейшему его использованию» (лист 75 оспариваемого решения, т. 1, л.д. 107).

Рассматривая настоящий спор, суд пришёл к выводу, что право общества на формирование договорной цены руды, произведённое с учётом цен мирового рынка на основании норм гражданского законодательства, не является уменьшением цены реализации на вычеты на переработку в рамках налогового законодательства, как это трактует налоговый орган.

Доводы налогового органа о том, что нормы статьи 340 НК РФ не позволяют поставщику и продавцу при заключении договора поставки добытого полезного ископаемого согласовать цену, учитывая, в том числе и предполагаемые расходы, необходимые для переработки руды - доведения её до стандартов, используемых в торговле драгметаллами, суд считает несостоятельными, как противоречащие нормам действующего гражданского законодательства.

Между тем, материалы налоговой проверки не содержат доказательств отличия цен по сделкам заявителя от рыночных цен при реализации золотосеребряной руды иными лицами на сопоставимых условиях, количестве и сроках исполнения обязательств.

Несоответствие цены договора (сделки) рыночной не означает, что в случае наличия указанного отклонения налогоплательщик обязан при исчислении налоговой базы применить иные цены, нежели указанные в договоре (сделке).

Налоговое законодательство не устанавливает обязанность налогоплательщика при исчислении налоговой базы применять иные цены, нежели указанные в сделке.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для её получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна была представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды (в виде сокращения налогового бремени) и, следовательно, являются недобросовестными.

Суд считает правомерным довод заявителя о том, что произвольное изменение налоговым органом суммы выручки, полученной обществом в результате реализации золотосеребряной руды на сумму вычетов на переработку, при отсутствии правового основания для такого изменения, которое повлекло за собой увеличение налоговой базы и доначисление налога, противоречит положениям статьи 340 НК РФ.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела суд пришёл к выводу, что вопрос о соответствии цены, установленной спорными договорами поставки золотосеребряной руды, уровню рыночных цен на аналогичный товар в 2011 году, налоговым органом в установленном порядке не исследовался и не оценивался.

При осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе между взаимозависимыми лицами.

В ходе судебного разбирательства представители налогового органа пояснили, что основаниями проверки расчёта цены руды, установленной спорными договорами, явились два обстоятельства: взаимозависимость лиц и отклонение более чем на 20% цены драгоценных металлов, установленной договорами, от мировых цен на аффинированные металлы.

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров (работ, услуг), указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Как следует из материалов дела, доказательств того, что при определении рыночной стоимости реализованной руды были выполнены требования пункта 4 статьи 40 НК РФ, а именно: учтены сопоставимые условия реализации, осуществлён подбор однородного товар - налоговым органом ни в рамках проверки, ни в суд не представлено.

При этом, суд считает, что нормы главы 26 НК РФ, регулирующей вопросы исчисления и уплаты налога на добычу полезных ископаемых, понятие «расчётной выручки» не содержат и не позволяют данную категорию учитывать в составе затрат при формировании налоговой базы.

Несмотря на данное обстоятельство, инспекция, вместо исследования и анализа первичных документов налогоплательщика, а также документов иных налогоплательщиков по реализации однородного товара в сходных условиях (в соответствии с положениями статьи 40 НК РФ) на основании которых подлежат установлению предполагаемые расходы по переработке руды, определила некую «расчётную выручки».

Данная методика определения налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых законодательством о налогах и сборах Российской Федерации не предусмотрена, следовательно, не может быть признана судом правомерной.

Довод налогового органа о том, что обществом в ходе проверки не были представлены первичные документы, на основании которых возможно было установить действительный размер предполагаемых расходов по переработке руды, не нашёл подтверждения в материалах дела, поскольку данные документы инспекция в ходе проверки ни у самого общества, ни у иных источников не запрашивала.

В ходе рассмотрения дела суд пришёл к выводу, что только первичные учётные документы могут подтверждать реальный размер расходов налогоплательщика, и в случае расхождения данных налогового и бухгалтерского учёта именно данные документы должны быть исследованы проверяющими для установления действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика и устранения выявленных противоречий.

Позиция налогового органа о том, что проверяющие не должны были запрашивать и исследовать документы общества в обоснование расчёта договорной цены реализации руды по договорам, противоречит сути выездной налоговой проверки и положениям главы 26 НК РФ, поскольку расходы заявительного характера не носят.

Таким образом, несмотря на использование налогоплательщиком при расчёте договорной цены неустановленной законодательством составляющей – расходы покупателя, инспекция должна была, запросив документы у общества, или в рамках статьи 40 НК РФ (используя механизмы определения рыночной стоимости товаров, услуг на основании данных иных налогоплательщиков), установить действительный размер предполагаемых расходов в 2011 году по переработке добытого полезного ископаемого.

В ходе судебного разбирательства общество представило документы, характеризующие суммы расходов по доставке, переработке руды в 2011 году, которые предположительно должны были быть понесены в процессе переработки руды (доведение до аффинажа, перевозка, рентабельность), и которые были фактически исключены налоговым органом из состава расходов при определении договорной цены, что повлекло увеличение выручки от реализации при расчёте налоговой базы.

Методику расчёта НДПИ, применённую налоговым органом суд считает произвольной и не соответствующей действующему законодательству.

Утверждения налогового органа в оспариваемом решении о необходимости применения пункта 5 статьи 340 НК РФ при перерасчёте налоговой базы по НДПИ за 2011 год являются необоснованными.

Необходимо отметить, что в письме ФНС России от 23.12.2016 № СА-4-7/24825@ «О направлении обзора правовых позиций, отражённых в судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, принятых во втором полугодии 2016 года по вопросам налогообложения» отмечено, что если технологический цикл по добыче полезного ископаемого заканчивается получением золотосодержащих полупродуктов, объектом по налогу на добычу полезных ископаемых является полупродукт, в силу чего налогоплательщик обоснованно применял для определения стоимости полезного ископаемого способ оценки, указанный в пункте 3 статьи 340 Налогового кодекса РФ (исходя из цены реализации добытого полезного ископаемого - флотоконцентрата). Данные выводы содержатся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.09.2016 № 303-КГ16-10595 по делу № А80-168/2015 (ООО «Золоторудная компания «Майское» против Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Чукотскому автономному округу).

Поскольку в настоящем деле объектом налогообложения НДПИ также является полупродукт, то суд и стороны должны учитывать вышеуказанную позицию.

В соответствии с пунктом 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Согласно пункту 7 статьи 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Таким образом, для определения однородности товара необходимо обязательное установление наличия сходных характеристик и схожих компонентов, а также вариативное установление либо факта выполнения анализируемыми товарами одних и тех же функций, либо факта, что анализируемые товары могут быть коммерчески взаимозаменяемыми.

На основании вышеизложенного, суд пришёл к выводу о невыполнении налоговым органом требований статьи 40 НК РФ.

В подтверждение соответствия цен, установленных спорными договорами, рыночным ценам на руду в 2011 году, общество представило в материалы дела (т. 9, л.д. 58-150, тома 10, 11, т. 12, л.д. 1-107, 147-158, т. 13, л.д. 1-13):

1) Экспертное заключение Общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков» Экспертный совет № 229-1/2016-от 22.12.2016, на отчёт № 27/08/16/ОЗРК 1(09-1-0602)-1 об определении рыночной стоимости 1 тонны золотосеребряной руды по договору № 235(03-1)227 от 24.06.2011;

2) Отчёт об оценке рыночной стоимости № 27/08/16/ОЗРК 1 (09-1-0602)-1 от 30.11.2016, исполнитель НАО «Евроэксперт», отчёт о рыночной стоимости 1 тонны (в сухой массе) золотосеребряной руды месторождения Сопка Кварцевая, расположенного в Северо-Эвенском районе Магаданской области, реализованной по договору между ООО «Рудник Кварцевый» и ООО «Охотская горно-геологическая компания» № 235 (03-1)227 от 24.06.2011 г. по состоянию на 10.07.2011 г. для определения в целях налогообложения цены реализаций соответствующей золотосеребряной руды (рыночная стоимость объекта оценки по состоянию на 10.07.2011 – 13 394,96 руб.);

3) Экспертное заключение Общероссийской общественной организации «Российское общество оценщиков» Экспертный совет № 229-2/2016 от 22.12.2016 на отчёт № 27/08/16/ОЗРК 1(09-1-0602)-2 об определении рыночной стоимости 1 тонны золотосеребряной руды по договору № (03-2-068/1)110 от 01.07.2011;

4) Отчёт об оценке рыночной стоимости № 27/08/16/ОЗРК 1 (09-1-0602)-2 от 30.11.2016, исполнитель НАО «Евроэксперт», отчёт о рыночной стоимости 1 тонны (в сухой массе) золотосеребряной руды месторождения Сопка Кварцевая, расположенного в Северо-Эвенском районе Магаданской области, реализованной по договору между ООО «Рудник Кварцевый» и ООО «Омолонская золоторудная компания» № (03-2-068/1)110 от 01.07.2011 г. по состоянию на 01.07.2011 г. для определения в целях налогообложения цены реализации соответствующей золотосеребряной руды (рыночная стоимость объекта оценки по состоянию на 01.07.2011 – 7 464,86 руб.).

Из представленных отчётов следует, что цены, применённые обществом при реализации золотосеребряной руды по спорным договорам, не имеют более чем на 20% расхождения с рыночными ценами на аналогичный товар по состоянию на 01.07.2011 и 10.07.2011 года.

При этом суд не основывает свои выводы на указанных отчётах об оценке рыночной стоимости, так как оценка была осуществлена не в рамках судебной экспертизы.

Суд исходит из того, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчётным путём направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Как следует из материалов дела, установив на момент проведения выездной налоговой проверки взаимозависимость лиц, участников сделки, инспекция должна была произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению правомерности размера полученной обществом выручки.

Данное обстоятельство обязывало инспекцию применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и определить размер налоговых обязательств общества исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путём сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 320-О-П, Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 № 3-П, в соответствии с которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, налоговый орган не может оценивать обоснованность предполагаемых расходов, учтённых при согласовании договорной цены по спорным договорам, с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности. При этом, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Таким образом, по сделкам общества по спорным договорам на основании пункта 3 статьи 40 НК РФ налоговый орган не имел оснований осуществлять доначисления налога к уплате, поскольку им не установлено отклонение в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров работ и услуг.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы (статья 57).

Допущенное инспекцией нарушение положений статей 31, 40 НК РФ повлекло неправомерное доначисление обществу налога, начисление пеней.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства обществом заявлен довод о нарушении налоговым обществом порядка проведения проверки, выразившемся в непредставлении обществу полных материалов проверки, в частности запросов налогового органа информации у налоговых управлений иных субъектов Российской Федерации и ответы на эти запросы (подпункт 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ).

Заявитель указывает, что данные запросы и ответы на них не могут быть признаны доказательствами в осуществление налоговым органом мероприятий по установлению рыночной стоимости однородных товаров, услуг в рамках статьи 40 НК РФ.

Представители ответчика указали, что данный довод не подлежит рассмотрению в суде, так как не был заявлен в апелляционной жалобе общества.

Однако, исходя из фактических обстоятельств, установленных в судебном заседании, суд полагает возражения налогового органа против рассмотрения данного довода заявителя несостоятельными.

В соответствии с пунктами 1, 5 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом; если для определённой категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передаётся на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии со статьёй 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, если, по мнению этого лица, такие акты нарушают его права.

Статья 138 НК РФ, предусматривающая порядок обжалования, указывает, что акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьёй 101.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с указанной нормой права, регламентирующей порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке и в срок, предусмотренный статьями 139-141 Кодекса, с учётом положений, установленных настоящей статьёй.

При этом пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

При этом формальное обращение в вышестоящий налоговый орган в форме апелляционной жалобы, в которой решение нижестоящего налогового органа оспаривалось не в полном объёме, и вынесение по результатам такого обращения вышестоящим налоговым органом акта в форме решения по апелляционной жалобе, не является досудебным урегулированием спора и исключает для налогоплательщика правовую возможность требовать в судебном порядке пересмотра решения налогового органа в части тех эпизодов, которые не были предметом оценки и исследования УФНС России по Магаданской области.

В рассматриваемом случае, как было указано выше, общество в апелляционной жалобе, рассмотренной Управлением Федеральной налоговой службы по Магаданской области, не заявляло довода о неправомерности действий инспекции в рамках статьи 100 НК РФ.

Следовательно, УФНС России по Магаданской области решение налогового органа от 10.06.2016 № 12-13/19 в указанной выше части не исследовало и не оценивало.

Между тем, из материалов дела и пояснений представителей сторон в судебном заседании установлено, что запросы налогового органа № 09-16.1/4906@ от 28.08.2015 и № 09-16.1/4969@ от 01.09.2015, направленные в Управления ФНС России субъектам Российской Федерации (по списку) и соответствующие ответы на них не были отражены ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении, и не были приобщены к материалам выездной налоговой проверки, не были направлены обществу вместе с актом проверки (т. 14, л.д. 28-52).

Следовательно, общество не знало, что налоговый орган осуществлял указанные действия, на которых в дальнейшем основывал свои выводы в оспариваемом решении (об отсутствии рынка минерального сырья), поэтому не могло привести доводы о нарушении процедуры проведения налоговой проверки ни в возражениях на акт проверки, ни в апелляционной жалобе.

В своих письменных пояснениях от 27.02.2017 налоговый орган указывает на данную ведомственную переписку как на доказательство осуществления мер по выявлению и исследованию рынка минерального сырья в рамках статьи 40 НК РФ (т. 14, л.д. 7-10).

Правила оформления налоговыми органами результатов налоговой проверки установлены статьёй 100 НК РФ, в соответствии с подпунктом 12 пункта 3 которой в акте налоговой проверки налоговыми органами указываются документально подтверждённые факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Пунктом 8 статьи 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе, обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведённой проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Основываясь на положениях статей 23, 31, 93.1 НК РФ, приказе Федеральной налоговой службы России от 08.05.2015 № ММ-7-2/189@ «Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах», суд пришёл к выводу о неправомерности действий налогового органа, так как решение инспекции в оспариваемой части не содержит документального подтверждения осуществления налоговым органом действий по выявлению рынка реализации добытого полезного ископаемого и документального подтверждения произведённого налоговым органом расчёта по доначислению налога.

Поскольку в решении инспекции отсутствуют обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения законодательства о налогах и сборах, послужившие основанием для доначисления НДПИ за июль-октябрь 2011 года в размере 53 382 164 руб., начисления пеней в размере 24 768 079 руб. 94 коп. решение налогового органа в этой части является недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При обращении в суд заявитель уплатил госпошлину в размере 3 000 руб. (платёжное поручение от 22.09.2016 № 2329).

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые заявителем, подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

1. Признать недействительными пункты 3.1, 3.2 решения Межрайонной ИНФС России № 1 по Магаданской области от 10.06.2016 № 12-13/19 в части доначисления и предложения уплатить налог на добычу полезных ископаемых в сумме 53 382 164 руб., пеней по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 24 768 079 руб. 94 коп.

2. Взыскать с ответчика, Межрайонной ИНФС России № 1 по Магаданской области, в пользу заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Омолонская золоторудная компания», расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.

3. Решение подлежит исполнению послу вступления в законную силу.

4. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Н.Ю. Нестерова