Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: <...> дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения по делу № РНП-49-36-2018 от 05.09.2018

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, - Управление по учёту и распределению жилой площади мэрии города Магадана (ОГРН <***>, ИНН <***>)

при участии (до и после перерыва):

от ответчика – ФИО2, ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность № 01-10/47 от 11.01.2019, удостоверение;

от иных лиц – не явились,

(в судебном заседании объявлялся перерыв с 21.01.2019 по 28.01.2019),

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, индивидуальный предприниматель ФИО1, обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением без номера без даты о признании незаконным решения по делу № РНП-49-36-2018 от 05.09.2018, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее также – ответчик, антимонопольный орган, Магаданское УФАС).

Оспариваемым решением предприниматель был включён антимонопольным органом в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведённого электронного аукциона сроком на 2 года.

В обоснование заявленного требования предприниматель, в частности, указал следующее.

Аукционной комиссией, протоколом рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона № 0347300000518000209 от 08.08.2018, вторая часть заявки предпринимателя ФИО1 была признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, требованиям, установленным документацией об электронном аукционе по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта и на условиях, предусмотренных документацией об аукционе. Принято решение о заключении контракта с предпринимателем.

Согласно части 3 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, заказчиком 21.08.2018 был составлен протокол отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона и размещён на официальном сайте ЕИС 21.08.2018.

Предприниматель указывает, что 12.08.2018 у предпринимателя произошла поломка его миникомпьютера, в связи с тем, что на данном устройстве была установлена программа, которая даёт возможность подписания Электронно-цифровой подписью (ЭЦП) документов. Поэтому предприниматель 13.08.2018 был вынужден обратиться в сервисный центр предпринимателя О.И. Гаврюшенко для ремонта данного миникомпьютера, о чем свидетельствует справка от О.И. Гаврюшенко о нахождении компьютера в ремонте, что подтверждено товарным чеком № 3065 от 13.08.2018.

Более того у ФИО1 на данном миникомпьютере был установлен ключ ЭЦП и в связи с невозможностью использования самой ЭЦП на другом компьютере предприниматель не имел возможности подписать данный контракт.

У предпринимателя ФИО1 не было возможности на подписание банковской гарантии так же как и на подписание контракта со своей стороны в связи с поломкой компьютера, о которой по средствам телефонной связи сообщалось представителю третьего лица, в связи с этим внесение обеспечения контракта не представлялось возможным до полного восстановления компьютера.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях № 13-П от 30.07.2001 и № 15-П от 21.11.2002, меры государственного понуждения должны применяться с учётом характера совершенного правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Правовая позиция, выраженная в Постановлении Конституционного Суда Российской федерации № 10-П от 18.07.2008, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

При принятии решения о включении либо не включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника закупки от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта, при этом у истца не было возможности разъяснить свою позицию и отстоять свои права, как уже указывалось выше.

Реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

Включение сведений об истце в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является явно несоразмерным характеру осуществлённых нами действий.

Тем самым антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной констатацией нарушения формальных сроков, установленных законом. При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного поведения, такие как умысел к незаключению контракта и злоупотребление.

Нельзя оставить без внимания тот факт, что включением сведений в РНП заявителю причиняется значительный материальный ущерб, в связи с тем, что он будет лишён возможности участвовать в торгах для обеспечения государственных и муниципальных нужд сроком на 2 (два) года.

В судебном заседании до и после перерыва заявитель не участвовал. Дополнительных документов, в том числе, в обоснование его довода о причинении значительного материального ущерба в связи с включением его в РНП не представил. От его представителя 25.01.2019 в материалы дела поступило ходатайство от 24.01.2019 о проведении судебного заседания после перерыва – 28.01.2019 в своё отсутствие.

Ответчик, УФАС России по Магаданской области с заявленными требованиями не согласен по основаниям, изложенным в отзыве и последующих письменных пояснениях. В частности, указал следующее.

В Магаданское УФАС 22.08.2018 поступили материалы от Управления по учёту и распределению жилой площади мэрии города Магадана для решения вопроса о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков об участнике закупки предпринимателя ФИО1 в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведённого электронного аукциона (реестровый номер 0347300000518000209). По результатам проверки представленных документов, указывающих на уклонение от заключения контракта ФИО1, а также внеплановой проверки действий заказчика, аукционной комиссии при проведении рассматриваемого электронного аукциона.

Антимонопольный орган не согласен с доводами, изложенными в заявлении ФИО1 по следующим основаниям.

Заявитель делает вывод о том, что поскольку у него произошла поломка миникомпьютера, на котором установлен ключ ЭЦП, то действия Комиссии Магаданского УФАС о признании ФИО1 уклонившимся от заключения контракта и подлежащему включению в реестр недобросовестных поставщиков, являются неправомерными. Данный довод Заявителя следует считать несостоятельным ввиду следующего.

На заседании Комиссии Магаданского УФАС предприниматель, в качестве подтверждения своей добросовестности, предоставил пояснения о невозможности заключения контракта в предусмотренный срок, ввиду технической неисправности компьютера, на котором установлен ключ ЭЦП, и невозможности использования ключа ЭЦП на другом рабочем компьютере. Однако подтверждения, что именно на данном компьютере установлен ключ ЭЦП и его невозможно использовать на другом рабочем компьютере, отсутствуют.

Как указал представитель Заказчика на заседании Комиссии, Заказчиком регулярно поддерживалась связь с предпринимателем ФИО1, в ходе которой напоминалось о необходимости подписания проекта контракта в срок. Однако, пояснения ФИО1 о невозможности подписания проекта контракта в срок ввиду неисправности компьютера были даны впервые на заседании Комиссии.

Также представителем Заказчика была предоставлена информация, из которой следует что предпринимателем ФИО1 был заключён контракт с Управлением Росприроднадзора по Магаданской области в период предполагаемой поломки его компьютера, на котором установлен ключ ЭЦП – 15.08.2018. Данный факт подтверждается информацией Управления Росприроднадзора по Магаданской области в ответ на запрос Магаданского УФАС России - подписание проекта контракта победителем закупки «Текущий ремонт кабинета» (реестровый номер № 0147100000718000022) - 15.08.2018 предпринимателем ФИО1.

Следовательно, довод предпринимателя о невозможности заключения контракта по итогам проведённого электронного аукциона ввиду поломки миникомпьютера, следует считать необоснованным.

Антимонопольный орган также не согласен с доводом предпринимателя о невозможности предоставления банковской гарантии в связи с поломкой его миникомпьютера, на котором установлен ключ ЭЦП по следующим причинам.

В разделе 9 проекта контракта указано, что исполнение обеспечения контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, или внесением денежных средств на счёт Заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта подрядчиком определятся самостоятельно.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 1005 от 08.11.2013 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Законом о контрактной системе, лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определённых гражданским законодательством и статьёй 45 Закона о контрактной системе.

Как следует из представленных материалов, в срок до 23:59 20.08.2018 денежные средства в размере обеспечения исполнения контракта от ИП ФИО1 не поступили на расчётный счёт Заказчика, а также не было представлено платёжное поручение, подтверждающее перечисление обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, указанная поломка миникомпьютера не могла явиться абсолютным препятствием предоставления банковских гарантий, поскольку указанные действия не зависят исключительно от использования компьютера и ключа ЭЦП. Следовательно, предпринимателем не выполнены все возможные действия, которые могли бы являться доказательством его добросовестности.

На основании вышеизложенного, заказчиком 21.08.2018 был составлен протокол отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона, размещён на официальном сайте единой информационной системы 21.08.2018, и 22.08.2018 документы были переданы в Магаданское УФАС.

Таким образом, антимонопольный орган полагает, что основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала правовую позицию антимонопольного органа в полном объёме. Просила суд отказать предпринимателю в удовлетворении заявленного требования.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, - Управление по учёту и распределению жилой площади мэрии города Магадана представило в материалы дела отзыв в котором полагает, что оспариваемое предпринимателем решение антимонопольного органа о включении сведений, предоставленных управлением в отношении предпринимателя ФИО1, в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведённого электронного аукциона сроком на два года является законным.

В судебном заседании представитель 3 лица не участвовала. Направила в материалы дела ходатайство о рассмотрении дела в своё отсутствие.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав представителя антимонопольного органа, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующему.

Материалами дела установлено, что Управление по учёту и распределению жилой площади мэрии города Магадана являлось заказчиком закупки в форме электронного аукциона (извещение № 0347300000518000209) «Выполнение работ по капитальному ремонту муниципального жилого помещения по адресу: <...>».

Дата проведения электронного аукциона 10.08.2018.

На участие в электронном аукционе было подано 4 заявки.

По результатам проведённой процедуры аукциона победителем признан индивидуальный предприниматель ФИО1.

Срок для размещения подрядчиком проекта контракта и документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта был установлен до 20.08.2018.

На дату окончания срока подписания победитель аукциона, ФИО1, не подписал и не разместил на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Денежные средства на указанный заказчиком счёт на момент заключения контракта от победителя не поступили (документы, подтверждающие факт зачисления обеспечения контракта на расчётный счёт 20.08.2018, отсутствовали), банковская гарантия не представлена.

Соответственно, обеспечение исполнения контракта, установленное разделом 9 аукционной документации, победителем представлено не было.

Данные фактические обстоятельства не опровергаются лицами, участвующими в деле.

Согласно части 13 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае, если победитель аукциона не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, считается уклонившимся от заключения контракта.

При этом в период для подписания контракта: с 14.08.2018 по 20.08.2018 предприниматель ФИО1 заключил другой государственный контракт с Управлением Росприроднадзора по Магаданской области - 15.08.2018 (т. 1 л.д. 124).

Следовательно, материалами дела однозначно подтверждается вывод антимонопольного органа и 3 лица о том, что раз предприниматель ФИО1 имел возможность заключения государственного контракта с Управлением Росприроднадзора по Магаданской области в период поломки своего миникопьютера - 15.08.2018, следовательно, в период с 14.08.2018 по 20.08.2018 он уклонился от заключения контракта с Управлением по учёту и распределению жилой площади мэрии города Магадана.

Предпринимателем ФИО1 не выполнены все возможные действия, которые могли бы являться доказательством его добросовестности.

Таким образом, ФИО1 А.Н. не выполнил требования части 3 статьи 83.2, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, в связи с чем в силу части 5 статьи 96 и части 13 статьи 83.2 данного закона он был признан заказчиком уклонившимся от заключения контракта, что подтверждают представленные в материалы дела документы.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 9 статьи 104 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты её включения в реестр недобросовестных поставщиков. Таким образом, законодательством не предусмотрен иной срок нахождения в реестре недобросовестных поставщиков хозяйствующих субъектов.

Суд также пришёл к выводу о недоказанности предпринимателем довода о том, что включение его в реестр недобросовестных поставщиков влечёт невозможность заниматься основным видом деятельности ввиду следующего.

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей у ИП ФИО1 (ИНН <***>) по состоянию на 14.12.2018, основной вид деятельности - работы строительные отделочные, также дополнительные виды деятельности - производство электромонтажных работ, производство санитарно-технических работ, монтаж отопительных систем и систем кондиционирования воздуха, производство прочих отделочных и завершающих работ и работы строительные специализированные, не включённые в другие группировки. Таким образом, основным видом деятельности индивидуального предпринимателя не является оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Соответственно, довод о невозможности осуществления предпринимательской деятельности необоснован, т.к. у указанного индивидуального предпринимателя имеется возможность на получение прибыли от основной деятельности и дополнительных видов деятельности, так как внесение в РНП означает невозможность оказания им услуг только для государственных и муниципальных нужд.

Суд также предоставил предпринимателю дополнительное время для возможности подтверждения его довода о том, что ему причиняется значительный материальный ущерб в связи с невозможностью участвовать в конкурсах на заключение государственных и муниципальных контрактов. Однако никаких обосновывающих данный довод документов предпринимателем в материалы дела представлено не было. Следовательно, согласно части 2 статьи 9 АПК РФ он несёт риск наступления неблагоприятных последствий непредставления таких документов.

Иные доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, судом рассмотрены и оценены, однако признаны не имеющими существенного правового значения при рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Государственная пошлина в размере 300 рублей на основании статьи 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя. При обращении в суд предприниматель оплатил государственную пошлину в размере 3000 рублей. Определением от 07.11.2018 суд пришёл к выводу о возврате предпринимателю излишне уплаченную госпошлину в размере 2 700 рублей (т. 1 л.д. 2), о чём также выдал соответствующую справку (т. 1 л.д. 51).

В соответствии со статьёй 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме.

Руководствуясь статьями 167-170; 176; 177; 180-182; 200; 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Отказать индивидуальному предпринимателю ФИО1 в удовлетворении заявленного требования.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в порядке кассационного производства. Кассационная жалоба может быть подана в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения арбитражного суда. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья А.В. Кушниренко