Гражданский кодекс часть 1

Заявитель - ООО «Голд Мьизик» обратилось с заявлением об оспаривании и отмене постановления о назначении административного наказания № 881 от 24 октября 2006г по статье 14.8 часть 1, ст.14.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях, вынесенное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области. Согласно оспариваемому постановлению, заявитель признан лицом, совершившим административное правонарушение- нарушение прав потребителей, нарушением правил продажи, что повлекло назначение административное наказание - штраф в сумме 27000 руб.

Оспаривая постановление, заявитель указал, что административным органом при производстве по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения Кодекс об административных правонарушениях, которые являются основанием для признания постановления незаконным. Кроме того, административным органом не установлен состав административного правонарушение, его событие.

Заявитель указал, что в постановлении административный орган отметил, что им допущены к реализации экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм без необходимой информации на экземпляре (упаковке) о товаре и изготовителе, лицензии, обладатели авторских прав, о юридическом адресе и т.д. (ст.14.15 КоАП). Однако протокол об административном правонарушении не содержит ни вид носителя аудиовизуальных произведений и фонограмм, ни полное и правильное его наименование. В частности, аудиовизуальная продукция может быть размещены на различных носителях: аудиокассета, СД,МР-3 диск, видеокассета, ДВД. Ни из постановления, ни из иных актов не усматривается вид носителя, которые были осмотрены и явились предметом правонарушения. Описание осмотренных предметов не соответствует их наименованию. Так, в постановлении (протоколе) отмечено «Поцелуй бабочки», носитель не указа (ДВД или видеокассета). «Лучшие шутки», не указан не только вид носителя, но и не указано что это за произведение. «Скуби-Ду», такого название нет, поскольку есть выпуски мультфильмов, и есть художественный фильм. Причем все они имеют полное название: «Скуби Ду и призрак ведьм», «Скуби Ду! Монстры на свободе». Всего 10 выпусков мультфильмом и 2 художественных фильма. Что конкретно осмотрено при проверке, не понятно. Дополнительно, в заявлении от 29 января 2007г пояснил, что административным органом нарушен ФЗ от 8.08.2001г № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)». Данная торговая точка открыта 9 августа 2006г, а торговля начата 10 августа 2006г, что подтверждается карточкой регистрации ККТ и данными фискального отчета. Согласно ФЗ 134-ФЗ плановая проверка может быть проведена не чаще 1 раза в 2 года. В отношении субъекта малого предпринимательства плановое мероприятие по контролю может быть проведено не ранее чем через три года с момента его государственной регистрации. То есть в отношении заявителя плановая проверка проводится не могла.

Проверка проводилась внеплановая. Порядок и основания ее проведения закреплен в ст.5 ФЗ. Тех оснований, которые прямо установлены в ФЗ, у административного органа не имелось (л.д.2-6, т.2 л.д.16).

Административный орган в отзыве на заявление и дополнении (л.д.35-38,126) указал, что оспариваемое постановление законно и обоснованно, поскольку вынесено в соответствии с требованиями КоАП РФ, регламентирующих производство по делу об административных правонарушениях и с учетом ст.14.15,14.8 КоАП РФ.

Основанием проведения внеплановой проверки явилось распоряжение № 668 от 10 августа 2006г., в основу которого положено письмо Роспотребнадзора от 1.06.2005г № 421 (п.1 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ). Поводом к возбуждению явилось непосредственное обнаружение должностным лицом достаточных данных о нарушении Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 (аудиовизуальных произведений и фонограмм), указывающих на наличие события административного правонарушения.

Утверждения заявителя о том, что административным органом нарушены требования КоАП РФ в части производства по делу об административном правонарушении, несостоятельны. Доказательствами по делу, собранными и полученными административным органом (в частности, протокол осмотра от 10.08.2006,фотографии, акт отказа от подписи, акт УФАС по Магаданской области) получены должностным лицом в соответствии с законом и подтверждают наличие события административного правонарушения, за что заявитель был подвергнут административной ответственности. Незначительные нарушения порядка производства по делу, не могут являться основанием для признания постановления незаконным. Руководитель ООО «Мьюзик Голд» извещался о проведении проверки через лицо, осуществляющее реализацию продукции по мобильному телефону. Однако для участия в проверки не прибыл. Лицо, осуществляющее реализацию продукции – ФИО6 от подписи процессуальных документов, которые составлялись при производстве по делу, отказался.

3 лицо в отзыве от 31 января 2007г. пояснил, что проверка проводилась совместно, результаты которой оформлялись самостоятельно. Нарушения, связанные с реализацией экземпляров аудиовизуальной продукции и фонограмм без необходимой информации на экземпляре (упаковке) были отмечены и в акте административного органа – Управления Роспотребнадзора по Магаданской области, что нашло отражение в акте 10.08.-25.09.2006г.

Установив фактические обстоятельства спора, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в деле письменные и вещественные доказательства, объяснения свидетеля, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к следующим выводам.

Статьей 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. В данном случае, Управление Роспотребнадзора по Магаданской области.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом.

Нарушение права потребителя на получение необходимой и достоверной информации о реализуемом товаре (работе, услуге), об изготовителе, о продавце, об исполнителе и о режиме их работы, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда, что установлено ст.14.8 Кодекса.

Нарушение установленных правил продажи отдельных видов товаров, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 100 до 300 минимальных размеров оплаты труда, что установлено ст.14.15 Кодекса.

Заявителем оспаривается постановление о привлечении к административной ответственности по двум составам КоАП РФ: ч.1 ст.14.8 и ст.14.15 Кодекса..

Суд находит, что заявление подлежит удовлетворению, что является основанием для признания его незаконным и влечет отмену.

Из материалов дела следует, что в соответствии с ФЗ от 8.08.2001г.№ 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и распоряжением № 668 от 10 августа 2006 г. зам. Руководителя ФС по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области, проведена внеплановая проверка ООО «Голд Мьюзик» на предмет нераспространения контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, срок которой установлен с 10 по 24 августа 2006г. (л.д.114).

Проверка проводилась с 10 августа 2006г по 24 сентября 2006г. Результат проверки зафиксирован актом проверки 25 сентября 2006г. (л.д.112). Из акта проверки следует, что административным органом выявлено нарушение ст.9 ФЗ «О защите прав потребителей» от 7.02.1992 № 2300-1, п.8,9,10,19 Правил Продажи отдельных видов товаров.., утв. Постановлением Правительства РФ № 55. А именно: в удобном месте для ознакомления покупателей не доведены сведения о наименовании организации, месте ее нахождения (юридический адрес), режим работы, а также в наглядной форме Правила продажи отдельных видов товаров, отсутствие единообразных и четко оформленных ценников на реализуемую продукцию, не представлена книга отзывов и предложений. Кроме названных нарушений, отмечено о нарушении абз.2,3 п.90 Правил продажи отдельных видов товаров. В реализации находятся экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм без необходимой информации об изготовителе, о товаре на экземпляре (упаковке), что установлено посредством осмотра 10 единиц.

Производство по делу об административном правонарушении осуществляется в соответствии с требованиями и порядком, установленным Кодексом РФ об административных правонарушениях.

Между тем, проведение проверки осуществлено с нарушением ФЗ от 8.08.2001г.№ 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)». Основания проведения внеплановых проверок четко определены ст.5 названного ФЗ. Внеплановой проверке, предметом которой является контроль исполнения предписаний об устранении выявленных нарушений, подлежит деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя при выявлении в результате планового мероприятия по контролю нарушений обязательных требований.

Внеплановые мероприятия по контролю проводятся органами государственного контроля (надзора) также в случаях:

- получения информации от юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, органов государственной власти о возникновении аварийных ситуаций, об изменениях или о нарушениях технологических процессов, а также о выходе из строя сооружений, оборудования, которые могут непосредственно причинить вред жизни, здоровью людей, окружающей среде и имуществу граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;

-возникновения угрозы здоровью и жизни граждан, загрязнения окружающей среды, повреждения имущества, в том числе в отношении однородных товаров (работ, услуг) других юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей;

-обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) иных юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с невыполнением ими обязательных требований, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков таких нарушений.

Мероприятия по контролю в случаях, установленных абзацами вторым и третьим, могут проводиться по мотивированному решению органа государственного контроля (надзора), в том числе в отношении иных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, использующих соответствующие однородные товары (работы, услуги) и (или) объекты.

Как следует из перечня ст.5 относительно заявителя, такие основания для проведения внеплановой проверки отсутствовали. Срок проведения проверки установлен с 10 по 24 августа 2006г. Фактически проверка проводилась за пределами срока, установленного для проверки и проводилась 1,5 месяца, что следует из даты ее окончания (окончена 24 сентября 2006г). Причем из акта проверки представленного административным органом дата окончания проверки отсутствует (т.1 л.д.55). В ином варианте акта проверки (л.д.112) также представленного административным органом дата окончания проверки ручкой указана 24 сентября 2006г.

Ссылки административного органа на Приказ ФС от 29.06.2005г. № 618 (л,д.106) и письмо от 2.09.2005г (л.д.105) как на основание проведение внеплановой проверки, суд находит несостоятельным, поскольку их содержание свидетельствует о проведении мероприятий по контролю в рамках плановых проверок. Иных доказательств, подтверждающих основания к проведению внеплановой проверки, административным органом не представлено.

Согласно ст.26.1 КоАП РФ, одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является наличие события административного правонарушения, в данном случае – нарушение прав потребителей на получение необходимой и достоверной информации о реализуемом товаре (работе, услуге), об изготовителе, о продавце, об исполнителе и о режиме их работы, а также нарушения Правил продажи отдельных видов - аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Статьей 9 Закона «О защите прав потребителей» установлено, что продавец обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы, размещая ее на вывеске. Аналогичные требования прописаны и в п.8,9,10,19 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ №55 от 19.01.1998г. То есть, событие будет иметь место, в том случае, если сведения отсутствуют вообще.

Из буквального прочтения и смыслового содержания протокола от 25 сентября, 16 октября 2006г, а также и акта проверки следует, что данная информация отсутствовала в удобном месте. Между тем, из протокола и акта не следует, что данная информация вообще отсутствовала. Следовательно, событие правонарушения, отсутствует.

Далее, в части нарушения п.90 абз.2,3 Правил продажи следует отметить, что Особенности продажи экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмма регламентированы разделом XII Правил (п.90-93). Продажа экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм осуществляется только в упаковке изготовителя.

При продаже экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм продавец обязан предоставить покупателю помимо сведений, указанных в пункте 11 настоящих Правил, следующую информацию о предлагаемом к продаже товаре, наличие которой на каждом экземпляре (упаковке) является обязательным:

наименование, место нахождения изготовителя экземпляра аудиовизуального произведения или фонограммы, номер лицензии на деятельность по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм;

технические характеристики аудио- или видеоносителя, а также записи аудиовизуального произведения и фонограммы;

сведения об обладателе авторских и смежных прав на аудиовизуальные произведения и фонограммы.

При продаже экземпляров фильмов продавец обязан предоставить покупателю также следующую информацию:

номер и дата выданного в установленном законодательством Российской Федерации порядке прокатного удостоверения;

наименование фильма, страны и студии, на которой снят фильм, год его выпуска;

основные фильмографические данные (жанр, аннотация, сведения об авторе сценария, режиссере, композиторе, исполнителях главных ролей и др.);

продолжительность фильма (в минутах);

рекомендации по возрастному ограничению зрительской аудитории в соответствии с прокатным удостоверением (при их наличии).

Таким образом, законодатель в п.90 Правил четко определил различные требования к сведениям, которые являются обязательными на экземплярах (упаковках), с учетом конкретного вида носителя. Поэтому определение и указание вида носителя является обязательным, поскольку позволяет отождествить и идентифицировать реализуемый объект.

Однако ни протокол об административном правонарушении, ни акт проверки, не содержит вид носителей аудиовизуальной продукции. Тогда как их размещение производится на различных носителях и фонограммах (аудиокассета, СД, МР-3 диск, видеокассета, ДВД). Отсутствуют в протоколе и акте проверки полное и подробное, в том числе и правильное описание аудиовизуальных произведений и фонограмм, осмотренных административным органом в ходе проверки предметов правонарушения.

По ходатайству заявителя в порядке ст.66 АПК РФ к материалам дела приобщены в качестве вещественных доказательств, поименованные в протоколе произведения, по одному из отождествляющих признакам – наименованию. Отсутствие иных отождествляющих сведений носителей, поименованных административным органом, не позволяет произвести их идентификацию.

В порядке ст.162 АПК РФ суд с участием сторон при непосредственном исследовании вещественных доказательств путем обозрения вещественных доказательств и прочитывая сведений на упаковке, что отражено в протоколе судебного заседания, не выявил отсутствие тех сведений, которые поименованы в протоколе.

При этом представитель административного органа и 3 лица достоверно подтвердить либо опровергнуть факт того, что непосредственно представленные заявителем экземпляры были предметом их проверки, не смогли.

Между тем, административный орган в рамках ст.26.6 КоАП РФ, имел возможность обеспечить достоверность предметов правонарушения, поименованных в протоколе и постановлении, путем принятия мер согласно ч.1 и 2 названной статьи посредством их изъятие, фотографирования либо применения иного способа и порядка, в том числе и их изъятия в порядке ст.27.10 КоАП РФ. Между тем, административный орган не обеспечил в качестве вещественных доказательств, описанные в протоколе предметы административного правонарушения.

Фотосъемка витрин, не может служить доказательством как отсутствия информации о продавце, так и доказательством отсутствия сведений на носителях аудиовизуальных программ и произведений (л.д.57-60). Установлено, что фотосъемка проведена после проверки (проверка проводилась в 12 часов, а съемка- в 16 час) и без участия представителя заявителя, что следует из акта от 10 февраля 2006г и ксерокопия снимков (л.д.62,57-61). Довод представителя административного органа в том, что заявитель отказался от участия в съемках, опровергается показаниями свидетеля- продавца ФИО6, опрошенного в судебном заседании.

Как пояснил свидетель, со стороны проверяющих сотрудников административного органа, ему не предлагалось принять участие в фотосъемке. Кроме того, свидетель ФИО6, в пояснении отметил, что в ходе начала проведения проверки ему было оглашено распоряжение на проведение проверки ООО «Наше время», а не ООО «Голд Мьюзик». Связавшись с руководителем ФИО7 и передав содержание распоряжения, ему было запрещено давать пояснения и документы непосредственно по той причине, что в распоряжении указано иное лицо, подлежащее проверки (л.д.54). По этой же причине, законный представитель не явился для участия в проверке, что пояснил в судебном заседании и руководитель ФИО7 Свидетель ФИО6 пояснил суду, что он отказался подписать только распоряжение о проведении проверки. Иные документы для подписи ему не представлялись. Свидетель также пояснил, что не принимал участие в осмотре помещения – торгового места 32, в том числе и внутри его, поскольку от административного органа, такое предложение не поступало. Административный орган осмотр торгового места 32 внутри не проводил. Подписать протокол осмотра от 10 августа 2006г, ему также не предлагалось (л.д.113). Данные пояснения, ответчиком не опровергнуты. Представитель 3-го лица подтвердить либо опровергнуть данные пояснения свидетеля не смог, поскольку данные действия проводились без ее участия.

Согласно ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Порядок мер обеспечения, в том числе и доказательствами, установлен главой 27 КоАП РФ.

Таким образом, суд пришел к выводу в том, что событие административного правонарушения, состав которого поименован ст.14.15 КоАП РФ не установлен и соответственно доказан.

Судом установлено, что в ходе производства по делу об административном правонарушении, административным органом допущены нарушения.

Как следует из ст. 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Дело об административном правонарушении считается возбужденным, что следует из п.4 названной статьи, с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении либо вынесение определения о проведении административного расследования.

По общему правилу ст.28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса. В обязательном порядке, в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Статья 28.5 Кодекса установлены сроки составления протокола об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В том случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение 2-х суток с момента выявления административного правонарушения. При проведение административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса (срок проведения расследования -1 месяц).

Из материалов дела, в частности акта проверки, следует, что данные о нарушении требования Закона «О защите прав потребителей», Правил продажи товаров выявлены административным органом обнаружено в день проверки- 10 августа 2006. Тогда как протокол об административном правонарушении составлен только 16 октября 2006г, т.е. по истечении 2 месяцев.

Определением от 24 августа (по истечении 14 дней), при отсутствии оформленного акта проверки от 24 сентября 2006г, административным органом возбуждено производство по делу об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д.65). При этом административный орган не смог указать, какие конкретно действия им совершались в ходе административного расследования в целях установления состава административных правонарушений, получения доказательств, за исключением истребования правоустнавливающих документов заявителя. Одновременно, уведомлением от 24 августа 10/2584-ФС (л.д.66,67,68,69), заявитель приглашен для составления протокола об административном правонарушении на 31 августа 2006г. Из чего следует, что административным органом совершены два взаимоисключающих действия. Причем как на дату вынесения определения о проведении административного расследования, так и на дату приглашения в составлении протокола об административном правонарушении, акт проверки отсутствовал.

Из чего следует, что хронология и последовательность действий административного органа, позволяет суду сделать вывод о том, что производство по делу об административном правонарушении возбуждено ранее установления административным органом данных, свидетельствующих об обстоятельствах административного правонарушения

Данные нарушения носят существенный, неустранимый характер и являются безусловным основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмене.

Доводы заявителя о том, что иным административным органом- Управлением Федеральной антимонопольной службы, выявленные нарушения также установлены и подтверждены, судом оцениваются критически, поскольку предметом его проверки являлся иной федеральный закон. Данные акта контрольных мероприятий от 10 августа 2006г. (л.д.63) относительно предметов проверки также не позволяет установить полное и правильное наименование предметов проверки. По акту осмотрено 11 единиц носителей. По данным акта Управления «Роспотребнадзора»- 10 единиц носителей. В заседание представлено -9 единиц носителей. Свидетель ФИО6 также не смог указать точное количество носителей, осмотренных административным органом. Примерно: ДВД-2 шт. аудиокассеты-2-3 шт, СД- 2-3 шт. Из чего следует, что достоверно установить какое количество носителей- предметов административного правонарушения, было осмотрено при проверки, невозможно. Следовательно, данные акта также не могут отождествить предметы правонарушения. В судебном заседании, представитель 3 го лица, непосредственное участвующая в проверке, не смогла идентифицировать вещественные доказательства, представленные заявителем в суд.

Таким образом, совокупность изложенного, анализ и оценка представленных в дело письменных и вещественных доказательств, пояснения представителей лиц, участвующих в деле, свидетеля свидетельствует не только об отсутствии события правонарушения, но и свидетельствует о существенных нарушениях, допущенных в ходе производства по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, оспариваемое постановление 881 от 24 октября 2006г Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области не может быть признано законным и, следовательно, подлежит отмене.

Руководствуясь ст.7,11,64-68,71,75,81, 104,110,167-170,176,177,180,207-211 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания

№ 881 от 24 октября 2006г. ООО «Голд Мьюзик», вынесенное Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области

2. Решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Судья Л.П.Комарова