Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Заболоцкой К.С. рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>,

дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Днепр»

к Межрайонной ИФНС России № 3 по Магаданской области

о признании частично недействительным решения № 6 от 23.04.2012 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 представитель, доверенность от 10.01.2012.

от ответчика: ФИО2, гл. специалист-эксперт, по доверенности от 21.12.2012 №03-12/09616;

резолютивная часть решения объявлена 12 августа 2013 года

решение в полном объёме изготовлено 19 августа 2013 года

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, ООО «Днепр» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 686230, <...>), обратился в арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании частично незаконным решения от 23.04.2012 № 6, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 3 по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, 686230, <...>).

Информация о принятии заявления к производству и назначении судебных заседаний по данному делу размещена 01.06.2013, 28.06.2013,20.07.2013 в сети Интернет на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.

Оспаривая решение налогового органа, с учётом заявления об уточнении от 04.10.2012, заявитель не согласен с выводами налогового органа в части:

- начисления налога на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 835 496 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 150 985,99 руб., начисления пени в размере 82 259,36 руб.;

- начисления налога на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта РФ в размере 7 518 681 руб., привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 1 466 071,40 руб., начисления пени в размере 795 961,12 руб.;

- отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2010 года в размере 5 458 004 руб.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на положения главы 21 (статей 164, 169, 171, 172, 176), главы 25 НК РФ, указав, что налоговым органом неверно истолкованы указанные нормы. Полагает, что оспариваемое решение незаконно, и противоречит действующему законодательству, и установленным налоговым органам фактическим обстоятельствам.

Основным доводом при отказе в возмещении НДС и доначисления налога на прибыль за 2010 год является вывод налогового органа о наличии обстоятельств, направленных налогоплательщиком на получение необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств в бюджет и изъятие из федерального бюджета сумм в виде возмещения НДС. Данный вывод основан на следующем: транзитный характер движения денежных средств по счетам поставщиков и их контрагентов; отсутствие у контрагентов расходов на ведение хозяйственной деятельности, кредиторская задолженность; отсутствие разумной деловой цели, создание видимости сделки; отсутствие реальной экономической цели создания фирм, при осуществлении регулярных (практически ежедневных) операций по снятию с расчетных счетов значительных денежных средств; взаимозависимость участников сделок: руководители и учредители организаций, участвующих в схемах постоянно меняются, при этом из числа одного и того же круга лиц, что свидетельствует о согласованности их действий.

Указанные выводы налогового органа, в том числе, о направленности на получение необоснованной налоговой выгоды, заявитель считает основанными не на фактах, а на ошибочности суждений о фактах, выявленных в процессе проведения проверки, и не содержат доказательств не соблюдения налогоплательщиком требований законодательства, установленных для получения права на возмещение НДС.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа относительно гражданско-правовых сделок с контрагентами - продавцами: ООО «Семеко», ООО «Конект», ООО «Витал», ООО «Кирин» ООО «Элис» ООО «Рэд Ривер Эквипмент», ЗАО «Алтэк», что явилось основанием для отказа в возмещении сумм налога на добавленную стоимость и соответственно исключения из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. При этом заявитель указывает, что для получения налогового вычета им представлен полный пакет документов, перечень которых установлен положениями главы 21 НК РФ и не имеющий юридических пороков. Реальность хозяйственных операций с указанными контрагентами по приобретению товарно-материальных ценностей подтверждается не только первичными учётными документами, но и тем обстоятельством, что заявитель, являясь недропользователем сдал в 2010 года драгметалла на сумму 95 млн. рублей.

В дополнительном заявлении от 03.09.2012 заявитель отметил, что в оспариваемом решении в отношении вышепоименованных контрагентов указано о том, что товарно-материальные ценности от производственной базы ООО «Декалог» по улице Южная, дом 12 в городе Магадане, куда они доставляются самими поставщиками, в последующем перегружались в автомобили заявителя, которыми доставлялись к месту осуществления работ. Данные факты, установленные налоговым органом, опровергают его же выводы о фиктивности поставок ТМЦ и ГСМ спорными поставщиками.

По мнению ООО «Днепр» налоговый орган необоснованно приравнивает факт возможного нарушения контрагентами заявителя требований законодательства при осуществлении их хозяйственно-финансовой деятельности с фактом реального наличия конкретных финансово-хозяйственных операций по приобретению и поставке ТМЦ и ГСМ, используемых обществом в своей хозяйственной деятельности. В подтверждение факта реальности операций, в том числе, и в части заключения сделок по приобретению товарно-материальных ценностей у спорных поставщиков, заявитель сослался на судебные акты Арбитражного суда Магаданской области, вынесенные в 2011-2012 годах и вступившие в законную силу согласно которым не только с заявителя, но и с иных покупателей взыскана задолженность за неоплаченные ранее товарно-материальные ценности.

В Арбитражном суде Магаданской области рассматривались 3 дела: № A37-2936/2012, №А37-2931/2012, №А37-2911/2012, по заявлениям ООО «Кирин», ООО «Рэд Ривер Эквипмент», ООО «Конект» к ООО «Днепр» о взыскании задолженности по договорам поставки ТМЦ за 2010 год, а также имеются судебные акты о включении в реестр требований кредиторов сумм задолженности указанных выше контрагентов, признанных кредиторами. В частности, вступившие в законную силу решения по делам №A37-2291/2012 (банкротство ООО «Эвенголд»), №А37-2292/2012, №А37-458/2012; №А37-1943/2012 и другие судебные дела.

Следовательно, спорные поставщики являются реально существующими юридическими лицами, осуществляющими финансово-хозяйственную деятельность по поставке ТМЦ, в том числе, запасных частей к технике и ГСМ, а также активными участниками арбитражных процессуальных правоотношений.

Заявитель указал и на нарушения процессуального характера, допущенные в рамках проведенной налоговой проверки. В частности, указал, что выписки банков с информацией по движению денежных средств по счетам контрагентов являются недопустимыми доказательствами, поскольку указанные документы запрошены налоговым органом в нарушение положений части 2 статьи 86 НК РФ, а именно, не в рамках мероприятий налогового контроля самих контрагентов. Указанный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности, Постановлениями Президиума ВАС РФ № 10407/08 от 13.11.2008, №10846/08 от 13.11.2008, Определением ВАС РФ от 02.08.2012 г. № ВАС-9380/12 «Об отказе в передачи дела в Президиум ВАС РФ». Эти документы в нарушение требований статьи 101 НК РФ не были приложены к акту проверки, в связи с чем, подлежат исключению из числа доказательств.

Заявитель считает недопустимым использование в качестве доказательств по настоящему делу экспертного заключения № 994/12/11 от 14 декабря 2011 года, составленного по результатам экспертных исследований, проведённых руководителем ООО «МС-ОЦЕНКА», поскольку проведение данной экспертизы осуществлялось в рамках реализации положений договора № 1 от 09.03.2011, заключённого между Межрайонной ИФНС России № 3 по Магаданской области и ООО «МС-ОЦЕНКА». Вступившими в законную силу судебными актами по делу № A37-1794/2011 уже была дана правовая оценка аналогичным договорным отношениям между налоговым органом и ООО «МС-ОЦЕНКА» и суды пришли к выводу о невозможности принимать в качестве допустимых доказательств соответствующие экспертные заключения. Данную правовую позицию необходимо учитывать при рассмотрении настоящего дела на основании части 1 статьи 6 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», статьи 7 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статьи 16 АПК РФ.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа в отношении налога на прибыль, в части исключения из состава затрат расходов, понесенных по договору подряда, заключенного с ООО «Маштехресурс» относительно ремонта ШОФ в поселке Бурхала.

03.06.2010 между ООО «Днепр» (Заказчик) и ООО «Маштехресурс» (Подрядчик) заключен договор подряда, согласно п. 1.1 которого Подрядчик обязуется в установленный срок выполнить по заданию Заказчика ремонт ШОФ в п. Бурхала Ягоднинского района по ул. Бурхалинская, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

В подтверждение обоснованности понесенных расходов по сделке с контрагентом ООО «Маштехресурс» представлены: договор подряда от 03.06.2010, счета-фактуры от 30.09.2010 № 02 на сумму 14 652 485 руб., в т. ч. НДС - 2 235 124,85 руб., справки по форме КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.09.2010, акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, смета на общестроительные работы. При этом налоговый орган не оспаривает реальность проведения ремонтных работ в отношении поименованного объекта.

Представитель ответчика с заявленными требованиями не согласен, по основаниям, изложенным в отзыве от 10.08.2012 г., дополнении к отзыву от 30.08.2012, от 21.09.2012, указав по существу следующее (т.3, л.д.76,т.10).

Полученная вне рамок проведения выездной налоговой проверки информация в отношении участников сделок (контрагентов ООО «Днепр»), не считается полученной с нарушением норм статей 89, п.4 ст.101 НК РФ.

Использование в качестве доказательства заключения экспертизы отвечает положениям норм НК РФ. Техническая экспертиза проведена на основании договора № 1 от 09.03.2011, в соответствии с п. 4.3 которого исполнитель (ООО «МС - Оценка») поручает производство экспертизы конкретному эксперту и предупреждает его об ответственности по ст. 129 НК РФ, о чем составляется расписка, данная расписка приложена к заключению эксперта, дополнительным соглашением № 1 от 15.03.2011 общество в лице директора ФИО3 предупреждено об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ. Проведение экспертизы руководителем ООО «МС-Оценка» ФИО3 не противоречит требованиям закона и не свидетельствует о его необъективности и предвзятости.

По результатам проверки, налоговым органом исключена из состава расходов стоимость ремонтных работ по договору подряда, заключенного с подрядчиком ООО «Маштехресурс» в 3 квартале 2010 года, ввиду отсутствия необходимой техники, имущества, трудовых ресурсов для их осуществления, и о недостоверности данных, отраженных в первичных учетных документах и счете-фактуре, выставленных подрядчиком.

В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО «Маштехресурс» установлено, что данная организация внесена в список организаций, имеющих признаки налоговых рисков по следующим критериям рисков: отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера; представление «нулевой» бухгалтерской и налоговой отчетности; отсутствие основных средств.

Согласно анализу движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Маштехресурс» установлено, что денежные средства за оказанные ООО «Днепр» ремонтно-строительные услуги не поступали, за период с 15.02.2010 по 05.08.2011 поступило 20 494 299,29 руб., в т.ч. 20 492 030,88 руб. от ОАО «Колымаэнерго» за металлопрокат, из них 20 485 000 руб. с разницей в 1-3 дня были перечислены за субподрядные работы согласно письмам ООО «МАК Стандарт». Организация не осуществляла денежные операции по оплате расходов, возникающих при ведении предпринимательской деятельности (расходы, связанные с доставкой, хранением материальных ценностей; с содержанием и эксплуатацией, ремонтом и техническим обслуживанием собственного и (или) арендованного склада, офиса; и прочие расходы на управление организацией, расходы на коммунальные, почтовые, телефонные услуги и расходы, связанные с выплатой заработной платы и уплаты налогов и пр.).

Поэтому ответчик пришёл к выводу в том, что заявитель в нарушение ст.252 НК РФ не правомерно включил в состав расходов, связанных с производством и реализацией продукции (товаров, услуг) затраты стоимости ремонтных работ ШОФ расположенной по адресу: в п. Бурхала, Ягоднинского района, ул. Бурхалинская контрагентом ООО «Маштехресурс» в сумме 12 417 360 рублей.

Заявитель дополнительно с учётом постановления суда кассационной инстанции представил письменные пояснения от 06.08.2013, в которых указал.

Как из оспариваемого решения налогового органа, так и из его первоначального отзыва (лист 10) следует, что анализ сведений, отраженных на расчетных счетах контрагентов Общества показал, что платежи, подтверждающие ведение хозяйственной деятельности организациями не осуществляются (аренда зданий, аренда транспортных средств, производственные расходы). Однако данные утверждения инспекции не основаны на представленных ими же выписках по счетам названных контрагентов. Если проанализировать указанные выписки, то можно увидеть следующее.

ООО «Рэд Ривер Эквипмент», ООО «Конект», ООО «Кирин», ООО «Витал», ООО «Семеко», ООО «Элис», ЗАО «Алтэк» производят оплату со своих расчетных счетов за следующие услуги:

- ООО «Датаком», за сертификат ЭПЦ, доступ к системе электронного документооборота «Контурн-Экстерн»;

- ООО «Гостиница Магадан-Плюс», за аренду помещений и возмещение коммунальных расходов;

- ООО «Декалог», за погрузо-разгрузочные работы;

-ООО «Вымпел-Коммуникации», за услуги связи;

- ОАО «Дальневосточная компания электросвязи» Магаданский филиал, за услуги связи;

- ФГУП НТЦ «Атлас», за обновление базы «Гарант»;

- ООО «Трансэкспедиция», за доставку и хранение контейнеров. Кроме того, контрагенты осуществляют также платежи банкам за расчетно-кассовое обслуживание, а также платежи по уплате налогов и сборов.

ООО «Днепр» считает, что налоговый орган неправомерно утверждает об отсутствии у контрагентов заявителя условий для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, что подтверждается документами, представленными налоговым органом.

Налоговый орган на странице 8 отзыва указал, что первичные документы, подтверждающие выполнение работ по договору подряда от 03.06.2010 г., заключенному с ООО «Маштехресурс», содержат недостоверные сведения. Однако утверждая о недостоверности сведений, налоговый орган не указал, какие именно сведения являются недостоверными и в каких конкретно первичных документах недостоверные сведения содержаться.

Заявитель на проверку представил документы: - договор подряда от 03.06.2010 г., заключенный между ООО «Днепр» и ООО «Маштехресурс»; смету на общестроительные работы к договору подряда от 03.06.2010 г.; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 30.09.2010 г.; справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.09.2010 г.; счет-фактуру № 002 от 30.09.2010 г. При этом со стороны налогового органа претензий к вышеуказанным документам, в том числе и к их оформлению, не предъявлено.

Кроме того, дополнительно заявитель указал, что согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ. Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Поэтому, тот факт, что работы по договору подряда от 03.06.2010 г. не оплачены, не может являться основанием для исключения из расходов стоимости выполненных работ, в соответствии с первичными документами.

Ответчик, в дополнительном пояснении от 30.07.2013 с учётом выводов суда кассационной инстанции привёл те же доводы и возражения, что и при первоначальном рассмотрении дела.

В частности указал. Оплата стоимости выполненных ремонтных работ налогоплательщиком исполнителю ООО «Магтехресурс» не проводилась, что следует из материалов выездной проверки, пояснений руководителя и не оспаривается самим налогоплательщиком.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в представленных книгах покупок за 3 и 4 квартала 2010 года счет - фактура № 2 от 30.09.2010 не находит своего отражения. В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы должны быть документально подтверждены. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако ни при проведении выездной налоговой проверки, ни в судах первой, апелляционной, кассационной инстанций ООО «Днепр» документально не подтвердил произведенные расходы. При изложенных обстоятельствах, ООО «Днепр» в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно включены в состав расходов, связанных с производством и реализацией продукции (товаров, услуг) затраты по оказанию ремонтных услуг по ремонту ШОФ расположенного по адресу: в п. Бурхала, Ягоднинского района, ул. Бурхалинская контрагентом ООО «Маштехресурс» в размере 12 417 360 рублей.

Проверкой также установлены и отражены в оспариваемом решении иные обстоятельства, косвенно свидетельствующие о невозможности осуществления спорной хозяйственной операции.

По условиям заключенного с ООО «Маштехресурс» договора подряда от 03.06.2010 подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить ремонт ШОФ в п. Бурхала Ягоднинского района. Работы осуществляются иждивением подрядчика, затраты по приобретению, доставке и разгрузке материалов и оборудования включаются в цену работ по договору и оплачиваются заказчиком. Согласно показаний ФИО4, изложенных в протоколе допроса № 75/1 от 14.11.2011, ремонтные работы проводились рабочей силой ООО «Маштехресурс». Доставку работников и ТМЦ до п. Бурхала производил ООО «Маштехресурс». Из приведенных показаний следует, что ООО «Маштехресурс» субподрядную организацию для проведения подрядных работ не привлекало.

Между тем в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Маштехресурс» технического персонала, транспортных средств, техники, имущества, необходимых для выполнения работ не имеет, бухгалтерская и налоговая отчётность содержит нулевые показатели. Оплата расходов, необходимых для осуществления указанной деятельности, не производилась.

Совокупность указанных фактов, по мнению налогового органа, подтверждает невыполнение и невозможность выполнения ремонтных работ ООО «Маштехресурс». Как указал ответчик, данная позиция налогового органа согласуется с судебной практикой высших судебных инстанций. В частности, с Постановлением Президиума ВАС РФ от 5 июля 2011 г. №17545/10.

В силу п. 1 ст. 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

При этом в соответствии с п. 2 ст. 93.1 НК РФ в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля. Следовательно, информация о движении денежных средств по счетам контрагентов не может быть признана недопустимым доказательством по основаниям пункта 2 статьи 86 НК РФ.

Соответствующая позиция изложена и в письме Центрального банка Российской Федерации от 07.03.2012 № 34-Т. В данном письме также указано, что в случае направления налоговыми органами по основаниям, предусмотренным ст. 93.1 НК РФ, в кредитные организации надлежащим образом оформленных требований о предоставлении документов (информации) у кредитных организаций отсутствуют основания для непредставления в налоговые органы таких документов (информации).

С учетом изложенного, доводы Заявителя о недопустимости принятия в качестве доказательств выписок банков с информацией о движении денежных средств по счетам контрагентов ООО «Днепр» являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В качестве допустимого доказательства следует признать и экспертное заключение от 14.12.2011 № 994/12/11.

Пунктом п.2.2.5 Договора Инспекции № 1 от 09.03.2011 о предоставлении услуг, заключенного с ООО «МС-Оценка» предусмотрено, что Исполнитель оказывает услуги Заказчику по сопровождению и защите в судах общей юрисдикции, арбитражных судах на основании дополнительного соглашения к данному договору. В рассматриваемом случае, дополнительного соглашения по сопровождению и защите в судах интересов Инспекции не заключалось, что исключает заинтересованность ООО «МС-Оценка» в результатах проведенной технической экспертизы.

Кроме того, при проведении технической экспертизы перед специалистом ООО «МС-Оценка» ФИО3 на разрешение был поставлен вопрос о правильности расчета норм расходов дизельного топлива и смазочных материалов, отраженных в представленных налогоплательщиком актах на списание ГСМ. В экспертном заключении № 994/12/11 специалист 000 «МС-Оценка» ФИО3 указал, что для проверки правильности расчета расхода дизельного топлива согласно представленных актов списания, необходимо иметь более полную информацию по комплектации исследуемой землеройной техники. Также необходима информация о выполнении объема и вида работы выполненной каждой единицей землеройной техники в исследуемый период.

Таким образом, ФИО3 не сделал заключения по поставленному налоговым органом вопросу в виду недостаточности представленных материалов, что свидетельствует о его независимости при проведении технической экспертизы.

В постановлении от 06.05.2013 по настоящему делу суд кассационной инстанции указал, что, проверяя вывод Межрайонной инспекции о проявленной обществом неосторожности и неосмотрительности при выборе контрагентов, судами не исследовался вопрос об обстоятельствах привлечения в качестве поставщиков вышеуказанных контрагентов.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск. Следовательно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты хозяйственной деятельности должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента не могут быть возложены на бюджет. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Вышеизложенная правовая позиция находит подтверждение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09, согласно которому по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, необходимого оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

ООО «Днепр» работает с «проблемными поставщиками» с 2008 года. При этом контрагенты Заявителя ООО «Кирин», ООО «Конект», ООО «Витал», ООО «Эллис», ООО «Семеко» зарегистрированы и находятся по одному адресу <...>, располагаются на одном этаже, отгрузка ТМЦ должна осуществляться всеми контрагентами с одного и того же склада (<...>), принадлежащего ООО «Декалог».

В отношении руководителя ООО «Декалог» ФИО5 Управлением ФСБ России по Магаданской области вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 02.04.2013.

Данное постановление от 02.04.2013 налоговым органом приобщено к материалам судебного дела. Правовым основанием для приобщения настоящего постановления явилась позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Определении 30.01.2008 года по делу № 492/08, в соответствии с которым полученные сотрудниками следственных органов в соответствии с требованиями законодательства материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно постановлению от 02.04.2013 ФИО5 в составе организованной преступной группы организовал преступную деятельность по обналичиванию денежных средств, которая заключалась в следующем.

Предприниматели Магаданской области обращались лично к нему для того, чтобы получить в виде наличной денежной массы деньги, которые имелись на счетах, возглавляемых ими предприятий, и в дальнейшем получить незаконное возмещение стоимости налога на добавленную стоимость. Эти предприятия, в основном, являлись организациями-недропользователями и поэтому имели право на получение налогового вычета.

Согласно преступному плану в указанный период ФИО5, поддерживая с Печерицей А.В., ФИО6, ФИО7, и ФИО8 прочные отношения, основанные на нахождении последних в служебной зависимости от ФИО5, создал конгломерат юридических лиц без намерения осуществления предпринимательской деятельности с единственной целью - создание видимости приобретения товарно-материальных ценностей в отсутствие товара, в который вошли ООО «Семеко», ООО «Коннект», ООО «Витал», ООО «Эллис».

При этом ФИО9 являлся одновременно учредителем, руководителем ООО «Коннект», руководителем ООО «Ред Ривер Эквипмент» и финансовым директором 000 «Декалог», ФИО6 являлся учредителем, руководителем ООО «Семеко» и одновременно заместителем директора по безопасности в ООО «Декалог», ФИО7 являлась учредителем, руководителем 000 «Витал» и одновременно финансовым директором в ООО «Декалог», ФИО8 являлся учредителем, руководителем 000 «Эллис» и одновременно финансовым менеджером ООО «Декалог».

Из вышеизложенного следует, что контрагенты ООО «Днепр» и ООО «Декалог» являются взаимозависимыми лицами.

Данные организации заключали фиктивные сделки по поставке товарно-материальных ценностей, то есть оформляемые в отсутствие реально поставляемого товара, с юридическим лицом из числа недропользователей, имеющим в соответствии с п. 6 ст. 164 НК РФ право на применение налоговой ставки 0 процентов при налогообложении на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, с учетом давних деловых отношений ООО «Днепр» не могло не знать о способах и методах ведения контрагентами своей предпринимательской деятельности.

Таким образом, налоговым органом установлено, что ООО «Днепр» действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было быть известно о нарушениях допущенных поименованными контрагентами.

Следует заметить, что наряду с «проблемными контрагентами» поставщиками дизельного топлива и товарно-материальных ценностей ООО «Днепр» являлись и добросовестные организации: ООО «Валькирия», ООО «ТК Центрторг», Филиал «Модерн Машинер и Ко».

Проверкой установлено, что ремонт техники должен был осуществляться ООО «Днепр» собственными силами. Расходы на ремонт основных средств и иного имущества включаются в состав расходов, связанных с производством и реализацией (пп.2п.1 ст.253 НК РФ). Затраты на ремонт должны быть обоснованны и документально подтверждены. Подтверждением проведения ремонтных работ являются следующие документы: приказ руководителя организации на проведение ремонта; дефектная ведомость, содержащая обоснование необходимости проведения ремонта, в которой требующие устранения неисправности узлов и механизмов, которые должны быть выявлены в ходе проведения инвентаризации основных средств. Документами, подтверждающими ремонт основных средств, является дефектная ведомость, акт об осмотре техники, которые предусматривают отражение неисправных узлов и агрегатов и дальнейшее их назначение (утиль, металлолом, восстановление), а также определяются меры для их устранения. При установке запасных частей, взамен изношенных (сломанных) должно быть выписано требование-накладная на отпуск материалов на сторону (по форме № М-15, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а). В случае не пригодности запасных частей и сдачи их в металлолом налогоплательщик составляет акт оприходования металлолома после ремонта техники и документы, подтверждающие его реализацию.

Основываясь на выше изложенном, требованием об истребовании №1504 от 11.11.2011 (вручено лично представителю ООО «Днепр» ФИО10 11.11.2011) налоговый орган истребовал у ООО «Днепр» дефектные ведомости и накладные за проверяемый период, для подтверждения факта потребности запасных частей и проведения ремонтных работ техники, участвующей в производстве. ООО «Днепр» не предоставил по требованию вышеуказанные документы без объяснения на то причин.

Также в ходе проведения анализа регистров бухгалтерского учета установлено, что налогоплательщик в проверяемом периоде не производил оприходование возвратных отходов в виде запасных частей, использованных в производстве и не подлежащих восстановлению, и не осуществлял реализацию лома черных металлов, образовавшегося в процессе производства в ходе замены большого количества запасных частей и агрегатов. В связи с чем, налоговый орган приходит к выводу, что расходы на ремонт основных средств и иного имущества не подтверждены.

Налоговым органом дополнительно в суд 1 инстанции представлены доказательства- выписки банков по счётам контрагентов ООО «Днепр», а также постановления о привлечении в качестве обвиняемого ФИО5, приговоры суда относительно ФИО8, ФИО11 (т.12-14).

С учётом вышеизложенного и принимая во внимание выводы суда кассационной инстанции, налоговый орган считает, что решение налогового органа в оспариваемой части законно и обоснованно, что является основанием для отказа в удовлетворении требований ООО «Днепр».

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей сторон, исследовав и оценив совокупность представленных в дело письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, указаний суда кассационной инстанции суд пришёл к следующему выводу.

Решением суда от 18.10.2012г требования заявителя удовлетворены (т.10 л.д.108). Постановлением ШААС от 31.01.2013 №06АП-5932/2012 решение оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогового органа без удовлетворения (т.11, л.д.42)

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.05.2013 № ФОЗ-1530/2013 (т.11, л.д.104) решение суда 1 инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены и дело передано на новое рассмотрение в суд 1 инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал, что выводы суда 1 инстанции о необоснованном доначислении налога на прибыль, соответствующие пени, штрафы и возмещении в бюджет НДС преждевременны, поскольку судом не дана правовая оценка всем доводам налогового органа. Суды, делая вывод о несоблюдении налоговым органом требований пункта 3.1 статьи 100 НК РФ в части не приложения к акту проверки выписок банков, не исследовали правомерность действий межрайонной инспекции применительно к требованиям пункта 14 статьи 100 НК РФ. Судом не принято в качестве допустимого доказательства экспертное заключение от 14.12.2011 № 994/12/11 в подтверждение обстоятельств, связанных с ремонтом тяжёлой техники, в том числе и, в части того, что стоимость исправной техники без учёта стоимости ремонтных работ значительно ниже стоимости запчастей, использованных при ремонте. При этом судом не дана оценка экспертного заключения, в частности п.2.2.5 договора от 09.03.2011 № 1, заключённого налоговым органом с ООО «МС-Оценка». Судом не исследовался довод налогового органа о том, что ООО «Днепр» при выборе спорных контрагентов не проявил должной осмотрительности и не дана оценка применительно к положениям пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами необоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В частности, суд не дал оценку доводам налогового органа о том, что спорные контрагенты зарегистрированы и находятся по одному адресу, отгрузка товаров осуществлялась с одного и того же склада и общество (заявитель) не могло не знать о деятельности своих контрагентов.

Согласно положениям, закрепленным подпунктом 15 части 2 статья 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В соответствии со статьёй 13 ГК РФ, Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 1.07.1996г « О некоторых вопросах, связанных с применением части ФИО12 РФ», статьёй 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемый акт может быть признан недействительным при наличии в совокупности одновременно двух критериев, когда он не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

Статьей 137 НК РФ предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Статья 45 Конституции Российской Федерации закрепляет государственные гарантии защиты прав и свобод и право каждого защищать свои права всеми, не запрещенными законом способами. Конституционной обязанностью каждого является уплата законно установленных налогов, что закреплено ст.57 Конституции РФ.

Судом установлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Днепр" зарегистрировано в ЕГРЮЛ за № <***>, является действующим юридическим лицом с осуществлением деятельности по добыче руд и песков драгоценных металлов, имеет действующие лицензии (т.3, л.д.46).

Заявитель является плательщиком налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, что являлось основанием для надлежащего исполнения публичной обязанности по уплате налогов в порядке, установленном главой 21, 25 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ).

В отношении ООО «Днепр» налоговым органом на основании решения № 19 от 12.10.2011г (т.4, л.д.21) проведена выездная налоговая проверка в части правильности и полноты исчисления, своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2010. Результаты проверки оформлены актом проверки № 6 от 19.03.2012 (т.2, л.д.1-106).

По результатам данной проверки 23.04.2012 принято Решение № 6 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1, л.д.35).

Решение № 6 от 23.04.2012 заявителем частично оспорено в УФНС России по Магаданской области посредством подачи апелляционной жалобы, по результатам рассмотрения которой УФНС России по Магаданской области вынесло Решение от 04.07.2012 г. № 11-21.1/3857об отказе в удовлетворении.

По характеру спора и согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган, принявший акт, решение или совершивший действия (бездействие), то есть непосредственно на налоговом органе лежит обязанность доказать обоснованность и законность решения в оспариваемой части.

Как следует из материалов дела, заявителем оспаривается решение по двум видам налогов:

- налога на прибыль (п.1.2 раздел 1.2.1.1, 1.2.1.3-1.2.1.10 решения, т.1 л.д.36-106);

- налога на добавленную стоимость (п.1.5 решения, т.1 л.д.110).

Правоотношения, возникающие с разрешением спорных правоотношений, подлежат рассмотрению в соответствии с правовыми нормами глав 21 и 25 Налогового кодекса РФ и применительно к установленным фактическим обстоятельствам по спорным эпизодам.

По налогу на прибыль.

ООО «Днепр» в соответствии со статьёй 246 НК РФ является плательщиком налога на прибыль. Прибылью в смысле применения главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Заявитель осуществляет деятельность по добыче драгметаллов, имеет действующие договора купли-продажи драгметалла с кредитными учреждениями, в рамках исполнения которых сдаёт драгметалл на реализацию (т.5,6).

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) документами, которые косвенно подтверждают произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо учитывать реальность и обоснованность этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

По общему правилу, закрепленному пунктом 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действовавшему в спорный период) все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

По материалам выездной налоговой проверки установлено, что заявитель списал на расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг) стоимость приобретенных услуг, связанных с оказанием ремонтных работ ООО «Маштехресурс» в сумме 12 417 360 рублей по счет-фактуре №002 от 30.09.2010 на сумму 14 652 485 рублей, включающий, в том числе НДС 2 235 124,85 рублей.

Основанием выполнения ремонта ШОФ в п. Бурхала Ягоднинского района по ул. Бурхалинская явился договор от 03.06.2010, заключенный между ООО «Днепр» и ООО «Маштехресурс» (т.3 л.д.134-142, т.5, л.д.57-59). Из пояснений сторон и материалов выездной проверки следует, что спорный объект находится по месту осуществления деятельности заявителя - п.Бурхала, Ягоднинский район ул.Бурхалинская. В подтверждение выполнения факта услуг по ремонту налогоплательщиком налоговому органу был представлен пакет документов, подтверждающий осуществление хозяйственных операций применительно к данному виду услуг. В частности представлены: договор подряда от 03.06.2010, смета на общестроительные работы, счёт-фактура № 002, оформленные акта сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (т.3, л.д.134-139, т.6, л.д.68-72).

Согласно договору от 03.06.2010 работы подлежали выполнению в срок до 30.09.2010.

Представленная в дело смета на общестроительные работы, акты выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ содержит перечень видов и операций строительно-ремонтных работ, их стоимость.

Первичные учётные документы содержат весь перечень информации, подлежащий отражению в учётных документах, что налоговым органом и не оспаривается. Юридических пороков первичные учётные документы не содержат.

Совершенные заявителем хозяйственные операции в рамках договора подряда от 03.06.2010г, как и операции со стороны контрагента подтверждены документами первичного бухгалтерского учёта по установленной форме, не содержат юридических пороков и отклонений от утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100 «По учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ».

Судом установлено, что каких-либо отклонений акты выполненных строительных работ против сметы, не содержат, и являются идентичными.

Судом не установлено, а налоговым органом не доказано, что представленные налогоплательщиком в подтверждение документы первичного учёта не соответствуют утвержденным формам либо содержат недостоверные, фиктивные сведения. Суду такие доказательства не представлены.

Признавая неправомерным включение в состав расходов вышепоименованной суммы, налоговый орган не смог конкретно указать основания, исключающие реализацию заявителем права на применение при исчислении налога на прибыль фактически понесенных расходов. Причём из материалов проверки и доказательств по делу следует, что факт понесения расходов, связанных с выполнением ремонтных работ, налоговым органом не оспаривается.

Действительно, выполненные работы заявителем не оплачены, что установлено налоговой проверкой и не оспаривается налогоплательщиком. Однако указанное обстоятельство не является основанием для исключения расходов в части проведенных общестроительных работ при определении налогооблагаемой прибыли.

Налоговый орган не учёл, что согласно учётной политики ООО «Днепр», расходы, принимаемые им для целей налогообложения учитываются по методу начисления. Порядок учёта расходов при данном методе определен положениями статьи 272 НК РФ. Такие расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ.

Из чего следует, что законодатель при данном методе начисления не ставит факт отнесения на расходы стоимости работ (услуг) от факта их оплаты. Поэтому довод налогового органа о том, что услуги по ремонту не оплачены, не являются основанием для их исключения из состава расходов.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно. В рассматриваемом случае условия сделки не содержат таких условий, при наличии которых не может быть определена связь между доходами и расходами. Не указал на наличие таких условий и налоговый орган ни в оспариваемом решении, ни в отзыве на заявление.

Согласно части 2 статьи 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов признается:

- дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги);

- дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

В спорной ситуации датой материальных расходов признана дата подписания акта приемки и дата составления справки о стоимости выполненных работ 30.09.2010. В этой части со стороны налогового органа замечаний не последовало.

Кроме того, понесенные расходы по ремонту ШОФ в пос. Бурхала имеют прямое отношение к производственной деятельности заявителя, поскольку направлены непосредственно на осуществление деятельности по добыче драгметалла, право, на которое удостоверено лицензией в целях получения дохода, что является основной целью ООО «Днепр».

Далее, как следует из материалов налоговой проверки, налоговый орган уведомлением № 11 02.11.2011 в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ в связи с проведением налоговой проверки, и с целью выяснения обстоятельств имеющих значение для полноты проверки согласно статье 92 НК РФ уведомил налогоплательщика о необходимости провести осмотр производственной территории, помещений ООО «Днепр», расположенных в посёлке Бурхала (т.5, л.д.57). По результатам осмотра был оформлен протокол.

Из совокупности обстоятельств, изложенных в протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 11/1 от 14.11.2011 следует вывод, что на территории производственной базы ООО «Днепр» имеется административное здание, боксы для ремонта техники, значительное количество техники, емкостей для хранения ГСМ, помещения для складирования и хранения ТМЦ, товарно-материальные ценности, имеется общежитие, гараж. При этом содержание данного протокола не позволяет сделать вывод о том, что осмотренные помещения, в том числе и ШОФ, расположенные по адресу <...> находятся в ненадлежащем состоянии, в отношении которых длительное время не проводился ремонт.

Поскольку осмотр проводился в порядке статьи 92 НК РПФ для целей выяснения обстоятельств имеющих значение для выводов относительно полноты проверки, в том числе и обстоятельств, связанных с получением услуг по ремонту, проведенному ООО «Маштехресурс» и связанных с ними расходами, то такие обстоятельства подлежали безусловному выяснению и соответственно отражению в протоколе осмотра.

Однако в протоколе не отражены обстоятельства, имеющие прямое отношение к услугам по ремонту ШОФ.

Поэтому представленные в дело доказательства, в том числе документы первичного учёта относительно спорной сделки - ремонту ШОФ, налоговым органом не опровергнуты.

Следовательно, эти обстоятельства в совокупности с представленными документами первичного учёта хозяйственных операций опровергают утверждения налогового органа о мнимости проведения ремонтных работ.

Оценивая доводы налогового органа о мнимости проведения ремонтных работ, основанных на косвенных доказательствах, в частности анализе деятельности контрагента заявителя - ООО «Маштехресурс» и его недобросовестности, суд находит их не основанным на положениях налогового законодательства. Однако, недобросовестность контрагента ООО «Маштехресурс» не влечёт автоматического признания недобросовестности действий ООО «Днепр» по заключению договора и его исполнению и соответственно не может повлиять на его права в сфере налоговых правоотношений. Анализ представленных в дело выписок движения денежных средств по счёту ООО «Магтехресурс» не позволяет сделать однозначный вывод о невозможности последнего осуществлять деятельность по ремонту, в том числе и посредством заключения договоров субподряда.

Как правильно указал заявитель согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилирования налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, Пленум определил критерии при наличии в совокупности, которых возможно признание получения налогоплательщиком налоговой выгоды, а именно: налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Однако как отмечено выше таких доказательств, как в отдельности, так и в совокупности, применительно к данному виду налога- налогу на прибыль налоговым органом не представлено, как и не представлено доказательств взаимозависимости, либо аффилированности заявителя с его контрагентами.

Таким образом, совокупность документов первичного учёта, в подтверждение реальности совершенных хозяйственных операций сторонами договора подряда применительно к деятельности заявителя направлены непосредственно для осуществления ООО «Днепр» деятельности по добыче драгметалла в целях получения дохода.

Документы, первичного учёта, представленные в подтверждение совершения хозяйственных операций отвечают требованиям, предъявляемым нормативными правовыми актами, и не содержат юридических пороков, что могло бы повлечь их нелегитимность.

Следовательно, налоговый орган неправомерно при исчислении налога на прибыль за 2010 год исключил из состава затрат расходы в сумме 12 417 360 рублей по счет-фактуре № 02 от 30.09.2010 на сумму 14 652 485 рублей (в том числе НДС 2 235 124,85 рубля), понесенные ООО «Днепр» в связи с проведенным ремонтом ШОФ в пос. Бурхала, поскольку эти действия основаны на соблюдении положений статьи 272 НК РФ.

Далее из материалов дела также следует, что из состава расходов исключены и расходы понесенные заявителем по приобретенным товарно-материальным ценностям и топлива в 2010 году в отношении следующих контрагентов: ООО «Кирин», ООО «Витал», ООО «Конект», ООО «Семеко», ООО «Эльгранд», ЗАО «Алтэк».

Признавая неправомерным включение заявителем в состав расходов стоимости приобретенных ТМЦ и ГСМ у вышепоименованных контрагентов, налоговый орган признал, что заключенные сделки создают только видимость приобретения основных средств и расчетов за них и не имеют какой-либо экономической оправданности, поскольку преследуют цель вовлечения в хозяйственный оборот денежных средств с их дальнейшим обналичиванием, имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщика требованиям налогового законодательства. Целью указанных сделок явилось искусственное создание документооборота для необоснованного получения налоговой выгоды путем применения налоговых вычетов по НДС. При этом ответчик исходил из документальной неподтвержденности фактов закупки, поставки и доставки товарно-материальных ценностей по всей цепочке поставщиков для дальнейшей перепродажи в адрес заявителя, поскольку контрагентами прямых поставщиков заявителя являются организации (ООО «Респект», ООО «Вико», ООО «Бизнес Полюс», ООО «Элайтис», ООО «Экси»), со счетов которых денежные средства за якобы поставленные товары перечисляются на расчетные счета ООО «Анаком», ООО «Лайнтрасс», ООО «Ак Идель», ООО «Сильвер», ООО «Сталк» и др., последним звеном в цепочке расчетов являются ООО «Эльгранд», ООО «Арик», ООО «Аристо», ООО «АвтоТрейдинг», ООО «Алекон», ООО «Креатив», со счетов которых не перечисляются денежные средства за приобретенные товары, происходит их обналичивание либо зачисление на банковские карты физических лиц, причастных к указанной группе организаций.

Как отметил ответчик, созданная система «карусельного» движения денежных средств, поступивших от ООО «Днепр» по договорам поставки на счета ООО «Семеко», ООО «Конект», ООО «Элис», ООО «Витал», ООО «Рэд Ривер Эквипмент», ЗАО «Алтэк», и так далее, имеет цель прикрытия сделок противных основам правопорядка без намерения создать соответствующие им правовые последствия, в качестве основания для перевода указанных денежных средств и придания финансовым операциям законного вида указывается на перечисление денежных средств в счет оплаты по договорам поставки запасных частей, оборудования, комплектующих, дизельного топлива.

Обналичивание денежных средств на последних этапах в особо крупных размерах, с учетом отсутствия возможности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность в заявленных размерах свидетельствует о безтоварности хозяйственных операций и применении необоснованной налоговой выгоды, осуществлении документооборота в рамках договоров поставки, а не об осуществлении реальных финансово-хозяйственных операций.

Таким образом, налоговый орган пришёл к выводу в том, что в отношении указанных лиц имело место наличие бестоварных поставок, то есть фиктивность сделок.

Однако данные утверждения налогового органа опровергаются установленными им же обстоятельствами. Как следует из решения налоговый орган установил, что местом отгрузки запчастей и ГСМ в адрес ООО «Днепр» является территория производственной базы ООО «Декалог» по улице Южная, дом 12 в городе Магадане, куда они (ТМЦ и ГСМ) доставляются самими поставщиками, там товары перегружаются в автомобили заявителя, которыми доставляются к месту осуществления работ. Сами спорные поставщики ТМЦ являются посредниками в операциях по поставке товаров. Эти обстоятельства опровергают утверждение налогового органа о бестоварности сделок с вышеуказанными поставщиками. Факт оплаты (частичной оплаты) также следует из материалов проверки и налоговым органом не оспаривается. Наличие движимого и недвижимого имущества для ведения деятельности по добыче драгметалла, подтверждается материалами проверки и налоговым органом не оспаривается. Поэтому вывод налогового органа о бестоварности поставок ТМЦ И ГСМ, следует признать необоснованным.

Все хозяйственные операции, проводимые налогоплательщиком, должны оформляться оправдательными первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (часть 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Во исполнение Постановления Правительства РФ от 8 июля 1997г № 835 «О первичных учетных документах», постановлением Госкомстата РФ России от 25.12.98 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций», постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", утверждены первичные документы, составление которых обязательно при совершении определенных хозяйственных операций. Первичные учётные документы должны соответствовать фактическим обстоятельствам по движению ТМЦ в определённой хронологической последовательности. Требования к порядку составления первичных документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и, безусловно, к достоверности содержащихся в них сведений, и отсутствии в них противоречивости (п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Причём, как следует из материалов налоговой проверки, налоговым органом не установлено нарушений вышеназванных нормативных правовых актов, регламентирующих порядок оформления хозяйственных операций, а также не указано о не соответствии первичных учётных документов их требованиям в части учёта торговых операций, операций по работе строительных машин и механизмов. Отсутствуют в материалах дела и доказательства недостоверности сведений, внесенных в первичные учётные документы, отражающих определенные хозяйственные операции.

По сути, как правильно указал ООО «Днепр», ответчик безосновательно отождествил факт возможного нарушения контрагентами заявителя требований законодательства при осуществлении их хозяйственно-финансовой деятельности с фактом реального наличия конкретных финансово-хозяйственных операций по приобретению и поставке ТМЦ и ГСМ, используемых заявителем в своей хозяйственной деятельности.

Как правильно отметил заявитель в оспариваемом решении, а также на странице 10 отзыва налоговый орган указывает, что анализ расчетных счетов спорных контрагентов Общества показал, что платежи, подтверждающие ведение хозяйственной деятельности организациями не осуществляются (аренда зданий, аренда транспортных средств, производственные расходы).

Между тем, данные утверждения инспекции не основаны на представленных ими же выписках. Проанализировав и исследовав указанные выписки, судом установлено, что ООО «Рэд Ривер Эквипмент», ООО «Конект», ООО «Кирин», ООО «Витал», ООО «Семеко», ООО «Элис», ЗАО «Алтэк» производят оплату со своих расчетных счетов, в частности за следующие услуги:

ООО «Датаком», за сертификат ЭПЦ, доступ к системе электронного документооборота «Контурн-Экстерн», ООО «Гостиница Магадан-Плюс», за аренду помещений и возмещение коммунальных расходов; ООО «Декалог», за погрузо-разгрузочные работы; ООО «Вымпел-Коммуникации», за услуги связи; АО «Дальневосточная компания электросвязи» Магаданский филиал, за услуги связи; ФГУП НТЦ «Атлас», за обновление базы «Гарант»; ООО «Трансэкспедиция», за доставку и хранение контейнеров. Причём наличие в выписках сведений о платежах за доставку и хранение контейнеров, опровергает вывод налогового органа о том, что контрагенты не ведут хозяйственной деятельности, в частности по приобретению товарно-материальных ценностей.

Поименованные контрагенты осуществляют также платежи банкам за расчетно-кассовое обслуживание, а также платежи по уплате налогов и сборов.

Таким образом, утверждения налогового органа об отсутствии у контрагентов заявителя условий для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, голословны, поскольку из представленных им же документов следует, что поставщики оплачивают расходы по аренде помещений, услуги связи, погрузо-разгрузочные работы, услуги банка, осуществляют платежи по налогам и сборам, из чего можно сделать вывод, что данные организации осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельностью.

В дополнительном заявлении ООО «Днепр» отметил, что доказательством реальности осуществления деятельности названными контрагентами является размещение в электронной базе документов, размещённых на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (в разделе: «Банк решений арбитражных судов» информации о множестве дел, с участием спорных поставщиков: ООО «Кирин», ООО «Витал», ООО«Конект», ООО «Семеко», ООО «Эльгранд», ЗАО «Алтэк» и т.д., которые в различные периоды, в том числе, в 2011-2012 годах обращались в Арбитражный суд Магаданской области о взыскании со своих контрагентов денежных сумм за неоплату/неполную оплату за поставленные ТМЦ (топливо и запасные части).

Проверяя доводы заявителя, судом установлено, что действительно решениями Арбитражного суда Магаданской области, в том числе, вступившими в законную силу, требования контрагентов были удовлетворены, что опровергает утверждения налогового органа о бестоварности сделок по поставке ТМЦ и ГСМ и подтверждает реальность хозяйственных операций.

Арбитражным судом Магаданской области вынесены решения по делам №A37-2936/2012, А37-2931/2012, А37-2911/2012, по заявлениям ООО «Кирин», ООО «Рэд Ривер Эквипмент», ООО Конект» к заявителю - ООО «Днепр» о взыскании задолженности по договорам поставки ТМЦ за 2010 год. Указанные решения вступили в законную силу.

Из содержания названных судебных актов следует, что судом установлено наличие не только обязательственных отношений между ООО «Днепр» и спорными контрагентами по договорам поставки (ст.309,454,486 ГК РФ), но и установлен факт и размер задолженности по переданным ООО «Днепр» товарно-материальным ценностям, то есть установлена реальность хозяйственных операций (т.14). Установленные судом обстоятельства и их правовая оценка, сделанная в вышепоименованных судебных актах не могут быть судом переоценены в рамках данного дела.

Кроме этого, заявления вышепоименованных контрагентов о включении в реестр требований кредиторов по аналогичным делам по договорам поставки, но с иными лицами удовлетворены судом. В частности, дело № A3 7-2291/2012 (банкротство ООО «Эвенголд»), № А37-2292/2012, №А37-458/2012; №А37-1943/2012, что также исключает переоценку установленных судебными решениями обстоятельств, подтверждающих осуществление хозяйственной деятельности спорными контрагентами.

То есть данные обстоятельства подтверждают тот факт, что спорные поставщики являются реально существующими юридическими лицами, осуществляющими финансово-хозяйственную деятельность по поставке ТМЦ, в том числе, запасных частей к технике и ГСМ, реализующими свое право на судебную защиту.

Проверяя довод налогового органа о том, что спорные контрагенты - ООО «Кирин», ООО «Конект», ООО «Витал», ООО «Эллис», ООО «Семеко» зарегистрированы и находятся по одному адресу <...>, располагаются на одном этаже и зарегистрированы по одному и тому же адресу, что, по его мнению, свидетельствует об их недобросовестности, суд находит неубедительным. Действительно указанные организации зарегистрированы по улице Пролетарская дом 8, однако каждый из них арендует самостоятельный офис и имеет отличные номера. Налоговый орган не учёл, что адрес регистрации состоит не только из наименования города и улицы, но имеет и иные отождествляющие признаки, в частности номера офисов, если здание используется для административно-хозяйственной деятельности. При чём, как отмечено выше стоимость аренды помещений ими оплачивалась.

Представленное налоговым органом в отношении руководителя ООО «Декалог» ФИО5 Управлением ФСБ России по Магаданской области постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 02.04.2013, не является доказательством недобросовестности ООО «Днепр». Более того, указанное постановление в рассматриваемом споре не может быть принято в качестве доказательств в силу положений статей 67,68 АПК РФ, поскольку являются не относимыми и не допустимыми доказательствами. Также не подлежит принятию в качестве доказательств приговор Магаданского городского суда в отношении директора ООО «Магаданская горная компания» ФИО13, директора ООО «Барий» ФИО11 по основаниям ст.67,68 АПК РФ. Представленные приговоры вынесены в отношении руководителей недропользователей, которые не имеют отношения к рассматриваемому спору. Упоминание в приговорах суда тех же поставщиков, с которыми ООО «Днепр» имел отношения по приобретению товарно-материальных ценностей, не может свидетельствовать о недобросовестности заявителя и их сговоре с целью минимизации налоговых обязательств (т.14).

Представленный налоговым органом приговор в отношении ФИО8, бывшего директора ООО «Элис» суд не принимает в качестве доказательств, поскольку из материалов данного дела следует, что взаимоотношения ООО «Днепр» и ООО «Элис», отраженные в оспариваемом решении имели место при ином директоре – ФИО14, что следует из договора от 15.12.2009г, счёт-фактур (т.8, л.д.126,138).

Не нашли своего подтверждения доводы налогового органа о том, что водитель ФИО15 отрицает факт перевозки нефтепродуктов в адрес ООО «Днепр». Перевозка нефтепродуктов подтверждена доказательствами по делу - первичными учётными документами. Кроме того, протокол опроса свидетеля ФИО15 составлен в рамках проверки иного юридического лица – ООО «Днепр-Голд» (т.7,л.д.107,108,118).

Следовательно, совокупность изложенных обстоятельств позволяет суду признать выводы налогового органа относительно спорных поставщиков, несостоятельными. Поэтому исключение из состава затрат расходов, понесенных заявителем в связи с приобретением ТМЦ И ГСМ к имеющейся и используемой горной технике в процессе добычи драгметалла, неправомерно. Сумма расходов, исключенных из состава затрат составила 29 353 085 рублей, что отражено на листе 78 акта проверки, из которых (т.2, л.д.78):

ООО «Кирин» - 5 163 112 рублей (дизельное топливо), ООО «Витал» - 3 354 492 рублей (запасные части), ООО «Конект» -6 359 840 рублей (запасные части), ООО «Семеко» - 5 109 304 рублей (запасные части), ООО «Элис»- 2386 266 рублей (запасные части, материалы), ООО «Рэд Ривер Эквипмент»-1 806 868 рублей (запасные части), ЗАО «Алтэк» -5 173 203 рублей (запасные части). До начисленные суммы налога на прибыль по эпизодно сверены сторонами в акте сверки от 31.08.2012 (т.10, л.д.67-70). В судебном заседании размер до начисленного налога на прибыль сторонами не оспаривался.

Налог на добавленную стоимость.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом согласно п. 1 пп 6 ст.164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации, в том числе драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

Согласно п.8 статьи 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые органы предоставляется строго определенный перечень документов. В отношении правомерности применения заявителем в проверяемый период ставки 0 процентов, спора между сторонами нет.

Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода (квартала), как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

По общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщику предоставлено право, уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Порядок и основания применения налоговых вычетов определены пунктом 1 статьи 172, в силу которого налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих принятие на учет.

Заявителем оспаривает действия налогового органа в части сумм налоговых вычетов, возмещенных в рамках ранее проведенных камеральных проверок по итогам налоговых периодов в течение 2010 года (п.2.5 акта проверки, т.2 л.д.83).

Как следует из оспариваемой части решения, основания к отказу вытекают из правовой оценки тех обстоятельств, которые имели место быть установленными в отношении эпизода по налогу на прибыль по спорным контрагентам: ООО «Кирин», ООО «Витал», ООО «Конект», ООО «Семеко», ООО «Эльгранд», ЗАО «Алтэк», а именно по признаку бестоварности сделок, отсутствия реальных хозяйственных операций, недобросовестности контрагентов ООО «Днепр».

Поскольку судом дана правовая оценка и сделан вывод относительно спорных контрагентов по поставкам ТМЦ И ГСМ в 2010 году, то суд не находит оснований для повторности их оценки, за исключением оценки обстоятельств, связанных с принятием ТМЦ и ГСМ на учёт, что является обязательным в силу положений пункта 1 ст.172 НК РФ и использованием данных запчастей при производстве, то есть при ведении деятельности по подготовке к добыче и фактической добыче драгметалла.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа и толкования в совокупности положений правовых норм статей 164,165, 169, 171, 172 НК РФ следует, что право на применение налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость поставлено в прямую зависимость от соблюдения налогоплательщиком законодательно установленных условий: товары (работы, услуги) приобретены и поставлены на учет для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, счета-фактуры оформлены в соответствии с императивными требованиями ст. 169 НК РФ. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия по возмещению НДС.

Из доказательств по делу следует, что ТМЦ и ГСМ, приобретенные заявителем у вышеперечисленных контрагентов, были доставлены на производственную базу пос. Бурхала и приняты на учёт, и в последующем использованы в производственной деятельности по добыче драгметалла в 2010 году, что подтверждается первичными учётными документами, оформлением которых сопровождаются все хозяйственные операции (т.6-9). При этом ни из акта проверки, ни из решения налогового органа не следует, что первичные учётные документы, подвергнутые проверке налоговым органом, имели неточности либо содержали недостоверные сведения. Из чего следует, что они не имеют юридических пороков и соответственно не могут быть исключены из доказательств, подтверждающих соблюдение требований части 1 статьи 172 НК РФ в части их принятия к учёту.

Положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами.

Необходимость приобретения материальных ценностей - запасных частей к горной техники обусловлена осуществлением добычи драгметаллов и необходимостью поддержания её в технически исправном состоянии, обеспечивающем возможность добычи. Заявитель имеет значительное количество горной техники, погрузчиков и автомобилей (17 единиц), в том числе и импортной, необходимых для использования при производстве горных работ (п.2.3 акта проверки, т.2 л.д.80). Значительный объём использованных запасных частей к горной технике, как следует из пояснений заявителя, обусловлен тем, что хозяйствующий субъект в течение многомесячного периода осуществляет реальную деятельность по добыче драгоценных металлов в экстремальных условиях - условиях Крайнего Севера, где присутствует вечная мерзлота, неблагоприятные погодные условия, крайне высокая плотность горных пород. Соответственно работа горной техники в таких условиях приводит к выходу из строя техники и влечет более частую замену запасных частей.

По спорным контрагентам представлены документы, поименованные в положениях статьи 169,171,172 НК РФ, в том числе подтверждающие реальность хозяйственных операций по фактам приобретения, доставки и принятия на учёт товарно-материальных ценностей, а именно налогоплательщиком представлены, кроме счёт- фактур и книг покупок, товарные накладные (торг-12), приходные ордера (М-4), товарно-транспортные накладные (1-Т), путевые листы.

Довод налогового органа относительно того обстоятельства, что частично приобретались запчасти бывшие в употреблении суд оценивает критически, поскольку как правильно отметил заявитель, зачастую такие запчасти могут быть использованы для замены и значительно ниже стоимости новых запчастей. При этом налоговый орган не указал и документально не подтвердил, что приобретенные запчасти бывшие в употреблении не могут быть использованы по назначению и приобретены со значительным износом.

Доводы налогового органа о том, что проведенная техническая экспертиза опровергает полное использование приобретенных запасных частей и производственную целесообразность замены запасных частей, суд оценивает критически.

Экспертное заключение № 994/12/11 от 14 декабря 2011 года, составленное по результатам экспертных исследований, проведённых руководителем ООО «МС-ОЦЕНКА не может быть признано судом допустимым в качестве доказательств по настоящему делу

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что проведение данной экспертизы осуществлялось в рамках реализации положений договора № 1 от 09.03.2011, заключённого между Межрайонной ИФНС России № 3 по Магаданской области и ООО «МС-ОЦЕНКА» (т.4, л.д.23).

В соответствии с пунктом 1 договора № 1 от 09.03.2011 о предоставлении экспертных услуг и услуг по оценке, заключенного Инспекцией с ООО «МС - Оценка» заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанность по оказанию экспертных услуг и услуг по оценке объектов по заданию заказчика в целях выполнения мероприятий налогового контроля при проведении проверок и выполнения иных функций. Согласно пункту 2.2.5 указанного договора исполнитель также оказывает услуги заказчику по сопровождению и защите в судах общей юрисдикции, арбитражных судах, органах государственной власти и управления на основании дополнительного соглашения к договору. По смыслу основных положений статьи 95 НК РФ при производстве экспертизы эксперт должен быть независим, он не может находиться в какой- либо зависимости от органа или лица, назначивших экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Исходя из буквального прочтения и истолкования положений пункта 2.2.5 о предоставлении экспертных услуг, следует обязанность эксперта по сопровождению и защите заказчика в судах общей юрисдикции, арбитражных судах, органах государственной власти и управления, а не своего экспертного заключения, что обоснованно вызывает сомнения в независимости эксперта, при проведении назначенной налоговым органом экспертизы.

Из представленного экспертного заключения не следует, что эксперт был предупреждён о налоговой ответственности, установленной статьёй 129 НК РФ, за отказ от участия в проведении налоговой проверки или дачу заведомо ложного заключения, что следует из пункта 4.1 договора (т.4 л.д.40-79). Договор от 01.12.2010 № 1 о предоставлении услуг был заключен не с конкретным экспертом, а с юридическим лицом ООО «МС-Оценка». Доказательств о предупреждении эксперта ФИО3, проводившего экспертизу по постановлению налогового органа об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в материалах дела отсутствует. Представленная в дело расписка от 30.03.2011 свидетельствует о предупреждении эксперта только о налоговой и административной ответственности (т.4, л.д.31).

Следовательно, экспертное заключение подлежит исключению из числа доказательств, поскольку из положений пункта 2.2.5 договора усматривается нарушение принципа независимости эксперта.

На основании изложенного, с учетом положений части 3 статьи 64 и статьи 75 АПК РФ экспертное заключение 994/12/11 от 14.12.2011, вынесенное экспертом ФИО3 не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства.

Данная позиция суда следует из выводов судов, сделанных в судебных актах относительно правовой оценки данного доказательства (экспертного заключения) по делу № А37-1794/2011, в решении суда от 12.01.2012, в постановлении 6ААС от 03.04.2012 № 06АП-802/2012 (лист постановления 13), в постановлении суда кассационной инстанции от 04.07.2012 № ФОЗ-2264/2012, в определении ВАС об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного суда РФ от 08.11.2012 « ВАС-14360/2012

При наличии указанных судебных актов относительно правомерности исключения названного экспертного заключения из числа доказательств, иное истолкование условий п.2.2.5 договора исключено.

Далее, суд находит обоснованным довод заявителя о том, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки допущены существенные нарушения требований НК РФ, поскольку им использованы доказательства, полученные с нарушением законодательства о налогах и сборах.

В частности к материалам налоговой проверки приобщены выписки банков с информацией по движению денежных средств по счетам контрагентов, что является недопустимыми доказательствами, поскольку указанные документы запрошены налоговым органом в нарушение положений части 2 статьи 86 НК РФ, а именно, данные доказательства получены не в рамках мероприятий налогового контроля самих контрагентов. Указанный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности, Постановлениями Президиума ВАС РФ № 10407/08 от 13.11.2008, № 10846/08 от13.11.2008, Определением ВАС РФ от 02.08.2012 г. № ВАС-9380/12 «Об отказе в передачи дела в президиум ВАС РФ», на что правильно указал заявитель.

Статья 101 НК РФ регламентирует порядок производства по делу о налоговом правонарушении, в том числе устанавливает процедуру вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включающую в себя ряд требований к должностным лицам налоговых органов и условий осуществления ими отдельных процессуальных действий.

Целью приведенного в статье 101 НК РФ правового регулирования является создание системы гарантий прав налогоплательщиков, поэтому федеральный законодатель предусмотрел в качестве возможного правового последствия несоблюдения должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, отмену решения налогового органа.

В абзаце втором пункта 14 статьи 101 НК РФ содержится понятие "существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки" и указывается, что нарушение таких условий является основанием для отмены решения налогового органа.

К таким существенным условиям отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств совершения налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах и поэтому не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Вместе с тем из положений статьи 101 НК РФ следует обязанность налогового органа обеспечить участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Причём выписки банков не были приложены и к акту проверки, что является нарушением пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, обязывающего налоговый орган без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки документы, подтверждающие факт налогового правонарушения и выписки из них. Неисполнение налоговым органом обязанностей по направлении доказательств, полученных в рамках налоговой проверки, которые отсутствуют у налогоплательщика, существенно нарушают права заявителя, поскольку лишают его права на представление своих возражений и доводов.

В рассматриваемом случае налоговый орган не предоставил налогоплательщику возможность ознакомиться с дополнительными доказательствами, полученными при проведении проверки, представить свои пояснения и возражения с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из материалов дела следует, что выписки банков представлены налоговым органом только в суд 1 инстанции при новом рассмотрении дела в суде (т.12-14). Эти выписки не были предметом исследования при первоначальном рассмотрении дела. Кроме того, исследовав дополнительно представленные доказательства (запросы в кредитные учреждения, ответы, выписки) суду не представляется возможным установить в рамках каких конкретно мероприятий, и какого налогоплательщика данные доказательства получены, поскольку из направленных запросов не представляется возможным установить в рамках проверки какого конкретного налогоплательщика налоговым органом истребованы выписки банка. Исследование данных выписок кредитных учреждений, в частности пометки налогового органа (т.12-14) позволяет суду сделать вывод о том, что данные выписки были получены при проверке иного налогоплательщика - ООО «Днепр-Голд». В рамках налоговой проверки заявителя - ООО «Днепр» налоговым органом запросы в кредитные учреждения не направлялись. Следовательно, представленные налоговым органом доказательства следует признать полученными с нарушением требований налогового законодательства. При таком положении следует признать, что налоговым органом нарушены положения пункта 14 статьи 101 НК РФ, влекущие безусловную отмену решения в оспариваемой заявителем части.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом установлено, что главной целью налогоплательщика, являлось получение от осуществления реально экономической деятельности, а не получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В рассматриваемом деле налоговый орган не представил доказательств, что ООО «Днепр» действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров знал или должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений, подложности представленных документов либо иных обстоятельствах, свидетельствующих о нарушении норм действующего законодательства.

Приведенные доводы налоговым органом основаны на предположениях, документально не подтверждены, что не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения, возмещения НДС.

Также следует отметить, что до начисленные суммы НДС в отношении спорных контрагентов ранее были подтверждены при проведенных камеральных проверках. При этом никаких новых обстоятельств относительно спорных контрагентов и хозяйственных операций в рамках выездной налоговой проверки, налоговым органом не установлено.

Иные доводы приведенные сторонами в судебном заседании и изложенные в письменных пояснениях в подтверждение своих правовых позиций, признаются судом не имеющими правового значения по данному спору, поскольку не могут повлиять на выводы суда.

Следовательно, налоговый орган неправомерно отказал в возмещении ранее подтвержденного налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 5 458004 рублей (из которых 2 квартал 2010 года 3 007 208 рублей, 3 квартал – 691 480 рублей, 4 квартал- 1 759 316 рублей), что также отражено в акте сверки.

Таким образом, суд пришёл к выводу о недоказанности налоговой инспекцией наличия у заявителя и его поставщиков намерений и целей на получение необоснованной налоговой выгоды и документальном не подтверждении обществом права на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, налога на прибыль в рассматриваемой правовой ситуации.

Следовательно, по изложенным выше основаниям неправомерно начисление заявителю пени в порядке статьи 75 НК РФ и привлечение его к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ.

В подпункте 4 пункта 5 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Пункт 1 статьи 112 Кодекса содержит перечень смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно подпункту 3 пункта 1 названной статьи Кодекса судом или налоговым органом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 названной статьи.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса (пункт 3 статьи 114 Кодекса).

Из изложенных правовых норм следует, что установление смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств при применении налоговой ответственности является обязанностью, а не правом налогового органа в силу прямого указания закона.

То есть, привлекая налогоплательщика к налоговой ответственности и исчисляя размера штрафа в федеральный бюджет -151 259,99 рублей, в бюджет субъекта в сумме 1 469 193,20 рублей (с учётом переплаты раздел 1.12 решения, п.1.12.1.5, т.1, л.д.225) налоговый орган не установил наличие обстоятельств отягчающих либо смягчающих обстоятельств, что также является нарушением требований статей 112, 114, подпункта 4 пункта .5 статьи 101 НК РФ.

Судом установлено, что налоговый орган при вынесении оспариваемого решения № 6 не устанавливал обстоятельства смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Не были соблюдены требования вышеприведенной нормы и вышестоящим налоговым органом при рассмотрении апелляционной жалобы.

Суд с учетом положений ст.67,68,71 АПК РФ оценив установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, что нашло подтверждение и при рассмотрении дела в суде, в их совокупности и взаимосвязи, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 162 АПК РФ, их влияние на соответствие действий налогового органа правовым нормам главы 21 Налогового кодекса РФ, пришел к выводу об обоснованности требований заявителя.

Поэтому при изложенных обстоятельствах, суд считает требования заявителя в оспариваемой части подлежащими удовлетворению.

С учетом изложенного, суд пришёл к выводу, что решение налогового органа № 6 от 23.04.2012г в оспариваемой части, а именно:

- в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2010 года в размере 5 458 004 руб.,

- в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 8 354177 руб., из которых зачисляемый в федеральный бюджет в размере 835 496 руб. и начисления налога на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта РФ в размере 7 518 681 руб.,

- в части начисления пени в сумме 878 220, 48 руб. по налогу на прибыль организаций, из которых зачисляемый в федеральный бюджет 82 259,36 руб. и 795 961,12 руб., зачисляемый в бюджет субъекта РФ;

- в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 1 617057,39 рублей, из которых 150 985,99 руб., подлежащего зачислению в федеральный бюджет и 1 466 071,40 руб., подлежащий зачислению в бюджет субъекта РФ, подлежит признанию недействительным и не подлежащим применению.

Расходы по госпошлине в соответствии со статьёй 110 АПК РФ подлежат отнесению ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 182, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявление удовлетворить. Признать недействительным решение № 6 от 23.04.2012г в оспариваемой части, а именно:

- в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2010 года в размере 5 458 004 руб.,

2. Взыскать с ответчика в пользу заявителя возмещение расходов по госпошлине в сумме 4 000 рублей, о чём выдать исполнительный лист.

3. Решение подлежит немедленному исполнению с момента получения его копий сторонами, но вступает в законную силу по истечении срока на обжалование.

4. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Л.П. Комарова