Гражданский кодекс часть 1

Заявитель, ОАО «Чукоткосвязьинформ» обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области о признании не действительным решения от 25 декабря 2006г № 01-10/2354 ипредписания от 20 декабря 2006г № 40.

Заявитель, оспаривая решение указал, что антимонопольным органом ОАО «Чукоткасвязьинформ» признан доминирующим на рынке универсальных услуг электрической связи и совершившим действия по установлению, поддержанию монопольно высокой цены на услуги по переключению абонентского номера по письменному заявлению абонента на другую абонентскую линию в помещении, расположенному по другому адресу и находящемся во владении или пользовании этого абонента, ущемляющим интересы неопределенного круга лиц. Одновременно антимонопольным органом выдано предписание № 40 от 20 декабря 2006г на перечисление в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства в сумме 265,6 тыс.руб., рассчитанная комиссией ответчика и предписано согласовать обоснованный тариф с Управлением ФАС РФ по Магаданской области. Антимонопольным органом сделан вывод о нарушение п.1 части 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006г № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Заявитель не согласен с размером до начисленного дохода, ввиду неверного его исчисления.

В частности, заявитель указал, что в размер исчисленного дохода включен налог на добавленную стоимость, поскольку при оплате стоимости услуг, заявитель в соответствие со ст.168 НК РФ в цену услуг дополнительно включал НДС, который оплачивался покупателем услуг и соответственно в последующем перечислялся плательщиком (ОАО «Чукоткасвязьинформ») в бюджет. Согласно п.1 ст.248 НК РФ при определении доходов, подлежат исключению суммы налогов, предъявленные налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг). Поэтому сумма излишне до начисленного дохода составила 31240,68 руб. Кроме данного основания, заявитель оспаривает сумму до начисленного дохода и по иным основаниям, а именно, в части порядка формирования цены услуги (дополнительной). Цена дополнительной услуги составила 2300 руб., установлена Приказом от 14.12.2005г № 318 «Об утверждении тарифов на дополнительные услуги местной телефонной связи», что отражено в пп.4.2 п.4 Прейскуранта. В подтверждение, представлен расчет дополнительной услуги, цена на которую сформирована с учетом: трудозатрат и технологических операций. Однако заявитель указал, что частично с доводами ответчика в части завышения цены дополнительной услуги согласен, но отмечает, что цена по его расчету должна быть 1520 руб. против 700 руб., рассчитанной антимонопольным органом. Непосредственно с указанной цены должен был быть исчислен доход, подлежащей уплате в федеральный бюджет. По расчету сумма дохода составляет 114 250,17 руб., которая и перечислена платежным поручением № 147 от 29.01.2007г.

Административный орган находит оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве от 10 мая 2007г № 01-10/1049(т.1, л.д.122) и дополнительном отзыве 01-10/1746 от 2.08.2007г (т.2).

В отзыве на заявление УФАС указал, что оснований для признания решения и предписания недействительным нет. Административным органом установлено нарушение заявителем ст.10 ФЗ от 26.07.2006г № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в установление, поддержание монопольно высокой цены на услугу, связанную с переключением абонентского номера по письменному заявлению абонента на другую абонентскую линию, и в помещение, расположенном по другому адресу и находящемся во владении и пользовании абонента. Установленный тариф в сумме 2300 руб. признан монопольно высоким, поскольку при его формировании заявителем применены завышенные показатели трудозатрат, излишне включены технологические операции, необусловленные системой оплаты труда. Тариф на данную услугу согласно расчету Управления ФАС составляет 700 руб. В связи с чем, заявителю было предложено перечислить необоснованно полученный доход в федеральный бюджет, произвести экономически обоснованный тариф, предварительно согласовав его с Управлением.

В части расчет дохода, подлежащего уплате вследствие применения в течение 2006г завышенного тарифа, то он рассчитан исходя из общей стоимости услуг полученных от покупателей (физических и юридических лиц) по первичным учетным данным заявителя. При проверке расчета тарифа на данный вид дополнительной услуги, антимонопольным органом установлено излишнее включение технологических операций, которые не соотносятся с системой оплаты труда электромонтеров и заключенными договорами на оказание услуг.

Выданное предписание вытекает из решения и его основной целью является устранение нарушений антимонопольного законодательства, и не допущение нарушений в будущем. Поэтому антимонопольный орган, предписав заявителю разработать и согласовать экономически обоснованный тариф, исходило и исходит из ФЗ «О защите конкуренции».

Установив фактические обстоятельства спора, выслушав доводы и возражения сторон, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит оспариваемое постановление незаконным и подлежащим отмене.

При этом суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение 3-х месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания в суд или арбитражный суд, что установлено ст.52 ФЗ 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствие со статьей 2 ст.1 ФЗ 135-ФЗ, его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно ст.3, федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Из материалов дела следует, заявитель является субъектом естественных монополий и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг общедоступной электрической связи Чукотского автономного округа, что не оспаривается ни одной из сторон и подпадает под положения ФЗ от 26.07.2006г № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Статьей 10 ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, что включает запрет на совершение действий, занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в частности на установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Понятие монопольно высокой цены товара установлено законодателем статьей 6 ФЗ, под которой признается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В соответствие со статьей 28 ФЗ «О связи», тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если их установление не предусмотрено федеральным законом и законодательством РФ о естественных монополиях. Перечень услуг связи, в отношении которых установлены регулируемые цены, определены постановлением Правительства РФ № 637. Услуга по переключению абонентского номера не включена в данный перечень и является дополнительной услугой. Следовательно, цена данной услуги формируется исполнителем самостоятельно, исходя из необходимых затрат, расходов для производства данной услуги и прибыли.

В соответствие с п.125 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи, утвержденных Постановлением правительства РФ № 310 от 18 мая 2005г (в ред. Постановлений Правительства РФ от 30.06.2005 N 408, от 29.12.2005 N 828, от 05.02.2007 N 77), в случае если внесение изменений в договор повлекло необходимость выполнения оператором связи соответствующих работ, эти работы подлежат оплате стороной, по инициативе которой были внесены изменения в условия договора.

Из чего следует, что необусловленные договором услуги подлежат оплате той стороной, по инициативе которой были внесены изменения в условия договора. Переключение абонентского номера на иную линию, не входит в общий перечень услуг по данному виду договора.

По материалам дела следует, что заявителем нарушен порядок формирования цены услуги (тарифа) на переключение заказчика на абонентскую линию в помещении, расположенному по другому адресу и находящемся во владении или пользовании этого абонента и на основание его заявления.

Оспаривая выводы ответчика о неправомерности включения в тариф определенных технологических операций, заявитель ссылается на неправильное толкование и применение ФЗ «О связи» Правил предоставления услуг…

Тариф на данный вид дополнительной услуги, что следует из расчета, установлен 2300 руб. и сложился из: операций по обработке заявления абонента и внесение изменений в договор; кроссировку пары в кроссе и в распределительном шкафу, проверки регулировки линии, протяжка телефонного провода в коридоре либо на лестничной площадке – 2 электромонтера 40 мин., комнатная проводка, установка телефонных розеток 1 электромонтер 15 мин., проход до распределительного шкафа абонента и обратно- 2 электромонтера и 60 мин.

Вместе с тем, суд находит, что вывод антимонопольного органа о завышение тарифа на дополнительную услугу по переключению абонента, правомерен и основан на экономическом анализе обоснованности включения при формирование цены технологических операций, подлежащих включению. При этом антимонопольным органом учтена экономическая оправданность, документальное подтверждение и соответственно оформление оказанной покупателю услуги.

В ходе проверки ответчиком установлено, что завышение тарифа произошло за счет завышения нормативов времени по данной услуге на 155 мин. Заявителем в расчет стоимости услуги включены временные затраты 248 мин. Тогда как фактически нормативы времени могут быть признаны обоснованными в размере 93 мин.

Вывод ответчика о неправомерном включение заявителем в тариф технологических операций: протяжка телефонного провода в коридоре (на лестничной площадке) – 2 электромонтера 40 мин.; комнатная проводка кабеля - 2 электромонтера 40 мин, установка телефонных розеток 1 электромонтер 15 мин.; проход до распределительного шкафа абонента и обратно - 2 электромонтера и 60 мин., сделан на основе совокупности положений ст.45 ФЗ «О связи», Правил оказания услуг связи.

Услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров, что установлено п.24 Правил. Согласно п.65 Правил переключение абонентского номера на другую абонентскую линию в помещение, расположенное по иному адресу и находящееся во владении или пользовании этого абонента, может быть произведено только по письменному заявлению абонента.

Как установлено п.89 Правил плата за предоставление оператором связи доступа к сети местной телефонной связи взимается однократно при установке оборудования в не телефонизированном помещении.

Следовательно, при возникновении обстоятельств, предусмотренных п.64 Правил, в стоимость услуг не могут быть вторично включены те технологические операции, которые выполняются исполнителем при установке оборудования (телефонизации) в помещении абонента.

Более того, об обоснованности завышения тарифа на переключение свидетельствует то обстоятельство, что фактически исполнителем расчет произведен поминутно из затрат, несущих оператором связи. При этом работа электромонтера, в том числе и совершение конкретных технологических процессов, оценена поминутно относительно каждой операции. Тогда как фактически применяемая система оплаты труда электромонтера определяется твердым размером, и не относится к сдельной системе оплаты труда. Между тем, документального подтверждения выполнения электромонтерами поименованных в расчете тарифа технологических операций, нет. Представленный наряд (образец, т.1 л.д.136) не содержит в себе описание тех операций, которые конкретно выполняются заявителем при оказании дополнительной услуги связи и которые включены заявителем в расчет стоимости дополнительной услуги.

Следовательно, ответчик правомерно пришел к выводу о завышение тарифа на дополнительную услугу связи по переключение абонента.

Применение ответчиком положений пункта 3 ст.51 ФЗ, обязывающее лицо, чьи действия в установленном порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий, следует признать правомерным.

Поскольку методика определения дохода для целей применения ФЗ «О защите конкуренции», ни названным законом, ни иными нормативными правовыми актами не определена, то суд считает возможным применить порядок определения дохода, установленный Налоговым кодексом РФ, в частности исходить из положений ст.40, главы 21 и 25 НК РФ. При определении дохода, ответчик неправомерно в расчет включил сумму налога на добавленную стоимость, полученную заявителем от покупателей услуг. Как правильно указал заявитель, доход - это экономическая выгода в денежной или натуральной форме, которая учитывается в случае возможности ее оценки. По правовой природе налог на добавленную стоимость является косвенным налогом и в силу ст.168 НК РФ его размер дополнительно учитывается к цене (тарифу) товара (услуг, работ). В последующем он подлежит обязательному перечислению в доход федерального бюджета. Кроме изложенного, правомерно заявитель сослался и на ст.248 НК РФ, где указано, что при определение дохода, исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю товаров (услуг, работ).

Из изложенного следует, что ответчиком излишне начислен доход в размере полученного заявителем НДС в сумме 31 240,68 руб. Размер излишне исчисленного НДС не оспаривается ни одной из сторон.

Следовательно, в части дохода 31240,68 руб. оспариваемое решение и предписание недействительно и не подлежит исполнению.

Суд находит подлежащим удовлетворению требование заявителя о недействительности предписания, в котором на него дополнительно возлагаются обязанности по предварительному согласованию тарифа на услуги о переключению абонента по его заявлению с Магаданским УФАС.

Как следует из оспариваемого предписания (л.д.30), кроме прекращения нарушения п.1 ст.10 ФЗ, ответчик указал, что заявителю следует рассчитать и ввести с 1 января 2007г экономически обоснованный тариф на указанную выше услугу, предварительно согласовав его с Магаданским УФАС. Однако суд находит, что установление дополнительной обязанности для заявителя по предварительному согласованию вновь разработанного тарифа, не основан на ФЗ «О защите конкуренции». Функции и полномочия антимонопольного органа определены статьями 22 и 23 ФЗ. Полномочия антимонопольного органа вытекают из его функций. Из перечня и содержания полномочий, определенных статьей 23 ФЗ, их анализа не вытекает право антимонопольного органа возлагать на заявителя обязанности по предварительному согласованию тарифа на 2007г на дополнительную услугу связи.

При этом ответчик не уточнил в силу какой конкретно нормы ФЗ «О защите конкуренции» либо иного нормативного акта, он обладает таким полномочием.

Таким образом, суд находит, что в оспариваемой части предписание недействительно и исполнению не подлежит.

В силу ст.36 ФЗ «О защите конкуренции» исполнение решений и предписаний антимонопольного органа является обязательным и должно быть исполнено в установленный такими решениями и предписаниями срок, а в случае неисполнения- влечет применение мер ответственности. Следовательно, неисполнение оспариваемой части предписания, влечет возникновение оснований для применения к заявителю мер ответственности.

Таким образом, оспариваемой частью решения и предписания затронуты права и законные интересы заявителя, что влечет признание их недействительным и не подлежащим исполнению согласно мотивировочной части данного решения.

В остальной части требования удовлетворению не подлежат.

Расходы по госпошлины, оплаченные заявителем при подаче заявления в суд, подлежат распределению на стороны поровну в соответствии с частью 1 ст.110 АПК РФ, ст.333.17 НК РФ, п.5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 марта 2007 г № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ».

Руководствуясь ст.7,11,64-68,71,75,81, 104,110,167-170,176,177,180,207-211 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Заявление удовлетворить частично, признать недействительным и не подлежащим исполнению:

- решение от 25 декабря 2006г № 01-10/2354 по начислению дохода в сумме 31 240,68 руб.;

- предписание от 25.12.2006г № 01-10/2353 в части «предварительно согласовав его с Магаданским УФАС; части перечисления в федеральный бюджет 31 240,68 руб.». В остальной части отказать.

2. Взыскать с ответчика в пользу заявителя госпошлину 1000 руб. Выдать исполнительный лист по вступлению решения в законную силу.

3. Решение вступает в законную силу по истечении 1 месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. Апелляционная жалоба подается в Шестой арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Магаданской области.

Судья Л.П.Комарова.