Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Е.С. Степановой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.В. Шматовой, рассмотрев в открытом судебном онлайн - заседании в помещении арбитражного суда по адресу: <...>, каб. 310, заявление Банка ВТБ (публичное акционерное общество) (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене постановления от 19.10.2023 о назначении административного наказания по делу № 049/04/14.3-205/2023 об административном правонарушении

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора,- гражданин ФИО1,

при участии представителей:

от заявителя (онлайн) – ФИО2, представитель, доверенность от 31.05.2022 № 14/6-4/14-2022-6-194, паспорт (копии в материалах дела);

от ответчика – ФИО3, ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства Магаданского УФАС России, доверенность от 09.01.2024 № МР/3/24, служебное удостоверение;

от третьего лица – ФИО1, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Банк ВТБ (публичное акционерное общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением № б/н от 09.11.2023 о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 19.10.2023 о назначении административного наказания по делу № 049/04/14.3-205/2023 об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 120 000 руб.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на статьи 30.1-30.3 КоАП РФ, статьи 207-209, 211 АПК РФ и указал, что административный орган посчитал доказанным, что поступление смс-сообщения, направленного 16.02.2023 по сети подвижной радиотелефонной связи на абонентский номер гражданина ФИО1 без его предварительного согласия содержит признаки нарушения требования ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе», в связи с чем действия Банка образуют признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, - нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Однако, Банк считает, что смс-сообщение направлено Банком в целях информирования ФИО1 о наличии для него индивидуального предложения, сформированного исходя из конкретных данных, предоставленных заявителем при заключении договора Управлением продаж и развития клиентской базы Департамента розничного CRM, в задачи и цели которого входит, в том числе, повышение уровня клиентского сервиса и лояльности клиентов.

Параметры расчета указанного в сообщении предложения, направленного Банком, являлись конкретными для ФИО1: доход заявителя - 54 581, 00 рублей. Итоговый лимит ограничен четырьмя доходами и составил с учетом округления 218 000 рублей. Величина дохода определена на основании модельного подхода и имеющейся в Банке информации путем сопоставления профиля заявителя с профилем других клиентов Банка, по которым Банку известен объем дохода. Для оценки клиента Банком использовался весь объем доступной Банку информации ранее предоставленной клиентом, включая его социально-демографический профиль.

При этом, заявитель указал, что согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы «О порядке применения статьи 18 Закона о рекламе от 14.06.2012 под неопределенным кругом лиц в данной норме понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Банк считает, что поскольку предложение, информация о котором направлена ФИО1, носит персонифицированный характер, сформировано непосредственно для ФИО1 с помощью расчета на основании модельного подхода и имеющейся в Банке информации, постольку такое предложение не может представлять интерес для неопределенного круга лиц.

Также Банк указал, что в настоящее время абонентский номер ФИО1 исключен Банком из списка возможных рассылок специальных предложений Банка в рамках директ-маркетинговых кампаний, т.к. согласно статье 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, постольку.

Дополнительно Банк сослался на положения ч. 3 ст. 4.1, ч. 3.2-3.3 ст. 4.1 КоАП РФ и заявил ходатайство в случае установления судом в действиях Банка признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, о применении ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, поскольку абонентский номер ФИО1 исключен Банком из списка возможных рассылок специальных предложений до вынесения постановления административного органа. Кроме того, отсутствуют негативные последствия направления смс-сообщения в адрес ФИО1

В связи с указанными обстоятельствами Банк полагает, что в спорной информации отсутствуют признаки рекламного характера и нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, а также состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель заявителя предъявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении, устно пояснил доводы по существу заявленных требований в обоснование незаконности оспариваемого постановления.

Антимонопольный орган, вынесший оспариваемые постановление, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление № МР/2996/23 от 29.11.2023 и письменных пояснениях, из которых следует, что наличие оснований для вынесения оспариваемого постановления доказано в ходе рассмотрения материалов дела и подтверждено соответствующими доказательствами.

Противоправные действия Банка выразились в нарушении ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, а именно - в направлении на мобильный телефон заявителя 16.02.2023 в 11-09 смс-сообщения со следующим текстом: «Дмитрий, исполняйте желания с кредитной «Картой возможностей» - до 110 дней без % на все. Вам одобрен лимит 218 000 руб. Оформите карту на комфортную сумму, пока действует предложение в любом офисе: vtb.ru/otd(0+).EaHK ВТБ.(ПАО)», без предварительного согласия абонента.

При этом, антимонопольный орган указал на несостоятельность довода Банка об отсутствии в его действиях нарушения норм законодательства о рекламе, т.к. параметры расчета, указанного в направленном Банком сообщении с предложением, являются конкретными для ФИО1 с учетом информации о его доходе, имеющейся в Банке, и не представляют интереса для неопределенного круга лиц, поскольку кроме ФИО1 указанным предложением никто не может воспользоваться, следовательно, указанное предложение не является рекламным.

Обязанность по получению согласия и подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, и рекламораспространителем не является.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

В тексте рассматриваемой рекламы присутствует имя лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Однако обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

При этом, в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Тот факт, что в рассматриваемом смс-сообщении речь идет об одобрении кредитной карты именно для данного клиента - ФИО1, не свидетельствует о не рекламном характере отправленного сообщения.

При этом, административный орган указал, что согласно пояснениям Банка, банковский продукт рассчитан индивидуально. Однако Банком разрабатываются специальные продуктовые и сервисные предложения, основанные на индивидуальном подходе к каждому клиенту.

Таким образом, указание в смс-сообщении информации об одобрении кредитной карты именно для ФИО1, не исключает рекламный характер рассматриваемого смс-сообщения, поскольку распространяемые Банком смс-сообщения об одобрении кредитной карты являются шаблонными для всех клиентов Банка, что позволяет Банку включать в них рекламные материалы и менять исключительно персонализирующие признаки.

По мнению административного органа довод Банка об адресной рассылке лицам, которые могут быть заранее определены в качестве получателей информации, указывает лишь на то, что Банк определил целевую аудиторию рекламы - клиентов и бывших клиентов банка, которым может быть интересно предложение об услугах Банка, и не опровергает того, что рекламные сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно, кто из адресатов под воздействием рекламы обратится в Банк за услугами.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам.

Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель.

Таким образом, рассматриваемое смс-сообщение имеет регулярный характер, не является персональным предложением заявителю, направляется не одному абоненту, а массово и регулярно, содержит в себе сведения, направленные на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержание интереса к нему, а также на побуждение абонента пользоваться услугами продавца товаров.

Соответственно, в действиях Банка ВТБ (ПАО) установлены признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, - нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Относительно довода о возможности назначения судом наказания Банку с учетом применения ч. 3.2 и ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ, административный орган считает, что снижение назначенного административным органом штрафа согласно положениям части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда. При этом реализация данного права не должна осуществляться безосновательно, при отсутствии к тому необходимых предпосылок.

Исключительные обстоятельства должны быть связаны с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, поведением привлекаемого к ответственности юридического лица, с имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Однако, каких-либо доказательств, подтверждающих наличие у Банка исключительных обстоятельств, позволяющих применить к правонарушителю положения 4.3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, а также затруднительного финансового положения Банка в дело об административном правонарушении не представлено.

Факт исключения Банком абонентского номера заявителя из списка возможных рассылок исключительным обстоятельством признан быть не может, так как номер исключен из списка после совершения нарушения и только после подачи заявления в антимонопольный орган.

Отсутствие негативных последствий в результате направления смс-сообщения также не может быть признано исключительным обстоятельством, поскольку с точки зрения объективной стороны состав рассматриваемого правонарушения является формальным, то есть наличие правонарушения определяется независимо от того, наступили или нет вредные последствия.

Таким образом, административный орган полагает, что основания применения положений ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ отсутствуют.

Административное наказание назначено Банку с учетом положений ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, а именно с учетом имеющегося отягчающего обстоятельства - совершения однородного административного правонарушения. При рассмотрении дела смягчающих наказание обстоятельств установлено не было.

В судебном заседании представитель административного органа заявил возражения против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве, и устно пояснил доводы административного органа в обоснование правомерности привлечения заявителя к административной ответственности.

ФИО1, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в судебном заседании поддержал правовую позицию административного органа.

Информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, выяснив фактические обстоятельства дела, суд установил следующее.

Согласно ч. 3 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных в ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

П. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ предусматривает, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в числе прочих, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения; заявление физического лица, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Указанные в ч. 1 и ч. 1.1 ст. 28.1 КоАП РФ материалы, сообщения, заявления подлежат рассмотрению должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях (ч. 2 ст. 28.1 КоАП РФ).

При этом, в силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона.

Из представленных в материалы дела документов следует, что 13.07.2023 Магаданским УФАС России рассмотрено заявление гражданина ФИО1 (вх. № 568-ИП/23 от 21.02.2023) по факту наличия признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении рекламной информации, переданной путем направления смс-сообщения на мобильный телефон заявителя (абонентский номер <***>) без предварительного согласия абонента.

По результатам рассмотрения указанного заявления установлено, что смс-сообщение направлено заявителю в сети оператора сотовой связи ПАО «МТС» с именного номера VTB 16.02.2023 в 11-09 со следующим текстом: «Дмитрий, исполняйте желания с кредитной «Картой возможностей» - до110 дней без % на все. Вам одобрен лимит 218 000 руб. Оформите карту на комфортную сумму пока действует предложение в любом офисе: vtb.ru/otd(0+).БHK ВТБ.(ПАО)».

В качестве подтверждения получения указанной рекламы к заявлению приложен скриншот смс-сообщения.

Магаданским УФАС России в ПАО «МТС» направлен запрос о предоставлении информации (исх. № MP /411/23 от 27.02.2023).

Согласно ответу, представленному ПАО «МТС» 09.03.2023, указанное
сообщение направлено Абонентом - Банком ВТБ (ПАО), (ИНН <***>) на
основании Договора об оказании услуг связи № 177787474005/2022/07/9332/50434409-ИТ от 29.09.2022 и Дополнительного соглашения № 1 к нему, заключенного между ПАО «МТС» и Банком ВТБ (ПАО). Согласно указанному Договору и Дополнительному соглашению, рассылка в данном случае осуществлена по инициативе Абонента (Банк ВТБ (ПАО), а ПАО «МТС» лишь осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить передачу смс-сообщений, не определяя их содержание и текст.

15.03.2023 Магаданским УФАС России в адрес Банка ВТБ (ПАО) направлен запрос о предоставлении информации.

28.03.2023 в адрес антимонопольного органа поступило письмо Банка ВТБ (ПАО), из которого следует, что заявитель обращался в Банк с целью заключения договоров, оформив и подписав заявление на предоставление банковских продуктов, инициативно предоставив свои персональные данные, в том числе номер телефона, указанные в запросе. Согласие на получение от Банка информации рекламного характера о продуктах (услугах) Банка, заявителем не оформлялось.

Для повышения уровня клиентского сервиса и лояльности клиентов банк разрабатывает продуктовые и сервисные предложения, основанные на индивидуальном подходе к каждому клиенту. Информирование клиентов о наличии для них таких персональных предложений от Банка осуществляется в рамках директ-маркетинговых кампаний. Уполномоченное подразделение банка инициирует формирование персонального предложения, разрабатывает план коммуникации и формирует текст коммуникации, определяет срок действия персонального предложения. Банк адресует персональное предложение конкретному, заранее определенному клиенту, предлагая ему оформить продукт на более выгодных для него условиях. Указанное в запросе смс-сообщение от 16.02.2023 направлено Банком в целях информирования заявителя о наличии для него индивидуального предложения, сформированного, исходя из конкретных данных, представленных заявителем при заключении договора.

В настоящее время договорные отношения между банком и ФИО1 отсутствуют. Абонентский номер ФИО1 в настоящее время исключен Банком из списка возможных рассылок. По мнению Банка, спорное сме-сообщение не является рекламой, носит информационный характер, предложение является персонифицированным, в связи с чем нарушением Закона о рекламе не является.

Согласно представленным Банком документам, ФИО1 25.09.2020 оформлено заявление клиента на предоставление комплексного обслуживания в Банке.

Как следует из текста указанного заявления, ФИО1 просит предоставить ему комплексное обслуживание в Банке, в том числе подключить пакет услуг «Мультикарта», а также открыть мастер-счет. В указанном заявлении ФИО1 оформлен отказ на передачу и обработку Банком его персональных данных (фамилии, имени, отчества, пола, даты рождения, номера мобильного телефона, электронной почты).

Указанное заявление не содержит согласия абонента на получение рекламной информации по сетям электросвязи.

Кроме того, 25.09.2020 ФИО1 оформлено заявление о расторжении договора комплексного обслуживания в Банке, соответственно, клиентом Банка он не является.

Распространенная информация по своему содержанию привлекает внимание неопределенного круга лиц к деятельности по оказанию услуг финансовых услуг, а именно оформлению кредитной карты, что формирует и поддерживает интерес к деятельности Банка по оказанию данного вида услуги, тем самым способствуя продвижению такой деятельности на рынке, что по всем признакам соответствует понятию рекламы.

В связи с указанными обстоятельствами, определением от 19.04.2023 возбуждено производство по делу № 049/05/18-71/2023 в отношении Банка ВТБ (ПАО). Указанным определением Банку предложено представить дополнительные пояснения и документы относительно обстоятельств рассматриваемого дела.

Во исполнение определения от 19.04.2023 Банк предоставил письменные пояснения (вх. № 1737 от 12.05.2023), в которых указал, что параметры расчета, указанного в сообщении предложения, направленного Банком, являются конкретными для ФИО1 с учетом информации о его доходе, имеющейся в Банке, в связи с чем интереса для неопределенного круга лиц не представляет, т.к. кроме ФИО1 указанным предложением никто не может воспользоваться.

Согласно письменным пояснениям Банка от 04.07.2023, используемые при формировании индивидуального кредитного предложения для заявителя параметры расчета определены банком путем сопоставления профиля заявителя с профилем других клиентов Банка, по которым Банку известен объем дохода. Для оценки клиента Банком используется весь объем доступной Банку информации, ранее предоставленной клиентом, включая его социально-демографический профиль.

13.07.2023 по результатам рассмотрения материалов дела № 049/05/18-71/2023 Магаданским УФАС России вынесено решение, в соответствии с которым действия Банка ВТБ (ПАО), выразившиеся в направлении 16.02.2023 рекламного смс-сообщения по сети подвижной радиотелефонной связи на абонентский номер гражданина ФИО1 без его предварительного согласия, признаны нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с ч. 5 ст. 39 Закона о защите конкуренции, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно п. 1.2. ст. 28.1.КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.32 КоАП РФ является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В связи с указанными обстоятельствами Магаданским УФАС в отношении Банка ВТБ (ПАО) возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении – 05.10.2023 в 10 час. 00 мин. Банк ВТБ (ПАО) извещен уведомлением от 14.09.2023 № МР/2220/23, которое направлено электронной почтой.

Протокол об административном правонарушении № 2413/23 составлен 05.10.2023 в отсутствие представителя Банка.

О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении – 19.10.2023 в 10 час. 00 мин. Банк ВТБ (ПАО) извещен определением о назначении времени и места рассмотрения дела от 05.10.2023 № ВС/2415/23, которое направлено электронной почтой.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 19.10.2023 в отсутствии представителя Банка вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 049/04/14.3-205/2023.

Не согласившись с результатами рассмотрения дела об административном правонарушении, Банк ВТБ (ПАО) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 19.10.2023 Магаданского УФАС о назначении административного наказания по делу № 049/04/14.3-205/2023 об администартвином правонарушении.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требованияБанк ВТБ (ПАО) неправомерными и неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в гл. 25 АПК РФ, и федеральном законе об административных правонарушениях.

Согласно ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбит-ражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основа-ния для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно п. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является наличие события административного правонарушения. Кроме того, выяснению подлежит виновность лица в совершении административного правонарушения, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространнтель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространнтель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, и рекламораспространителем не является.

В силу ч. 1 и ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно ч. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с ч. 1 ст. 38 Закона о рекламе нарушение физическими и юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечёт за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В силу ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями и рекламораспространителями рекламного законодательства влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 6 и ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В соответствии с ч. 7 ст. 3 Закона о рекламе лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, является рекламораспространителем.

Представленными в материалах дела доказательствами подтверждается, что Банк ВТБ (ПАО) (ИНН <***>, юридический адрес: 191144, <...>, литер А) является рекламораспространителем.

При этом, Магаданским УФАС установлено, что рассматриваемое смс-сообщение имеет регулярный характер, не является персональным предложением заявителю, направляется не одному абоненту, а массово и регулярно, содержит в себе сведения, направленные на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержание интереса к нему, а также на побуждение абонента пользоваться услугами продавца товаров.

Рассматриваемое смс-сообщение является рекламой, распространяется неограниченному кругу лиц, имеет целью формирование и поддержание интереса к услугам Банка и его продвижению, в данном случае к такому продукту Банка, как кредитная «Карта возможностей».

Распространенное Банком смс-сообщение является рекламой, т.к. направляется клиентам Банка, а также иным лицам, которые имеют определенный объем характеристик, исходя из проводимого на момент отправки специального предложения по программе лояльности клиентов.

Также по материалам дела установлено, что 25.09.2020 ФИО1 оформлено заявление о расторжении договора комплексного обслуживания в Банке.

Кроме того, в своем заявлении ФИО1 подтвердил, что им не было дано согласие Банку на обработку своих персональных данных, клиентом Банка он не является.

Таким образом, данные обстоятельства подтверждают, что поступление подобной информации лицу, которое заявку на оформление кредитной «Карты возможностей» не заполняло и не изъявляло желание на получение данной услуги, и свидетельствуют именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации.

Направление 16.02.2023 смс-сообщения по сети подвижной радиотелефонной связи на абонентский номер гражданина ФИО1 без его предварительного согласия содержит признаки нарушения требования ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе».

Таким образом, выявленные нарушения свидетельствуют о нарушении Банком ВТБ (ПАО) требований Закона о рекламе при направлении смс-сообщения ФИО1, что образует объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

При этом, обстоятельства административного правонарушения, совершенного Банком ВТБ (ПАО), подтверждаются представленными в материалах административного дела доказательствами и заявителем с достаточной степенью достоверности не опровергнуты.

Кроме того, обстоятельства, зафиксированные в протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении, подтверждены в ходе судебного разбирательства.

При указанных обстоятельствах содержащийся в оспариваемом постановлении вывод административного органа о нарушении Банка ВТБ (ПАО) требований Закона о рекламе является обоснованным, соответствует обстоятельствам дела и подтверждается представленными в материалы административного дела доказательствами.

Следовательно, установлено наличие события административного правонарушения, что в соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ является обязательным условием для привлечения к административной ответственности.

В то же время, с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в определении от 21.04.2005 № 119-О, арбитражному суду следует не только установить, имело ли место событие административного правонарушения, но также проверить фактические обстоятельства правонарушения и доказательства, свидетельствующие о наличии вины заявителя.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ виновность лица в совершении административного правонарушения должна быть доказана обязательно, поскольку недоказанность вины препятствует привлечению к административной ответственности.

Ст. 2.1 КоАП РФ предусматривает, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность.

При этом, в силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ.

Из разъяснений, содержащихся в п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004, следует, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснении лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе и об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 21.04.2005 № 119-О, положения ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, предусматривающие основания, при обязательном наличии которых юридическое лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, направлены на обеспечение действия презумпции невиновности и имеют целью исключить возможность привлечения юридических лиц к административной ответственности при отсутствии их вины и сами по себе не нарушают конституционные права и свободы заявителя.

Установление же того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, а также проверка доказательств, свидетельствующих о наличии его вины (умышленной или неосторожной) или ее отсутствии, связаны с исследованием фактических обстоятельств дела, что является прерогативой судов общей и арбитражной юрисдикции.

Ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По материалам дела установлено, что Банк ВТБ (ПАО) не представлены доказательства принятия необходимых, достаточных и своевременных мер по соблюдению требований федерального законодательства.

Также Банком ВТБ (ПАО) не представлены доказательства невозможности соблюдения требований федерального законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые заявитель не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.

При этом, поскольку надлежащее исполнение обязанности по соблюдению требований федерального законодательства зависит от волеизъявления юридического лица и обусловлено правильной организацией его хозяйственной деятельности, постольку реальная возможность надлежащего исполнения обязанности по соблюдению требований указанных нормативных актов у заявителя имелась.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства подтверждено наличие в действиях Банка ВТБ (ПАО) вины в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Соответственно, административным органом правомерно установлено наличие в действиях Банка ВТБ (ПАО) признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, - нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе,

Кроме того, в соответствии с требованиями ст. 210 АПК РФ, в качестве обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, в судебном заедании проверено соблюдение процессуального порядка привлечения заявителя к административной ответственности, установленного нормами глав 28 и 29 КоАП РФ.

При составлении протокола по делу об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении соблюдены соответствующие требования КоАП РФ. Наличие обстоятельств, предусмотренных ст. 24.5 КоАП РФ, не установлено. Установленный в ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к ответственности не нарушен.

По материалам дела установлено, что существенные процессуальные нарушения, исключающие возможность всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении, административным органом не допущены, порядок привлечения к административной ответственности не нарушен.

При решении вопроса о наличии правовых и фактических оснований для привлечения лица к административной ответственности арбитражный суд соответствии со ст. 71 АПК РФ и ст. 26.11 КоАП РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности и их влиянии на законность и обоснованность оспариваемого постановления.

При этом, никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Также суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно статье 1.2 КоАП РФ, задачами законодательства об административных правонарушениях является, в том числе, защита законных экономических интересов общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

При этом, с помощью мер административной ответственности достигаются цели наказания правонарушителя, предупреждения самих правонарушений, а также восстановления нарушенной социальной справедливости.

В соответствии со ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, т.е. избранный правоприменителем конкретный вид и размер наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи КоАП РФ, должны обеспечивать достижение указанных в ст. 3.1 КоАП РФ целей.

Согласно ст. 4.1. КоАП РФ, административное наказание за совершение адми-нистративного правонарушения назначается в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

При этом, соразмерность наказания совершённому деянию является одним из требований, составляющих принцип справедливости юридической ответственности.

Как следует из материалов дела, при назначении наказания административным органом учтены требования ст. 4.1 КоАП РФ.

Руководствуясь принципами справедливости, целесообразности и законности административной ответственности, суд признает правомерным назначение административного наказания в виде административного штрафа в размере 120 000 руб.

При этом, смягчающие ответственность обстоятельства не установлены, к отягчающим ответственность обстоятельствам относится повторность нарушения Банком ВТБ (ПАО) Закона о рекламе.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для применения положений ч. 3.2 и ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ и назначения административного наказания ниже низшего предела судом не установлены, заявителем соответствующие доказательства не представлены.

Иные доводы, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон, и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании постановления об административном правонарушении в отношении Банка ВТБ (ПАО), т.к. судом установлено наличие достаточных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах, оспариваемое постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 19.10.2023 о назначении административного наказания по делу № 049/04/14.3-205/2023 об административном правонарушении признается законным и обоснованным, заявленные Банка ВТБ (ПАО) требования удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 167 - 170, 176, 180 - 182, 207 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении требований заявителя, Банка ВТБ (публичное акционерное общество), о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 19.10.2023 о назначении административного наказания по делу № 049/04/14.3-205/2023 об административном правонарушении - отказать.

2. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) в десятидневный срок со дня принятия через Арбитражный суд Магаданской области в установленном АПК РФ порядке.

Судья Степанова Е.С.