Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительным решения от 29.12.2009 года № *12-13/134 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора -

Управление Федеральной налоговой службы по Магаданской области

при участии в заседании представителей:

от заявителя - ФИО1, доверенность от 31.12.2009, паспорт; ФИО2, доверенность от 27.04.2010 № 90, паспорт;

от ответчика – ФИО3, начальник юридического отдела, доверенность от 11.02.2010 № 05-07/3241; ФИО4, начальник отдела выездных проверок № 1, доверенность от 08.11.2010 № 05-06/321/05;

от третьего лица – ФИО5, начальник правового отдела, доверенность от 21.01.2009 № 04-25/242;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Дальрудпроект» (далее- ООО «Дальрудпроект», общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области (далее- суд) с заявлением (с учетом принятого судом уточнения требований) о признании недействительными части пунктов 1, 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.5, 4 резолютивной части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области (далее – налоговый орган) от 29.12.2009 года № *12-13/134 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 01 июня 2010 года (т.11 л.д. 143-145) производство по настоящему делу было приостановлено до рассмотрения Шестым арбитражным апелляционным судом апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Магаданской области от 20 апреля 2010 года по делу № А37-55/2010.

06 июля 2010 года Шестым арбитражным апелляционным судом вынесено постановление № 06АП-2353/2010, в соответствии с которым решение Арбитражного суда Магаданской области от 20 апреля 2010 года по делу № А37-55/2010 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с данным постановлением, ответчик 23 июля 2010 года обратился в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой от 16.07.2010, согласно которой просил постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2010 года по делу № А37-55/2010 и решение Арбитражного суда Магаданской области от 20 апреля 2010 года по тому же делу отменить и принять новый судебный акт, которым отказать заявителю в удовлетворении его требований.

С учетом мнения сторон и в связи с тем, что обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по настоящему делу, фактически устранены не были, а также нахождение материалов дела № А37-55/2010 в кассационной инстанции, производство по делу возобновлено не было (справка по делу от 26.07.2010,т.12 л.д.17-18).

17 сентября 2010 года Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа была рассмотрена кассационная жалоба налогового органа, по результатам рассмотрения принято постановление № Ф03-6246/2010 (т.12 л.д. 33-37), в соответствии с которым решение Арбитражного суда Магаданской области от 20 апреля 2010 года, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2010 года по делу № А37-55/2010, в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области от 06 октября 2008 года № 13-10/978 об отказе в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость (далее – НДС) по налоговой декларации за март 2007 года в сумме 296 550 рублей по контрагенту ООО «Слоган», отменены, в удовлетворении требований заявителя в указанной части отказано. В остальной части – оставлены без изменения.

Определением суда от 03 ноября 2010 года производство по настоящему делу возобновлено, в связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием к его приостановлению (т.12 л.д.51-53).

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении (т.1 л.д. 3-17), письменных дополнениях к нему от 26.04.2010 № 88 (т.8 л.д. 68-73), от 19.05.2010 № 99 (т.10 л.д. 1-5), от 20.05.2010 № 101 (т. 11 л.д. 5-7), от 20.05.2010 № 102 (т.11 л.д. 110-113), от 20.05.2010 № 103 (т.11 л.д. 114-117), от 09.11.2010 № 302.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на ст.ст. 1, 2, 3, 6.1, 8, 9, 10, 17, 21, 22, 23, 31,32,33,38,39,40,41,87,88,89,90,93,93.1, 94,95,99, 100,100.1, 101,101.2,101.4, 108, 126, 137, 139, 140, 357, 358 НК РФ, судебную арбитражную практику.

Считает, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения допущены нарушения норм процессуального и материального права. При этом представитель отметил, что налоговым органом не соблюдена процедура проведения и оформления материалов выездной налоговой проверки. Представитель заявителя отметил, что в Требовании о представлении документов отсутствует регистрационный номер и дата в нарушение Приложения № 5 к Приказу ФНС РФ от 31 мая 2007 года № ММ-3-06/338, зарегистрированного в Минюсте РФ 25.06.2007 года № 9691; проведение опроса руководителя ООО «Дальрудпроект» ФИО6 без письменного уведомления и не по месту нахождения налогового органа в нарушение подпункта 4, пункта 1 статьи 31 Налогового Кодекса РФ и Приложения № 1 к Приказу ФНС России от 31 мая 2007 г. № ММ-3-06/338, зарегистрированного в Минюсте РФ
25.06.2007 года № 9691. Также считает, что налоговым органом нарушено действующее законодательство в части проведения выемки документов в офисе ООО «Дальрудпроект», а именно, не соблюдены требования статей 89, 91, 94, 99 НК РФ. По мнению заявителя, нарушение порядка проведения выемки документов, положенных налоговым органом в обоснование выводов о совершении налоговых правонарушений, является в данном случае нарушением требований Налогового Кодекса РФ, которое могло привести и привело к принятию заместителем руководителя Межрайонной инспекции Федеральной Налоговой службы № 1 по Магаданской области неправомерного Решения. Представитель отметил, что в Протоколе № 24 выемки документов и предметов от 21 октября 2009 года отсутствуют данные в графе (должности, Ф.И.О. лиц, проводивших выемку, наименование налогового органа (наименование органа внутренних дел) в нарушение Приложения 8 Приказа ФНС РФ от 31 мая 2007 года № ММ-3-06/338, зарегистрированного в Минюсте РФ 25.06.2007 года № 9691; к протоколу выемки не приложена опись документов и предметов в нарушение Приложения 8 Приказа ФНС РФ от 31 мая 2007 года № ММ-3-06/338. зарегистрированного в Минюсте РФ 25.06.2007 года № 9691; налоговый орган, производивший выемку, обязан, по мнению заявителя, пронумеровать и прошнуровать изъятые документы. Кроме того, считает, что проведенная почерковедческая экспертиза не имеет юридической силы и не может рассматриваться в качестве доказательств либо в качестве доказательств, полученных должным образом, поскольку она проведена за рамками сроков выездной налоговой проверки в нарушение пункта 6 статьи 89 Налогового Кодекса РФ. Представитель отметил, что в Постановлении № 25 о назначении почерковедческой экспертизы от 28 октября 2009 года отсутствует конкретный перечень предоставляемых в распоряжение эксперта материалов (оригиналов документов). В заключении эксперта основанием для проведения данной экспертизы указано определение о назначении экспертизы, вынесенное 28 октября 2009 г., а не постановление, чем нарушен пункт 3 статьи 95 НК РФ. Также считает, что представленный налоговым органом для проведения экспертизы пакет документов ООО «Прайд» не может использоваться для проведения почерковедческой экспертизы, поскольку в соответствии с положениями пункт 5 статьи 93.1 и пункта 2 статьи 93 НК РФ, истребуемые документы предоставляются в виде заверенных копий, то есть налоговый орган представил на
экспертизу копии документов, между тем экспертиза проведена на основании оригиналов
документов. Полагает, что если почерковедческая экспертиза назначена должностным лицом налогового органа, то и предупреждать эксперта об ответственности за дачу ложного экспертного заключения обязано должностное лицо налогового органа. Считает, что налоговым органом не приведено никаких доказательств достоверности подписи ФИО7 в заявлениях о государственной регистрации предприятий, подписи ФИО8 в заявлениях о государственной регистрации предприятий и протоколах допроса являются подлинными. Также отметил, что в Акте выездной налоговой проверки, направленном Обществу, отсутствует регистрационный номер и дата в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 100 Налогового Кодекса РФ и п. 1.11 Приказа ФНС РФ от 25 декабря 2006 года № САЭ - 3 -06/892@ , зарегистрированного в Минюсте РФ 20 февраля 2007 года № 8991. В письме № 12-13/01-32856 от 03 декабря 2009 года налоговый орган пояснил, что регистрация данного Акта была проведена своевременно и при вручении экземпляра Акта налогоплательщику ошибочно вручен экземпляр Акта с титульной страницей из проекта Акта, на которой отсутствуют № и дата Акта. Этим же письмом Обществу направлена страница 1 Акта выездной налоговой проверки с указанием даты и номера Акта. Далее представитель отметил, что в акте проверки отсутствует указание на количество листов приложений к нему, чем, по мнению заявителя, нарушен п. 1.9 Приказа ФНС РФ от 25 декабря 2006 года № САЭ - 3 -06/892@ , зарегистрированном в Минюсте РФ 20 февраля 2007 года № 8991, указание на количество листов сделано представителем истца при получении Акта, что, по мнению заявителя, лишило Общество права своевременно оспорить начисленные штрафы и пени по налогам и сборам. Далее представитель пояснил, что в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Далее представитель пояснил, что в первичной документации, предоставленной контрагентами ООО «Слоган», ООО «Прайд», ООО «Арни», ООО «Селен», во всех выставленных счетах-фактурах выделена сумма НДС, предъявляемого поставщиком к покупателю ( на основании 168, 169 ,п.1 ст. 172 Налогового Кодекса РФ), все выставленные счета - фактуры соответствуют статье 169 НК РФ. Научно-техническая продукция, приобретенная у указанных контрагентов, оформлена счетами- фактурами, налог на добавленную стоимость предъявлен, счета-фактуры получены, акты сдачи-приемки научно-технической продукции составлены, данная продукция принята к учету, оприходована на балансе и использована в производственной деятельности предприятия, счета-фактуры зарегистрированы в книге покупок, суммы налогов включены в налоговую декларацию, то есть со стороны ООО «Дальрудпроект» какие-либо нарушения отсутствуют. Считает, что проведенными мероприятиями налогового контроля налоговый орган ничем не опроверг достоверность хозяйственных операций между ООО «Дальрудпроект» и названными контрагентами. При заключении договоров с контрагентами ООО «Слоган», ООО «Прайд», ООО «Арни», ООО «Селен» учредительные документы данных предприятий представлялись на обозрение. Сомнений в подлинности представленных документов не возникаю. ООО «Дальрудпроект» считает, что налоговый орган, проводя выездную налоговую проверку, не собрало каких-либо доказательств виновности ООО «Дальрудпроект» в совершении налоговых правонарушений. Учитывая изложенное, представитель заявителя просил признать решение № *12-13/134 от 29 декабря 2009 года недействительным в оспариваемой части.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 01.04.2010 б/н (т. 3 л.д. 55-64) и дополнительных отзывах от 12.04.2010 б/н (т.4 л.д. 15-20), от 13.04.2010 б/н (т.4 л.д. 99-108), от 13.04.2010 б/н (т.4 л.д. 109), от 14.04.2010 б/н (т.4 л.д. 128), от 14.04.2010 б/н (т.4 л.д. 134), от 15.04.2010 б/н (т.4 л.д. 135), от 16.04.2010 б/н (т.6 л.д. 113), от 19.04.2010 б/н (т.7 л.д. 1-3), от 22.04.2010 б/н (т.7 л.д. 49-50), от 23.04.2010 б/н ( т.8 л.д. 1-4), от 26.04.2010 б/н (т.8 л.д. 64-66), от 27.04.2010 б/н (т.8 л.д. 67), от 07.05.2010 б/н (т.9 л.д. 99-106), от 24.05.2010 б/н (т.11 л.д. 119-120), от 08.11.2010 б/н, 11.11.2010 б/н.

В обоснование своих возражений представитель налогового органа сослался на акт выездной налоговой проверки от 30.11.2009 № *12Д/121, решение от 29.12.2009 года № *12-13/134, материалы выездной проверки, ст. ст. 31, 71, 75, 87, 89, 93-95, 99, 100, 101, 113, 169, 171, 172, 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (с изменениями и дополнениями), Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применении части первой НК РФ», судебную арбитражную практику. При этом представитель налогового органа отметил, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от № 53), документы содержат недостоверные сведения - нарушен п. 6 ст. 169, ст. 252 НК РФ, п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и подтверждается заключением эксперта ЭКЦ УВД Магаданской области от 27.11.2009. Также представитель сослался на отсутствие у контрагентов лицензии как условие отсутствия должной осмотрительности; за период деятельности ими уплачено налогов в незначительном размере; деньги, поступающие на расчетный счет обналичивались через банковскую карту в банкомате в течение 1-2 операционных дней; численность работников -0, что свидетельствует об отсутствии персонала, обладающего знаниями и навыками для выполнения проектных работ; отсутствие сведений по форме 2-НДФЛ и данных по декларациям по ЕСН, свидетельствующих об отсутствие не только штатных работников, но и лиц способных выполнять данные объемы работ по договорам гражданско-правового характера; отсутствие основных средств и производственных активов за весь период в которых заключались и исполнялись договоры с ООО «Дальрудпроект»; отсутствие движения денежных средств по оплате сопутствующих и необходимых расходов, возникающих при ведении хозяйственной деятельности (выплата заработной платы, коммунальные и арендные платежи, оплата услуг связи и т.д.). Ответчик полагает, что результат рассмотрения дела № А37-55/2010 после рассмотрения в кассационной инстанции нельзя расценивать как полное удовлетворение требований ООО «Дальрудпроект», поскольку в признании недействительным решения налогового органа от 06.10.2008 № 13-10/978 об отказе в возмещении НДС за март 2007 года по контрагенту ООО «Слоган» заявителю отказано. Считает, что совокупность установленных обстоятельств во взаимосвязи с нормами НК РФ, Федерального закона «О бухгалтерском учете», Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 свидетельствует о необоснованности требований ООО «Дальрудпроект» и подтверждает законность и обоснованность решения налогового органа от 29.12.2009 № * 12-13/134. Считает, что при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом не нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки, которые могли привести к принятию неправомерного решения. Ответчик полагает, что собранные по выездной налоговой проверке доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности получения заявителем налоговой выгоды в виде вычетов по НДС и уменьшении расходов по налогу на прибыль организаций, а именно то, что в рамках камеральной налоговой проверки была иная и более слабая доказательная база, не проводилась какая-либо экспертиза, опрос свидетелей, не устанавливались обстоятельства, связанные с должной осмотрительностью. Также представитель ответчика отметил что, что выводы проведенной почерковедческой экспертизы заявителем не опровергнуты. В связи, с чем представитель просил отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал правовую позицию ответчика по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 07.04.2010 № 04-25/1725 (т.3 л.д. 142-143) и письменных дополнениях к нему от 24.05.2010 № 04-25/2743 (т.11 л.д.126-128). Считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Заявлений и ходатайств об отложении судебного разбирательства в суд не поступило.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон и 3-го лица, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном, непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта (ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со ст.13 ГК РФ, и разъяснениями, содержащимися в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 01.07.1996 г. « О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом недействительными. При этом оспариваемый акт может быть признан недействительным в том случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой

В силу ст. 65 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом, как следует из п.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия возлагается на орган, принявший данное решение.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 137 НК РФ предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

По материалам дела, общество с ограниченной ответственностью «Дальрудпроект» зарегистрировано в качестве юридического лица мэрией г. Магадана 08.09.1999 № 3037, за основным государственным регистрационным номером 1024900974450, свидетельство серии 49 № 000289201, местонахождение по адресу: <...>. В период 2006-2008 имел лицензию от 09.03.2004 (К 107246) на осуществление проектирования зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения. Срок действия – до 31.12.2009.( т.1 л.д. 34-37).

Как следует из материалов дела, на основании решения № 161 от 01.09.2009 Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области (с внесенными изменениями решением № 170 от 14.09.2009) была проведена выездная налоговая проверка ООО «Дальрудпроект» по вопросам соблюдения законодательства по всем налогам и сборам в период с 01.01.2006 по 31.12.2008 (т.3 л.д. 71). Указанные решения № 161, 170 вручены директору Общества соответственно 01.09.2009, 16.09.2009, согласно подписи в нем.

Результаты проведенной выездной налоговой проверки зафиксированы в акте проверки от 30.11.2009 № *12Д/121, полученном представителем Общества по доверенности от 16.11.2009. Данный факт не оспаривается заявителем.

Руководитель ООО «Дальрудпроект» был извещен налоговым органом о дате, времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки уведомлением (исх. № 12-13/32528 от 30.11.2009) (2 л.д.8). Данный факт не оспаривается заявителем.

29.12.2009 заместитель начальника Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области, рассмотрев материалы выездной налоговой проверки (акт выездной проверки от 30.11.2009 № *12Д/121), возражения от 14.12.2009 № 25, в присутствии представителя ООО «Дальрудпроект» по доверенности от 16.11.2009 б/н, принял решение № *12-13/134 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Копия указанного решения получена представителем ООО «Дальрудпроект» по доверенности от 16.11.2009 б/н 29.12.2009, согласно росписи (т. 2 л.д. 24-103).

Указанным решением налоговый орган доначислил заявителю: налог прибыль организаций - 4 479 271руб. 00 коп.; НДС-2 682 419 руб. 00 коп.; пени по НДС - 695 542 руб. 92 коп.; пени по НДФЛ -281 руб. 78 коп.; пени по налогу на прибыль организаций -1 176 887 руб. 33 коп.; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС- 479 442 руб. 00 коп.; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль организаций -895 854 руб.00 коп.; штраф по ст. 123 НК РФ – 74 руб. 00 коп.; всего:10 409 772 руб. 03 коп.

Основанием для доначисления НДС и уменьшения налога, предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере, явились выводы налогового органа о не исчислении Обществом сумм налога с полученной от ООО «НК проект» предоплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) и неправомерном применении налоговых вычетов по оказанным контрагентами ООО «Слоган», ООО «Прайд», ООО «Арни», ООО «Селен» услугам по изготовлению научно-технической продукции. Основанием для доначисления налога на прибыль послужили выводы налогового органа о неправомерном занижении Обществом налоговой базы по данному налогу за счет включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов, стоимости указанных услуг по научно-технической продукции, сумм сверхнормативных суточных командировочных расходов и стоимости дополнительных услуг, оказываемых в гостиницах (стоимости завтраков).

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 29.12.2009 № *12Д/134 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения заявитель обратился с жалобой от 31.12.2009 № 32, с учетом дополнений от 26.01.2010 № 8, от 29.01.2010 № 10, от 03.02.2010 № 12, от 04.02.2010 № 13, от 05.02.2010 № 14, на не вступившее в силу решение в Управление федеральной налоговой службы по Магаданской области, в которой просил его отменить.

24.02.2010 (исх. № 11-21.1/982) Управлением ФНС по Магаданской области было принято решение по апелляционной жалобе (т.3 л.д. 1-6), которым апелляционная жалоба заявителя удовлетворена частично. Решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 29.12.2009 №*12-13/134 изменено посредством отмены п. 3.4 резолютивной части решения об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета НДС за март 2007 года в размере 296 550 руб. 00 коп. В остальной части указанное решение налогового органа оставлено без изменения. (т.3 л.д. 29-49).

Считая, что решение налогового органа от 29.12.2009 №*12-13/134 в редакции решения Управления ФНС по Магаданской области от 24.02.2010, нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с заявлением о признании названного решения налогового органа недействительным в полном объеме, за исключением пунктов 3.4 и 3.6 его резолютивной части.

Налоговый орган считает, что собранные по выездной налоговой проверке доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности получения заявителем налоговой выгоды в виде вычетов по НДС и уменьшении расходов по налогу на прибыль организаций.

В судебном заседании представитель заявителя дополнительно уточнил, что согласен и не оспаривает решение налогового органа по эпизодам доначисления налога на прибыль за счет сверхнормативных расходов в сумме 3240 руб., начисления штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 588 руб. 74 коп., доначисления НДС с авансов по ООО «НК Проект» в сумме 198 305 руб., начисления штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 39 661 руб., а также штрафа по ст. 123 НК РФ по НДФЛ в сумме 74 руб. 00 коп. Суд принял данное уточнение заявителя.

Кроме того, в судебном заседании представитель заявителя уточнил, что не согласен и оспаривает пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе по налогу на прибыль 1 176887 руб. 33 коп., по НДС – 695 542 руб. 92 коп., по НДФЛ – 281 руб. 78 коп., поскольку считает расчет пени, произведенный налоговым органом, неправильным. Вместе с тем заявитель указал, что если решение о привлечении к налоговой ответственности вынесено 29.12.2009, то и расчеты пени по налогам должны быть произведены по состоянию на эту дату, а не заканчиваться 30.11.2009, то есть датой регистрации акта выездной налоговой проверки.

В силу п. 3 ст. 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах для уплаты налога.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (п. 2 ст. 75 НК РФ).

В материалы дела представитель заявителя представил собственный расчет пени за несвоевременную уплату налогов, который по сумме превышает размер пени, начисленной налоговым органом в приложении к оспариваемому решению. При этом представитель не пояснил, какую методику использовал для произведения расчета пени, а также какие права и законные интересы Общества и норма права нарушены налоговым органом при расчете пени.

Суд, исследовав представленные сторонами в дело расчеты пени, учитывая установленные обстоятельства, считает несостоятельными доводы заявителя и не принимает в качестве доказательства по делу расчет пени, произведенный заявителем.

Иных доводов и доказательств, опровергающих правильность произведенного налоговым органом расчета пени, в дело не предоставлено.

По эпизоду осуществления заявителем в период 2006-2008 годы сделок с контрагентами ООО «Арни», ООО «Селен», ООО «Прайд» установлено следующее.

В соответствии с п.1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. В силу п.2 данной статьи Кодекса вычетам подлежат суммы налога предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров, (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат только те суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведенных норм НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами уплаты им суммы НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличием соответствующих первичных документов.

Учитывая положения ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов налогоплательщик обязан представить в налоговый орган счета-фактуры, которые были выставлены продавцами при приобретении товара.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (с изменениями и дополнениями) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются документами, служащими основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Так, согласно п. 3 ст. 169 НК РФ налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж.

Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур,
книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость,
утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, также
содержат требования к заполнению счетов-фактур.

Пунктом 1 вышеуказанных Правил установлено, что покупатели ведут журнал учета полученных счетов-фактур, в который вносятся поступившие счета-фактуры, по мере их поступления от продавцов.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ для обоснованности применения налоговых вычетов по НДС должны соблюдаться принципы экономической оправданности, производственной направленности и документально подтверждаться произведенные расходы.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, получения налогового вычета, налогоплательщиком должны быть соблюдены условия, предусмотренных статьями 172, 252 НК РФ. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

При решении вопроса о правомерности применения налогового вычета учитываются результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверность представленных документов.

Для соблюдения должной осмотрительности налогоплательщик при выборе поставщиков может проверить юридический и налоговый статус организации, деловую репутацию и экономическую состоятельность, проверить представленные поставщиком документы, тем самым сформировать доказательства своего осмотрительного отношения к выбору поставщика.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В Определении от 30.09.09г. № ВАС-12659/09 ВАС РФ отметил, что счета-фактуры должны соответствовать требованиям ст. 169 НК РФ не только в части полноты указанных в них сведений, но и в части их достоверности.

По полноте представленных налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки документов в подтверждение обоснованности заявленных ООО «Дальрудпроект» налоговых вычетов по НДС за 2006-2008 годы, а также по правильности расчетов сумм НДС и налога на прибыль за проверяемый период, начисленных штрафов спор отсутствует.

Между тем, из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено и подтверждается представленными в деле доказательствами, что при выборе указанных контрагентов и заключении с ними представленных в деле договоров ООО «Дальрудпроект» не проявило должной осмотрительности, не учтены положения п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от № 53. Кроме того, установлено, что первичные документы содержат недостоверные сведения, чем нарушены требования п. 6 ст. 169, ст. 252 НК РФ, п. 1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Указанные обстоятельства подтверждены представленным в деле заключением эксперта ЭКЦ УВД Магаданской области от 27.11.2009.

Также по каждому из названных контрагентов налоговым органом установлено и подтверждается материалами дела, что за период деятельности ООО «Арни», ООО «Прайд» уплачены налоги в незначительном размере. По контрагенту ООО «Селен» за период его деятельности не представлялась отчетность, начиная с отчетного периода за 12 месяцев 2006 года. Денежные средства, поступающие на расчетный счет по заключенным с данными Обществами договорами на предоставление услуг по изготовлению научно-технической документации, обналичивались через банковскую карту в банкомате в течение 1-2 операционных дней после их поступления. Штатная численность работников данных Обществ нулевая, что свидетельствует об отсутствии персонала, обладающего знаниями и навыками для выполнения проектных работ. По каждому из указанных контрагентов отсутствуют сведения по форме 2-НДФЛ и данных по декларациям по ЕСН, свидетельствующих об отсутствии не только штатных работников, но и лиц способных выполнять данные объемы работ по договорам гражданско-правового характера. Также у данных Обществ отсутствовали основные средства и производственные активы за весь период их деятельности, отсутствовало движение денежных средств по оплате сопутствующих и необходимых расходов, возникающих при ведении хозяйственной деятельности (выплата заработной платы, коммунальные и арендные платежи, оплата услуг связи и т.д); отсутствовали лицензии на выполнение проектных работ.

Из материалов дела следует, что ООО «Дальрудпроект» в рамках исполнения требований налогового органа о предоставлении документов б/н от 24.09.2009 в соответствии со статьей 93 НК РФ были представлены книги покупок, книги продаж, журнал учета выставленных ООО «Прайд», ООО «Селен», ООО «Арни» счетов-фактур, журнал учета полученных счетов-фактур за период 2006-2008 годы.

Для подтверждения правомерности включения НДС по представленным счетам-фактурам, в сумму налоговых вычетов, отраженных в книгах покупок и в декларациях по НДС за проверяемый период (2006-2008) ООО «Дальрудпроект» при проведении проверки представлены документы, подтверждающие факт приобретения и оприходования научно-технической продукции от ООО «Прайд», ООО «Селен», ООО «Арни», в том числе договора на создание научно-технической продукции, акты сдачи-приемки научно-технической продукции, счета-фактуры.

Кроме того, по материалам дела установлено, что между ООО «Дальрудпроект» в лице директора ФИО9, и ООО «Прайд» в лице директора ФИО8, были заключены договора на создание научно-технической документации № ПД-001/2008 от 18.08.2008, № ПД-002/2008 от 03.10.2008, № ПД-003/2008 от 01.09.2008.

Из представленных в деле правоустанавливающих документов следует, что ООО «Прайд» зарегистрировано и постановлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области 14.08.2008 года. Основной вид деятельности ООО «Прайд» согласно ОКВЭД код 74.20.1 – деятельность в области архитектуры, инженерно-техническое проектирование в промышленности и строительстве. Юридический адрес согласно учредительных документов: <...>.

Общество было создано по решению б/н от 07.08.2008 года единственным учредителем - ФИО8, который также назначен директором Общества. В Единый государственный реестр юридических лиц (-далее ЕГРЮЛ) запись о регистрации данного Общества внесена 14.08.2008 года.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждается материалами дела, что собственник помещения по указанному адресу письмом б/н от 13.10.2009 ФИО10 сообщил, что по данному адресу организация не располагается и не располагалось, договор об аренде указанного помещения с учредителем ООО «Прайд» не заключался.

Согласно представленного в деле протокола № 21 от 29.09.2009 ФИО8 пояснил, что основного места работы не имеет, по просьбе знакомого Вячеслава Александровича (фамилии не помнит) зарегистрировал ООО «Прайд» на свое имя без цели участия в ее дальнейшей деятельности. Какие-либо первичные документы, бухгалтерскую, налоговую отчетность в качестве руководителя указанного Общества никогда не подписывал, о существовании ООО «Дальрудпроект» ничего не знает, с руководителем Общества ФИО9 не знаком. Договора на создание научно-технической продукции, заключенные ООО «Прайд» и ООО «Дальрудпроект» не подписывал». Также пояснил, что во всех зарегистрированных на его имя организациях является номинальным учредителем и руководителем. Финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял, денежные средства с расчетных счетов Общества не снимал и кто этим занимался не знает.

Кроме того, из представленного в деле объяснения от 01.10.2009, отобранного в рамках выездной налоговой проверки оперуполномоченным ОРЧ НП № 2 УВД по Магаданской области ФИО11, включенным в состав проверяющей группы, ФИО8 пояснил, что регистрировал организации по просьбе знакомых за материальное вознаграждение, фактическое руководство зарегистрированными на его имя организациями не осуществлял, никаких счетов-фактур не подписывал, каких-либо услуг от имени ООО «Прайд» не предоставлял.

02.11.2009 года в письме № 59135 от 02.11.2009, ФИО8 заявил, сославшись на плохое самочувствие, что не сообщил ранее при проведении допроса, что с его ведома документы (договора, акты приема-сдачи, счета-фактуры) за него подписывал ФИО12, а он ( ФИО8) передавал документы на лазерных дисках в ООО «Дальрудпроект».

Суд расценивает данное письмо критически и не принимает в качестве доказательства по настоящему делу, поскольку оно содержит сведения, противоречащие пояснениям ФИО8, данным ранее при его допросе и объяснении, а также не подтверждаются материалами дела. Кроме того, по сведениям отдела адресно-справочной работы ОФМС России по Магаданской области ФИО12 в г.Магадане, Магаданской области зарегистрированным не значится, на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области не состоит.

Как было установлено в ходе налоговой проверки, согласно сведениям информационного ресурса АИС-налог ранее на налоговом учете состояли ФИО13, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, который снят с учета в связи со смертью 12.09.2008 года, и ФИО14, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, также снят с учета в связи со смертью 28.05.2006 года.

Также следует отметить, что согласно представленным в деле договору от 18.08.2008 № ПД-001/2008 и сведений о регистрации ООО «Прайд» - 14.08.2008 года, видно, что фактически финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО «Дальрудпроект» и ООО «Прайд» начались сразу после регистрации ООО «Прайд».

Кроме того, по материалам дела установлено, что между ООО «Дальрудпроект» в лице директора ФИО9, и ООО «Арни» в лице ФИО7, были заключены договора на создание научно-технической документации № П-4/2007 от 02.07.2007, № П-5/2007 от 08.08.2007, № П-6/2007 от 15.08.2007, № П-7/2007 от 17.09.2007, № П-8/2007 от 08.10.2007, № П-9/2007 от 12.11.2007, № П-14/2007 от 25.12.2007, № П-15/2008 от 08.02.2008, № П-16/2008 от 21.03.2008, № П-17/2008 от 27.03.2008, № П-18/2008 от 07.04.2008, № П-19/2008 от 11.04.2008.

Также, между ООО «Дальрудпроект» в лице директора ФИО9, и ООО «Селен» в лице ФИО7, были заключены договора на создание научно-технической документации № 02-ПД/06 от 15.05.2006, № 03-ПД/06 от 10.07.2006, № 04-ПД/06 от 03.07.2006, № 05-ПД/06 от 18.08.2006.

Из представленных в деле правоустанавливающих документов следует, что ООО «Арни» зарегистрировано и постановлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области 06.07.2007 года. ООО «Селен» зарегистрировано и постановлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области 02.02.2006 года. Основной вид деятельности ООО «Арни» и ООО «Селен» согласно ОКВЭД код 60.24 – деятельность автомобильного грузового транспорта. Юридический адрес данных Обществ согласно учредительных документов: <...>.

ООО «Арни» и ООО «Селен» были созданы по решениям соответственно б/н от 25.05.2007 года и б/н от 27.01.2006 года единственным учредителем – ФИО7, который также назначен директором названных Обществ. В ЕГРЮЛ запись о регистрации ООО «Арни» внесена 06.06.2007 года, ООО «Селен» - 02.02.2006 года.

Из анализа указанных доказательств также видно, что фактически финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО «Дальрудпроект» и ООО «Арни», ООО «Селен» начались практически сразу после регистрации названных контрагентов.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждается материалами дела, что собственник помещений, расположенных по указанному адресу, ОАО «Гостиница Магадан» в ответе от 25.09.2009 № 53 на письмо налогового органа от 18.09.2009 № 12-13/01-25609 сообщило, что по данному адресу договоры об аренде помещений с учредителем ООО «Арни» и ООО «Селен» не заключались, указанные организации по данному адресу не располагаются и не располагались.

По сведениям отдела адресно-справочной работы ОФМС России по Магаданской области ФИО7 зарегистрирован по адресу: <...>, общежитие. В ходе выездной налоговой проверки был осуществлен выезд по указанному адресу, где ФИО7 отсутствовал, При этом фактический адрес местожительства ФИО7 в ходе проверки не установлен.

В ходе проверки налоговым органом были направлены в Северо-Восточный банк Сбербанка России 22.09.2009 запросы № 12-13/01-25859, № 12-13/01-25862, № 12-13/01-25861 о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО «Прайд», ООО «Арни»,ООО «Селен», в ответах на которые за № 20.1/9735 от 25.09.2009, № 20.1/9734 от 25.09.2009, № 20.1/9789 от 28.09.2009 указанный банк предоставил выписки о движении денежных средств по расчетным счетам данных Обществ.

Из анализа указанных выписок банка налоговым органом обоснованно установлено, что все поступившие на их расчетные счета денежные средства, в том числе от ООО «Дальрудпроект», перечислялись в течение одного-двух операционных дней с момента поступления на расчетные счета на пополнение бизнес-счетов и снимались по сберкартам через банкомат.

Учитывая совокупность установленных обстоятельств, суд считает, что у налогового органа в ходе проверки обоснованно возникли сомнения в подлинности представленных ООО «Дальрудпроект» документов.

В случае возникновения сомнений в достоверности сведений в представленных в ходе налоговой проверки документах, налоговый орган имеет право на проведение экспертизы в соответствии со ст. 95 НК РФ.

В связи, с чем налоговый орган на основании представленного в деле постановления № 23 от 19.10.2009 в соответствии со статьей 94 НК РФ произвел выемку у ООО «Дальрудпроект» оригиналов договоров на создание научно-технической продукции, счетов-фактур, актов приема-передачи, что подтверждается протоколом выемки № 24 от 21.10.2009 года, составленным согласно с пункт 6 статьи 94 НК РФ по форме, установленной в Приложении 8 к приказу Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 31.05.2007 года № ММ-3-06/338@ «Об утверждении «форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах».

Согласно статье 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьями 94, 99 НК РФ. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов.

С указанным постановлением № 23 от 19.10.2009 ознакомлен директор ООО «Дальрудпроект» ФИО9, копию которого он получил 21.10.2009 года, что подтверждается его подписью (т.3 л.д. 80).

В Постановлении № 23 от 19.10.09г. о производстве выемки документов и
предметов указано основание принятия данного Постановления, - необходимость
проведения почерковедческой экспертизы.

В приложении к данному постановлению представлен реестр документов, подлежащих выемке. Подписью директора ООО «Дальрудпроект» в названном реестре подтверждена передача указанных в нем документов.

Выемка документов согласно протокола № 24 от 21.10.2009 года произведена налоговым органом в присутствии директора ООО «Дальрудпроект», двух понятых, и иных лиц, а именно, главного государственного инспектора отдела выездных проверок № 1 Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области ФИО15 Указанным лицам до начала выемки с соблюдением п.3 ст. 94 НК РФ предъявлено постановление о производстве выемки документов и предметов от 19.10.2009 № 23 и разъяснены их права и обязанности, что подтверждается подписями данных лиц в протоколе без указания каких-либо замечаний (т.3 л.д. 88).

Из содержания протокола выемки также следует, что ООО «Дальрудпроект» добровольно выданы документы согласно представленной в приложении к протоколу копии реестра документов, подлежащих выемке, за проверяемый период.

Таким образом, содержанием данного протокола выемки и приложения к нему не подтверждаются указанные заявителем нарушения п.7 ст. 94 НК РФ в части не составления описи изъятых документов и не отражения их в протоколе выемки, а также не разъяснения прав и обязанностей директору Общества, понятым, присутствия главного госналогинспектора при проведении выемки. Налоговый кодекс РФ не запрещает присутствие в качестве иного лица при проведении выемки документов работников налогового органа.

В связи, с чем данные доводы заявителя признаются судом необоснованными.

Доводы заявителя, изложенные в обоснование нарушений НК РФ, допущенных налоговым органом при проведении у ООО «Дальрудпроект» выемки документов, суд находит правильными в части отсутствия в протоколе выемки указания места производства конкретного действия, чем нарушен пп. 2 п. 2 ст. 99 НК РФ, в части не изготовления копий изъятых документов в течение пяти дней после их изъятия в нарушение п.8 ст. 94 НК РФ, в части того, что документы не были сшиты и скреплены печатью в нарушение п.9 ст. 94 НК РФ.

При этом следует отметить, что представитель заявителя в судебном заседании не отрицал, что документы за проверяемый период, указанные в реестре, прилагаемом к протоколу выемки, были возвращены Обществу по письму № 14 от 19 ноября 2009 года - 25.11.2009 года, что также подтверждается подписью директора Общества в акте приема-передачи документов от 24.11.2009 года (т.3 л.д. 122-126).

Доказательств того, что были возвращены иные документы или произошла замена каких-либо документов, заявителем суду не предоставлено.

Таким образом, названные нарушения налогового органа суд считает не существенными, не влекущими безусловного признания протокола выемки недопустимым доказательством, а также не являющимся безусловным основанием к признанию оспариваемого решения налогового органа недействительным.

Реального нарушения прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской деятельности, создания препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, в данном случае судом не усматривается.

Письмом от 28.10.2009 года № 12-13/0112306 дсп «Об оказании содействия» налоговый орган обратился к начальнику ЭКЦ УВД по Магаданской области с просьбой провести почерковедческое исследование подписей руководителей вышеназванных контрагентов на представленных ООО «Дальрудпроект» для выездной налоговой проверки документах, перечисленных в данном письме.

Согласно представленному в материалы дела постановлению № 25 от 28.10.2009 года налоговым органом была назначена почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено ФИО16. С указанным постановлением ознакомлен директор Общества ФИО9 28.10.2009 года, что подтверждается его подписью, отвода эксперту не заявлено, а также протоколом № 26 от 28.10.2009 года (т.3 л.д. 101-104, 105).

Из содержания заключения эксперта № 18/п следует, что экспертиза проведена в период с 9 час. 30 мин 02.11.2009 года по 17 час. 00 мин. 27.11. 2009 года. Эксперт, исследовав представленные на экспертизу документы, отвечая на поставленные перед ним вопросы, пришел к следующим выводам:

-подписи от имени ФИО8 на протоколе допроса свидетеля № 21 от 29.09.2009 года и подписи от имени директора ООО «Прайд» ФИО8 на договорах на создание научно-технической продукции № ПД-001/2008 от 18.08.2008 года, № ПД-002/2008 от 03.10.2008 года, № ПД-003/2008 от 01.09.2008 года выполнены разными лицами;

-подписи от имени ФИО8 на протоколе допроса свидетеля № 21 от 29.09.2009 года и подписи от имени руководителя предприятия ФИО8 на счетах-фактурах № 10 от 29.10.2008, № 06 от 24.11.2008, № 07 от 12.12.2008, № 01 от № 02 от 15.09.2008, № 09 от 30.09.2008, № 03 от 18.09.2008, № 04 от 25.09.2008, № 05 от 29.09.2008, выполнены разными лицами;

-подпись в графе «Заявитель» на странице 3 заявления о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Арии» и подпись от имени директора ООО «Арни» ФИО7 на договоре на создание научно-технической продукции № П-4/2007 от 02.07.2007 года, выполнены разными лицами;

-подпись в графе «Заявитель» на странице 3 заявления о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Арни» и подписи от Исполнителя ФИО7 на актах сдачи-приемки научно-технической продукции по 1 этапу договора № П-4/2007 от 02.07.2007 от 24.07.2007, по 2 этапу договора № П-4/2007 от 02.07.2007 от 02.08.2007, по 3 этапу договора № П-4/2007 от 02.07.2007 от 10.08.2007, по 4 этапу договора № П-4/2007 от 02.07.2007 от 14.08.2007, выполнены разными лицами;

-подпись в графе «Заявитель» на странице 3 заявления о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Арни» и подписи от имени руководителя предприятия ФИО7 на счетах-фактурах № 20 от 02.08.2007, № 23 от 09.08.2007, № 24 от 15.08.2007, № 25 от 17.08.2007, № 26 от 24.08.2007, № 27 от 31.08.2007, № 29 от 04.09.2007, № 31 от 12.09.2007, № 33 от 21.09.2007, № 35 от 26.09.2007, № 36 от 28.09.2007, № 39 от 01.11.2007, № 41 от 14.11.2007, № 42 от 16.11.2007, № 43 от 21.11.2007, № 45 от 30.11.2007, № 46 от 06.12.2007, № 47 от 12.12.2007, № 48 от 19.12.2007, № 49 от 28.12.2007, выполнены разными лицами;

-подпись в графе «Заявитель» на странице 3 заявления о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Селен» и подписи- от имени директора ООО «Селен» ФИО7 на договорах на создание научно-технической продукции № 02-ПД/06 от 15.05.2006 года, № ОЗ-ПД/06 от 10.06.2006 года, выполнены разными лицами;

-подпись в графе «Заявитель» на странице 3 заявления о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Селен» и подписи: от имени Исполнителя ФИО7 на актах сдачи-приемки научно-технической продукции по 1 этапу договора № 02-ПД/06 от 15.05.2006 от 14.06.2006, по 2 этапу договора № 02-ПД/06 от 15.05.2006 от 20.06.2006, по 3 этапу договора № 02-ПД/06 от 15.05.2006 от 23.06.2006, по 4 этапу договора № 02-ПД/06 от 15.05.2006 от 26.06.2006, по 5 этапу договора № 02-ПД/06 от 15.05.2006 от 21.07.2006, по 1 этапу договора № ОЗ-ПД/06 от 10.06.2006 от 08.08.2006, по 2 этапу договора № ОЗ-ПД/06 от 10.06.2006 от 17.08.2006, по 3 этапу договора № ОЗ-ПД/06 от 10.06.2006 от 28.08.2006, по 4 этапу договора № ОЗ-ПД/06 от 10.06.2006 от 12.09.2006, выполнены разными лицами;

-подпись в графе «Заявитель» на странице 3 заявления о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Селен» и подписи от имени руководителя предприятия ФИО7 на счетах-фактурах № 33 от 26.07.2006, № 34 от 02.08.2006, № 35 от 10.08.2006, № 36 от 25.08.2006, № 37 от 30.08.2006, № 38 от 09.09.2006, № 30 от 21.06.2006, № 27 от 14.06.2006, № 31 от 28.06.2006, № 32 от 30.06.2006, № 39 от 02.10.2006, выполнены разными лицами;

-рукописные записи и подписи в пунктах с 1 по 12 на Заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Арни» и на Заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Селен», выполнены разными лицами.

В приложении представлена фототаблица на 7 страницах с 12 фотоснимками. (т.3 л.д. 107-121).

Доводы заявителя о том, что проведенная почерковедческая экспертиза не имеет юридической силы и не может рассматриваться в качестве доказательств, подтверждающих выводы налоговой инспекции в оспариваемом решении, суд считает необоснованными и не подтвержденными материалами дела.

Оценив и исследовав установленные фактические обстоятельства в совокупности с представленными в деле документы, суд находит обоснованными доводы ответчика о том, что все действия налогового органа по назначению почерковедческой экспертизы осуществлялись в рамках проведенной выездной налоговой проверки, до вручения налогоплательщику справки об окончании выездной налоговой проверки 30.10.2009 года.

Статьями 87 и 89 НК РФ не установлен запрет на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ назначается почерковедческая экспертиза постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (форма такого постановления приведена в Приложении № 9 к Приказу ФНС России № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах»).

В постановлении, согласно требованиям пункта 3 статьи 95 Налогового Кодекса РФ, должны быть указаны:

- основания для назначения экспертизы;

- фамилия эксперта;

- наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза;

- перечень вопросов, поставленных перед экспертом;

- перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта.

В соответствии с вышеназванными положениями в постановлении № 25 от 28.10.2009 года имеется запись: предоставить в распоряжение эксперта следующие материалы (оригиналы документов):

1. договора на создание научно-технической продукции, счета-фактуры, акты сдачи-приемки научно-технической продукции и др. , полученные в результате выемки документов у ООО «Дальрудпроект», всего в количестве 137 документов,

2. протокол допроса ФИО8 № 21 от 29.09.2009 года на 4-х листах,

3. пакет документов, представленных ООО «Прайд» по требованию о предоставлении документов (информации) сопроводительным письмом № 12/09 от 25.09.2009 года в количестве 43 листов,

4. заявление о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Арни»,

5. заявление о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Селен».

Согласно п.1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено в подпункте 11 пункта 1 статьи 31 части первой НК РФ.

Правовая основа, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в России в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве предусмотрены в Федеральном закон от 31.05. 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее- ФЗ № 73), в котором указано, что производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством РФ.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Согласно статье 19 ФЗ № 73 основаниями производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении являются определение суда, а также постановление судьи или лица, производящего дознание, следователя, прокурора. Судебная экспертиза считается назначенной со дня вынесения соответствующего определения или постановления.

Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе (пункт 2 статьи 95 НК РФ).

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени (пункт 8 статьи 95 НК РФ). Данная норма также определяет требования к содержанию заключения эксперта: в нем излагаются проведенные экспертом исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

В соответствии со статьей 25 ФЗ № 73 в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или лице, назначившем судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством РФ об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве, судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

В соответствии со ст. 14 Закона № 73-ФЗ руководитель государственного судебно-экспертного учреждения (далее- учреждение) обязан по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы.

Согласно ст. 17 Закона № 73-ФЗ в обязанности руководителя входит разъяснение эксперту его прав и обязанностей, а также предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения. В последнем случае руководитель учреждения должен отобрать у эксперта соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили экспертизу.

По форме и содержанию представленное в материалы дела заключение эксперта № 18/п от 27.11.2009 года составлено с соблюдением требований названных норм.

В рассматриваемом заключении эксперта № 18/п расписка присутствует непосредственно в тексте заключения. Ссылка в тексте расписки на ст. 14 Закона № 73-ФЗ указывает на то обстоятельство, что она была получена в рамках исполнения руководителем Экспертно-криминалистического центра УВД по Магаданской области своих должностных обязанностей по разъяснению эксперту его прав и обязанностей, а также о предупреждении последнего об уголовной ответственности.

Таким образом, доводы заявителя о нарушениях, допущенных налоговым органом, в указанной части суд считает ошибочными.

Также следует отметить, что материалами дела подтверждается факт нарушения налоговым органом п.п. 1 п.3 ст. 100 НК РФ и п. 1.11 Приказа ФНС России от 25.12.06г. №САЭ-3-06/892@ в части не указания в первоначально направленном Обществу акте проверки номера и даты документа.

Форма акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки утверждена Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@. Указанным Приказом утверждены Требования к составлению акта налоговой проверки.

В пункте 1.7.2 Требований установлено, что вводная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать номер акта проверки, который присваивается акту при его регистрации в налоговом органе.

Как пояснил представитель ответчика, 30.11.2009 налоговым органом в соответствии с п. 1.7.2. Требований был зарегистрирован акт выездной налоговой проверки ООО «Дальрудпроект» и ему присвоен номер *12Д/121, но ошибочно был вручен акт с отсутствием на нем номера и даты.

Согласно представленному в материалы дела письму от 03.12.2009 № 12-13/01-32856 Обществу был направлен акт с указанием на нем регистрационного номера и даты.

Учитывая изложенное, отсутствие номера и даты в первоначально направленном заявителю экземпляре акта, суд расценивает как техническую ошибку, допущенную налоговым органом при изготовлении акта. Поскольку данная техническая ошибка устранена самим органом ее допустившим, суд считает ее не существенным нарушением, которое не повлияло на законность и обоснованность вынесенного по результатам рассмотрения данного акта и материалов проверки оспариваемого заявителем решения.

В соответствии с абз. 2 п. 12 ст. 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 НК РФ.

Кроме того, в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

Пунктом 1 статьи 93 НК РФ предусмотрено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

В силу абз. 1 п. 12 ст. 89 и п. 3 ст. 93 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами, при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах» утверждена форма данного Требования, в соответствии с которой требование об истребовании документов в порядке, предусмотренном ст. 93 НК РФ, должно содержать правовое основание, срок исполнения и перечень необходимых документов.

Как следует из содержания требования о предоставлении документов, полученного руководителем Общества лично 24.09.2009, что не оспаривалось заявителем,имеет правовое основание, срок исполнения, перечень необходимых документов. При этом наличие даты составления требования не предусмотрено вышеназванной утвержденной формой.

Таким образом, доводы заявителя о допущенных налоговым органом нарушениях в указанной части являются ошибочными.

Таким образом, суд находит обоснованными доводы представителя налогового органа о том, что доказательствами по делу подтверждается, что представленные в ходе проверки налоговому органу ООО «Дальрудпроект» документы по спорным сделкам содержат недостоверные сведения, а именно, подписаны не уполномоченными на то лицами, и следовательно, не соответствуют требованиям статьи 169, 252 НК РФ и статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», в связи с чем не подтверждают факт реального приобретения товаров (научно-технической документации) и не могут служить основаниями для включения затрат по операциям с контрагентами в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, и для принятия налога на добавленную стоимость к вычету.

Доводы представителя заявителя о том, что ООО «Дальрудпроект» проявило должную осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов, так как при заключении договоров с ООО «Прайд», ООО «Арни», ООО «Селен» выбирались те организации, руководителей которых директор ООО «Дальрудпроект» знал лично, либо слышал о работе этих Обществ хорошие отзывы, согласно пояснениям директора ФИО9 по протоколу опроса № 22 от 12.10.2009 года, суд считает несостоятельными, поскольку никакими иными доказательствами по делу они не подтверждаются и противоречат сведениям, полученным в ходе допроса руководителя ООО «Прайд» ФИО8

Каких-либо доказательств, подтверждающих соблюдение Обществом должной осмотрительности при выборе названных контрагентов и заключении с ними договоров на создание научно-технической документации заявителем в материалы дела не представлено.

Иные доводы, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

На основании изложенного, судом не установлено оснований для удовлетворения требований заявителя.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 11.03.2010, в виде приостановления действия решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 29.12. 2009 № *12-13/134 согласно п.5 ст. 96 АПК РФ сохраняют свое действие до вступления решения в законную силу.

Расходы по госпошлине в сумме 4000 руб., уплаченной заявителем при подаче заявления в суд платежными поручениями № 10 и № 11 от 09.03.2010 относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 96, 110,167-170,176,180,181,197-201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении требований заявителю, Обществу с ограниченной ответственностью «Дальрудпроект», отказать.

2. Обеспечительные меры, принятые по настоящему делу, сохраняют свое действие до вступления решения в законную силу.

3. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в г.Хабаровске в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья А.А.Минеева