Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель Дидко Любовь Васильевна обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании частично недействительным решения 6 марта 2008 г. № 12.3-13/14 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. С учетом уточнений требований, заявитель просит признать оспариваемое решение недействительным в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН, уплачиваемого в соответствующий бюджет за 2004 – 2006 годы, доначисление сумм указанных налогов и пени. В обоснование заявленных требований, заявитель сослался на неправильное применение положений глав 21,23,24 НК РФ.

Как следует из заявления и дополнительно представленных письменных уточнений заявителя, ИП Дидко Л.В. оспариваются выводы налогового органа относительно эпизодов по взаимоотношениям с ООО «Уссури», изложенных в пункте 2,5,8 описательной части оспариваемомго решения в следствии нарушения статьи 169, пункта 4 статьи 170 и пункта 1 статьи 170,171,172,169 НК РФ. В результате налоговый орган сделал вывод о неправомерном предъявлении налоговых вычетов по НДС в 2004,2005,2006 годы, что привело к искажению сумм налога подлежащего уплате.

Предпринимателем Дидко Л.В., в период подготовки к процессу, налоговый учет, в том числе и раздельный по оптовой и розничной торговле, за 2004, 2005 и 2006 годы восстановлен и документы, подтверждающие раздельный учет представлены в налоговый орган и в суд. Учет операций по приобретению товаров, работ услуг, относящихся к оптовой и розничной торговле предпринимателем Дидко Л.В. отражен в специальных Реестрах за каждый налоговый период (квартал, месяц).

В материалы дела представлены Регистры раздельного учета покупок, относящихся к оптовой и розничной торговле, книги покупок, книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя. В ходе проведенной сверки были изучены первичные документы: платежные поручения, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, коносаменты.

Реализация товаров по оптовой торговле отражена в книгах продаж, а выручка от розничной торговли, регистрируется по ККТ и отражена в книге кассира-операциониста и реестрах розничной выручки. Ведение кассовой книги для индивидуальных предпринимателей, в том числе и осуществляющих деятельность, под действие главы 26.3 НК РФ законодательством не предусмотрено.

Суммы выручки, поступающей от торговли за наличный расчет, указанный в оспариваемом решении, определены правильно и заявителемне оспариваются. Кроме того, ведение раздельного учета по различным видам деятельности по операциям, подлежащим налогообложению НДС, и операции, не подлежащим налогообложению (пункт 4 статьи 149, пункт 4 статьи 170, пункт 8 статьи 246.18 НК РФ), подтверждается представленными суд декларациями за спорный период по налогам, уплачиваемым по общей системе налогообложения и ЕНВД.

По результатам сверки, налоговым органом ведение восстановленного истцом раздельного учета в спорный период не отрицается. Следовательно, такое основание для признания вычетов по НДС и вычетов расходов, связанных с получением доходов, по ЕСН и НДФЛ необоснованными как отсутствие раздельного учета, предусмотренное пунктом 4 статьи 170 НК РФ, уже не может быть применено к истцу.

Методика определения пропорции при раздельном учете по оптовой и розничной торговле, применяемая истцом в спорный период отражена в уточнении от 21 июля 2008 года.

Согласно учетной политике истца, при расчете пропорции, для достижения сопоставимости показателей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению, и стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых освобождены от уплаты налога на добавленную стоимость, в частности, операции, облагаемые ЕНВД, эти показатели применяются по фактической выручке (с учетом НДС). Расходы также учитываются по фактическим расходам (с учетом НДС). Затем расходы и суммы НДС, относящиеся к операциям, облагаемым НДС и операциям по которым не уплачивается НДС, рассчитываются через высчитанную (по оплате товаров) пропорцию и учитываются раздельно.

Методика определения пропорции для налогового вычета при наличии раздельного учета по операциям, облагаемым и необлагаемым налогом на добавленную стоимость, налоговым законодательством не определен и четко не урегулирован. Поэтому решение данного вопроса -учитывается ли НДС при расчете пропорции или нет, полностью относится к компетенции, выбору налогоплательщика, т.е. заявителя. Как определено его учетной политикой, так и должно производить данный расчет. Применяя пропорцию в соответствии с принятой им учетной политикой, предприниматель получает большую налоговую выгоду, чем по методике, предложенной налоговым органом. Поэтому каждый налогоплательщик вправе разработать собственную методику ведения раздельного учета.

Далее по НДФЛ и ЕСН. Согласно пункту 2 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии со статьей 209 НК РФ, объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 НК РФ, при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 этого же Кодекса.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 227 НК РФ, физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисляют и уплачивают НДФЛ по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности. Согласно Акту выездной налоговой проверки № 12.3Д 05 от 06 февраля 2008 года и оспариваемому решению, указанная проверка была проведена по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ею налогов и сборов по суммам доходов, полученных в проверяемый период, от осуществления ею предпринимательской деятельности.

По результатам этого в налоговый орган представлены корректирующие налоговые декларации по НДС за весь проверяемый период. Суммы выручки от реализации товаров оптом для целей налогообложения по общей системе налогообложения составили:

в 2004 году - 6 855 808 рублей, без НДС.

в 2005 году - 11 458 005 рублей, без НДС.

в 2006 году - 13 707 015 рублей, без НДС.

Данные суммы выручки от реализации товаров по общей системе налогообложения (оптом, по безналичному расчету) подтверждаются банковскими выписками движения денежных средств по расчетному счету предпринимателя за 2004, 2005, 2006 годы, книгами продаж за 2004, 2005, 2006 годы, книгами учета доходов и расходов и другими документами.

В Акте выездной налоговой проверки, оспариваемом решении, а также Акте сверки налогового органа от 14 июля 2008 года, в налогооблагаемую базу по НДФЛ по спорным периодам включены не суммы дохода истца от предпринимательской деятельности по операциям, подпадающим под общую систему налогообложения, а какие-то иные суммы, которые определены произвольно, методом, который не известен налоговому законодательству. В оспариваемом решении сказано, что «в налогооблагаемую базу по НДФЛ налогоплательщиком не были включены поступившие деньги на расчетный счет, открытый непосредственно для осуществления предпринимательской деятельности, которые участвовали в финансово-хозяйственной деятельности, тем самым в соответствии со статьей 210 НК РФ подлежат включению в сумму облагаемого дохода как доходы, поступившие в распоряжение налогоплательщика».

Как указал заявитель, в данном случае ссылка на статью 210 НК РФ является необоснованной, поскольку в указанной норме не содержится такого положения, при котором все и любые денежные средства, поступившие на расчетный счет предпринимателя, признаются доходом от этой деятельности, но указано, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

В силу статьи 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" указанного Кодекса.

В оспариваемом решении в качестве объекта налогообложения НДФЛ указаны - «реализация товаров (работ, услуг)» (пункты 3, 6, 9). В Акте сверки от 14 июля 2008 года, представленном налоговым органом, в качестве объекта налогообложения указано: «Сумма доходов, полученных от предпринимательской деятельности» (пункты 2, 6, 9 Акта сверки). В этих же пунктах Акта сверки от 14 июля 2008 года, указано, что соответствующие по налоговым периодам суммы дохода от предпринимательской деятельности истца подтверждены данными Книг доходов и расходов, а также расчетами.

Однако налоговый орган, объект налогообложения - доход истца за 2004 и 2005 годы, для целей НДФЛ исчислил методом, не установленным налоговым законодательством, а именно: из суммы выручки от реализации товаров оптом, по безналичному расчету, вычел сумму выручки от реализации товаров в розницу, за наличный расчет и полученную разницу прибавил к сумме дохода (выручки) от предпринимательской деятельности истца по общей системе налогообложения.

Так, к доходам истца от предпринимательской деятельности налоговый орган прибавил суммы, которые не подтверждаются никакими хозяйственными операциями как выручка:

-за 2004 год - 8 279 449 руб. (по оспариваемому решению - 7 731 202 руб.

-за 2005 год - 11 047 098 руб. (по данным оспариваемого решения - 8 482 925 руб.).

При этом налоговый орган предположил, что полученный результат является доходом истца от предпринимательской деятельности, и включил в налогооблагаемую базу по НДФЛ.

Заявитель полагает, что такой метод определения объекта налогообложения и налоговой базы по НДФЛ является не основанным на указанных выше нормах НК РФ, противоречит тексту оспариваемого решения и поэтому является в корне не верным.

Следует отметить, что в предпринимательской деятельности гражданин использует свое личное имущество, в том числе и денежные средства (статья 34 Конституции Российской Федерации, стати 2, 23 ГК РФ), а также привлеченное со стороны имущество третьих лиц, в том числе и денежные средства.

Для осуществления предпринимательской деятельности, истец на свой расчетный счет вносила наличные денежные средства, как выручку от реализации товаров в розницу, так и собственные, полученные в качестве дохода в иные (предыдущие) налоговые периоды (личные, семейные накопления). Справочно: Дидко Любовь Васильевна начала трудовую деятельность с 1972 года, а предпринимательскую деятельность - с 13 февраля 1995 года). Сдавая в банк наличные деньги, полученные в качестве выручки от продажи товаров в розницу, а также имеющиеся у нее от предыдущих налоговых периодов, Дидко Л.В. использовала их для безналичного расчета с поставщиками товаров, работ и услуг. При этом она ошибочно указывала в приходных документах все суммы как выручка, тем более, что банки не оформляют получение наличных деньг от предпринимателей по иным основаниям.

Исчисленная же налоговым органом разница между выручкой по оптовой и выручкой по розничной торговле является именно этими денежными средствами - личными (семейными) накоплениями, которые предприниматель Дидко Л.В. неоднократно вносила свой расчетный счет и использовала в предпринимательской деятельности.

Поэтому указанные суммы не являются доходом, выручкой от предпринимательской деятельности и объектом налогообложения по общей системе налогообложения.

Заявитель также отметил, что в материалах оспариваемой проверки и дополнительных материалах, в том числе и представленном налоговым органом Акте сверки от 14 июля 2008 года, а также дополнительном отзыве от 01 августа 2008 года отсутствуют ссылки на документы, которые бы подтверждали предложения налогового органа, о том, что исчисленная им разница между выручкой по безналичному расчету и наличной выручкой является доходом Дидко Л.В. от предпринимательской деятельности. Отсутствуют ссылка и на конкретные торговые, хозяйственные операции.

Вместе с тем, пункт 1 статьи 227 НК РФ прямо указывает, что индивидуальные предприниматели исчисляют и уплачивают НДФЛ с сумм доходов, полученных от предпринимательской деятельности. Следовательно, налоговым органом непосредственный объект налогообложения по указанным суммам не определен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса, при исчислении налоговой базы налогоплательщики - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций". К указанным расходам налогоплательщика относится также государственная пошлина, которая уплачена в связи с его профессиональной деятельностью.

Следовательно, налоговая база по ЕСН и НДФЛ для индивидуальных предпринимателей определяется практически аналогично - доходы от предпринимательской деятельности за минусом расходов, связанных с их получением (профессиональные налоговые вычеты).

Состав расходов (профессиональных налоговых вычетов), принимаемых к вычету для целей определения налоговой базы по ЕСН и НДФЛ является аналогичным - в соответствии с главой 25 НК РФ.

Единственным различием является то, что при исчислении налоговой базы по НДФЛ в состав расходов включается еще и ЕСН.

Исходя из оспариваемого решения, Акта сверки от 14 июля 2008 года, представленного налоговым органом и Дополнительного отзыва от 01 августа 2008 года налоговый орган посчитал не подтвержденными расходы истца по закупке товара у ООО «Уссури». Однако в указанных документах налогового органа отсутствует подробная аргументация указанным выводам. Выводы налогового органа и в части не подтверждения истцом понесенных расходов, связанных с извлечением доходов от предпринимательской деятельности, не соответствует действительности, налоговому законодательству и сложившейся судебной практике.

Глава 25 НК РФ, к которой отсылают статьи 221 и 237 НК РФ, регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних с деятельностью по извлечению прибыли.

Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 НК РФ как основное условие признание затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Налоговым органом факт закупки истцом товаров для предпринимательской деятельности у ООО «Уссури» и не отрицается, а наоборот подтверждается, поскольку в пункте 2 Акта проверки № 12.3Д 05 от 06 февраля 2008 года (стр. 2) и в пункте 1 оспариваемого решения (стр. 2) указано: «В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Дидко Л.В. приобретала товар в 2004 -2006 годах у ООО «Уссури» согласно договора от 04.01.2004 № 001». Не отрицается налоговым органом и факт оплаты этого товара, поскольку в пункте 2 Акта проверки № 12.3Д 05 от 06 февраля 2008 года (стр. 2-3) ив пункте 1 оспариваемого решения (стр. 2) указано: «По письму-поручению от 04.01.2004 вх. № 224 при расчете за товар оплата должна была перечисляться на расчетный счет 40817810234010000398 в Филиал ОАО Внешторгбанка г. Владивостока на имя Ан Слава Константиновича (ИНН 251101132179 указан в письме-поручении). Все перечисленные суммы на расчетный счет Ан С.К. должна принимать организация ООО «Уссури» к зачету в счет взаиморасчетов по договору от 04.01.2004 №001.

Согласно данным выписок банка Дидко Л.В. перечисляла денежные средства на расчетный счет Ан Слава Константиновича». Следовательно, налоговым органом признается, что предприниматель Дидко Л.В. товар, который реализовывала в 2004 - 2006 годах и получала от этого доход, приобретала у ООО «Уссури» и реально оплачивала этот товар.

Вместе с тем, в состав сумм расходов, связанных с извлечением доходов в спорный период налогоплательщиком включены не только суммы расходов по закупке товара у с ООО Уссури», но и другим расходам истца, напрямую связанным с получением дохода от предпринимательской деятельности.

Это - расходы по доставке товара с места покупки, внутригородские транспортные расходы, расходы по проверке товара, а также общие иные расходы: комиссия и услуги банка, аренда помещений, таможенное оформление товара и другие.

Однако ни в акте проверки, ни оспариваемом решение, ни в Акте сверки от 14 июля 2008 года, предложенном налоговым органом, ни в отзывах ответчика не указано, какие суммы по прочим расходам истца не принимаются в связи с порочностью документов или в связи с недоказанностью факта их оплаты, или в связи с отсутствием связи между этими расходами с полученными истцом доходами от предпринимательской деятельности.

Между тем, доказательствами расходов истца по приобретению товара в спорный период являются представленные счет-фактуры, товарные накладные, накладные, товаро-транспортные накладные, подтверждающие получение конкретного товара (овощи, фрукты), выписки о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя Дидко Л.В., книги покупок, книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций, регистры раздельного учета.

Указанные расходы были реально осуществлены, непосредственно связаны с получением Дидко Л.В. дохода от предпринимательской деятельности, что не отрицается и налоговым органом. Нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика, как следует из указанного выше Определения Конституционного Суда РФ, возлагается на налоговый орган.

При этом, положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда РФ о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12.07.2006 N 267-0). Указанная правовая позиция содержится и в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", предусматривающего то, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Вместе с тем, в оспариваемом решении отсутствуют выводы и доказательства, что полученный и реализованный предпринимателем товар не оплачен, не оприходован и не использовался в предпринимательской деятельности, как отсутствуют выводы и доказательства того, что товар, который реализовывала предприниматель Дидко Л.В., она приобрела безвозмездно.

Вывод налогового органа об отсутствии оснований для зачета расходов по приобретению товаров истцом в проверяемый период является нелогичным, поскольку им же доход от реализации этого же товара учтен. Налоговым органом не представлено доказательств, что товар получен истцом бесплатно, или что доход ею получен от иных источников, которые не предполагают расходов вообще.В оспариваемом решении отсутствуют обоснования, по которым налоговый орган не принял как достоверные данные налогоплательщика о размерах расходов, понесенных для получения доходов, не конкретизировано какие расходы, на какие суммы, по каким конкретно операциям и по каким основаниям не приняты эти расходы.

Следовательно, в связи с неправильным определением налоговым органом доходов, подлежащих обложению ЕСН и НДФЛ и необоснованным отказом в зачете расходов, связанных с извлечением доходов от предпринимательской деятельности, налоговым органом, при вынесении оспариваемого решения, были неверно определены суммы ЕСН и НДФЛ.

В Дополнительном отзыве налогового органа от 21 мая 2008 года указано, что для признания оспариваемого решения недействительным, нарушения ответчиком норм налогового законодательства должны оцениваться в совокупности.

Таким образом, Заявитель считает, что при рассмотрении настоящего дела такая совокупность установлена. В частности:

-налоговым органом после получения от предпринимателя Дидко Л.В. заявления от 23 октября 2003 года (вх. 8040) о невозможности предоставления истребуемых первичных документов в связи с утратой во время ремонта, в нарушение абзаца 3 пункта 3 статьи 93 НК РФ, не было принято решение о продлении сроков представления документов для восстановления документов или об отказе в продлении этих сроков.

-налоговым органом, в нарушение пункта 6 статьи 89 НК РФ проведены мероприятия - истребование документов (информации) о деятельности контрагентов налогоплательщика за пределами сроков проведения выездной налоговой проверки. Налоговым органом нарушены требования статьи 93.1.НК РФ о порядке истребования и рассмотрения документов (информации) о налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках.

- налоговым органом, в нарушение требований статей 89, 90, 93.1. РЖ РФ, в обоснование выводов, изложенных в оспариваемом решении сослался на «Объяснение от 22 января 2007 года».

- в нарушение пункта 8 статьи 101 РЖ РФ, в пунктах 3, 4, 6, 7, 9, 10 (РРДФЛ и ЕСРР за 2004 - 2006 г.г.) оспариваемого решения не изложены обстоятельства допущенного правонарушения, не указаны документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

- в нарушение статей 38, 39, 41, 53, 146, 209, 210, 212, 221, 227, 252 РЖ РФ, неправильно определена налоговая база по НДС, ЕСН и ДНФЛ.

В порядке статьи 49 АПК РФ заявитель письменно уточнил заявленные требования, в соответствии с которыми, просит признать оспариваемое решение недействительным в части (т.12 л.д.33-73, т.12):

- подпункт 2, 3, 5, 8 пункта 1 резолютивной части решения, в части начисления штрафа за неполную оплату НДФЛ за 2005 и 2006 годы и ЕСН в федеральный бюджет, в ТФОМС за 2005 год - признать недействительными полностью.

- подпункт 6 пункта 1 резолютивной части решения, в части штрафа за неполную уплату ЕСН в федеральный бюджет за 2006 год признать недействительным на сумму 84 446 рублей = (88 026 - 3 580),.

- подпункт 7 пункта 1 резолютивной части решения в части штрафа за неполную уплату ЕСН в ФФОМС за 2006 год на сумму 386 рублей = (786 -400), признать недействительным.

- подпункт 9 пункта 1 резолютивной части решения в части штрафа за неполную уплату ЕСН в ТФОМС за 2006 год на сумму 920 рублей = (1320 -400), признать недействительным.

- подпункт 10 пункта 1 резолютивной части решения в части штрафа за неполную уплату НДС за 2005 год на сумму 313 138 рублей = (376 998 -63 860), признать недействительным.

- подпункт 11 пункта 1 резолютивной части решения в части штрафа за неполную уплату НДС за 2005 год на сумму 636 596 рублей = (683 376 -46 780), признать недействительным.

- подпункт 13 пункта 1 резолютивной части решения в части штрафа за не предоставление декларации по ЕСН за 2006 год по пункту 1 статьи 119 НК РФ:

ЕСН в ФБ на сумму - 211 108 рублей = 220 065 - 8952(17 903X50%) ЕСН в ФФОМС - 939 рублей = 1 920 - (981 =1 962X50%) ЕСН в ТФОМС - 970 рублей = 3 330 - (2330=4 660X50%).

Кроме того, просит признать п.3.1 оспариваемое решение недействительным в части доначисления соответствующих видов налогов и пени.

Налог на добавленную стоимость (НДС)

- 2004 год -1 569 717 (полностью);

- 2005 год-1 709 330 = (1884991 -175 661);

- 2006 год - 3 300 744 = (3416879-116 135);

НДФЛ: за 2004 год - 2 467 604 (полностью);

за 2005год - 2 443 529 (полностью);

за 2006 год - 2 908 649 (полностью);

ЕСН в ФБ за 2004 год - 233 231 (полностью);

ЕСН: в ФФОМС за 2004 год - 151 (полностью); ЕСН в ТФОМС за 2004 год - 5 655 (полностью); ЕСН в ФБ за 2005г.- 227 864 (полностью); ЕСН в ТФОМС за 2005 год - 7 276 (полностью); ЕСН в ФБ за 2006 год - 422 227= (440130-17 903); ЕСН в ФФОМС за 2006 год - 1878 = (3840-1962); ЕСН в ТФОМС за 2006 год - 1 940 = (6600 - 4 660).

Ответчик, Межрайонная ИФНС России № 1 по Магаданской области (далее также - налоговый орган) с доводами заявителя не согласен по основаниям, изложенным в отзыве. Считает, что выводы налогового органа, содержащиеся в обжалуемом решении, соответствуют нормам налогового законодательства. В дополнительном отзыве по делу от 1.08.2008г. указал следующее.

По эпизоду отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС по ООО «Уссури» позиция Инспекции осталась прежней, и ответчик подробно изложил свои доводы в отзыве на исковое заявление и в дополнительном отзыве от 21.05.2008г.:

В процессе проведения выездной налоговой проверки представленных первичных документов, а также имеющейся сведений, хранящихся в электронном виде (Федеральная база данных ЕГРЮЛ) было установлено, что ООО «Уссури» числится 25 обществ. Однако с двенадцатизначным, одиннадцатизначным ИНН 251100663979, указанном в счетах-фактурах и договоре по адресу: 692519, г. Уссурийск, Приморского края, ул. Некрасова в базе данных ЕГРЮЛ г. Уссурийска не зарегистрировано и на учете не состоит. Не является индивидуальным предпринимателем и Ан Слава Константинович ИНН 251101132179 (Приложение выписка из федеральной базы данных).

Кроме того, согласно телефонным переговорам с инспектором Межрайонной ИФНС № 9 по Приморскому краю Мизюркиной А.Н.осуществляющим встречную проверку было сообщено, что в г. Уссурийске отсутствует организация ООО «Уссури».

В соответствии с п.3 ст.49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания, п.2 ст.51 ГК РФ установлено, что юридические лицо считается созданным со дня его внесения в Госреестр. По встречным проверкам установлено, что ООО «Уссури» и Ан Слава Константинович не зарегистрированы в установленном действующим законодательству порядке, а несуществующие юридические лица не обладают правоспособностью и не подпадают под понятие, определенное ст.48 ГК РФ, то эти организации не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, а действия налогоплательщика и указанных организаций не могут быть признаны сделками в соответствии со ст.З ГК РФ, поскольку действия указанных лиц не могут быть признаны сделками в соответствии со ст. 153 ГК РФ и в силу ст. 166 ГК РФ являются ничтожными.

По эпизоду проведения мероприятий налогового контроля по ст. 93.1 НК РФ налоговый орган придерживается своей позиции, изложенной в дополнительном отзыве от 21.05.2008г., и обращает внимание суда на тот факт, что поручения № 61, 62 от 07.12.2007г. об истребовании документов и информации в Межрайонную ИФНС России № 9 по Приморскому краю, ответчиком были направлены в рамках выездной налоговой проверки, т.е. 07.12.2007г.(проверка окончена 07.12.2007г.), а не за пределами неё как утверждает заявитель. Следовательно, данные доказательства являются допустимыми. В своем уточненном заявлении налогоплательщик указывает на то обстоятельство, что объяснения АН Славы Константиновича являются недопустимым доказательством по делу, в связи с тем, что Налоговым Кодексом РФ такого мероприятия налогового контроля как отобрание объяснений не предусмотрено, а так же что при проведении опроса свидетеля были нарушены положения ст. 90 НК РФ. Данные доводы ИП Дидко Л.В. являются необоснованными ввиду следующего:

Действительно, в соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Для опроса свидетеля существует определенная процедура, предусмотренная данной статьей, в частности составление протокола допроса свидетеля.

Однако хотелось бы обратить внимание суда на тот факт, что данные объяснения у Ан С.К. отобраны не в рамках ст. 90 НК РФ, а в рамках ст. 93.1 НК РФ, в соответствии с которой должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы (информацию). Для этого в соответствии с п.3 ст. 93.1 НК РФ налоговый орган, осуществляющий налоговую проверку направляет письменное поручение об истребовании документов либо информации, касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы либо информация.

В целях реализации положений данной статьи Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области было направлено поручение в Межрайонную ИФНС России №9 по Приморскому краю об истребовании документов и информации, касающейся деятельности проверяемого налогоплательщика Дидко Л.В.и Ан С.К. И уже в рамках данного поручения Ан Слава Константинович прислал по почте свои объяснения о том, что никаких взаимоотношений с ООО «Уссури» и ИП Дидко Л.В. не имел и документами не располагает.

На основании изложенного, налоговый орган полагает, что данные объяснения от Ан С.К. добыты в соответствии с действующим законодательством, и являются допустимым доказательством.

По эпизоду введения раздельного учета и определения пропорции хотелось бы отметить
следующее:

Для предпринимателей, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, установлена обязанность ведения раздельного имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой они уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Согласно п.1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ без включения в них налога. По товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, суммы НДС принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения),- по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с п.4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения),- по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Следует учитывать, что при определении пропорции согласно положениям п.4 ст. 170 НК РФ необходимо основываться на сопоставимых показателях. В частности, для достижения сопоставимости показателей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, и стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых освобождены от налогообложения, эти показатели следует применять без учета налога на добавленную стоимость и налога с продаж (письмо МНС РФ от 13.05.2004 №03-1-08/1191/15@ «Свод писем по применению действующего законодательства по НДС за 2 полугодие 2003 годаД квартал 2004 года».

В части непринятия расходов ИП Дидко Л.В. по НДФЛ и ЕСН.

Согласно статье 209 НК РФ объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.

Согласно пункту 3 статьи 210 НК РФ налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 части второй НК РФ.

В соответствии со статьей 221 НК РФ индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ.

В пункте 2 статьи 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно статье 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль (гл. 25 НК РФ).

В силу статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком и оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 15,16 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утв. Приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.2002 № 86н /БГ-3-04/430 (далее «Порядок»), определено, что под расходами понимаются фактически произведенные и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности.

Пунктом 4 Порядка учета установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом. Согласно пункту 13 Порядка учета доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, что подтверждается соответствующими платежными документами.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 1291ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Первичные учетные документы, составленные с учетом вышеизложенных требований, являются подтверждающими документами для налогового учета прибыли организаций (для предпринимателей - налоговой базы по НДФЛ, ЕСН).

Исходя их вышеизложенного, данные сделки не оформлены в соответствии с законодательством и не отнесены на затраты.

Таким образом, представленные заявителем документы не подтверждают факта осуществления заявителем расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов, а значит, в нарушение п. 1 ст. 221, п.3 ст. 237, п. 1 ст. 252 НК РФ не являются документальным подтверждением.

Установив фактические обстоятельства, выслушав доводы и возражения ответчика, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 1.07.1996г «О некоторых вопросах, связанных с применением части Первой ГК РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом не действительным. Оспариваемый акт может быть признан недействительным в случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушают права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

Статья 45 Конституции Российской Федерации закрепляет государственные гарантии защиты прав и свобод и право каждого защищать свои права всеми, не запрещенными законом способами. При этом как следует из п.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, принявший данное решение. Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в п. 29 и 30 Постановления от 28.02.2001 г. № 5, п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а при оспаривании ненормативных актов – обязанность по доказыванию лежит на органе, принявшем решение.

Суд с учетом положений ст.71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта – решения о привлечении к налоговой ответственности по материалам выездной налоговой проверки. Проверяя законность и обоснованность оспариваемого решения, суд дает оценку законности этого решения, исходя из обязательных к представлению в силу закона документов и с учетом положений ст.201 АПК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в судебных актах, в том числе в Определении от 12.07.2006г № 267-О «По жалобе открытого акционерного общества «Востоксибэлектросетьстрой» на нарушение конституционных прав и свобод положениями частей 3 и 4 ст.88, п.1 ст.101 НК РФ и ч.4 ст.200 АПК РФ» и Определении от 12.07.2006г № 266-О «По жалобе ЗАО «Производство продуктов питания» на нарушение конституционных прав и свобод отдельными положениями ст. 88,171,172,176 НК РФ», а также Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» и выработанной судебно-арбитражной практикой по данной категории споров.

В соответствии с разъяснениями, содержащихся в п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001г № 5 «О некоторых вопросах применения части 1 НК РФ» суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ. Процессуальное право суда по своей инициативе истребовать доказательства от административных органов (часть 6 статьи 200 АПК РФ) реализуется судом в каждом конкретном случае с учетом баланса процессуальных принципов - состязательности и объективной истины. Последняя же имеет процессуальное значение как основная цель правосудия. Реализуя свое право истребования доказательств и с учетом п.29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001г № 5 «О некоторых вопросах применения части 1 НК РФ», судом предложено сторонам представить дополнительные доказательства в подтверждение доводов и возражений относительно предмета спора.

На налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного предпринимателю Дидко Л.В. дохода, а на заявителе - факта и размера понесенных расходов. В связи с чем, в рамках рассматриваемого дела в арбитражном суде и назначения проведения сверки, ИП Дидко Л.В., дополнительно представлены (т.3 л..д.126 и далее) документы к акту сверки: регистры раздельного учета по общей системе налогообложения и по ЕНВД, первичные документы, а именно: платежные поручения, счета-фактуры, коносаменты, товарно-транспортные накладные и другие документы; книги покупок, книги продаж, книги доходов и расходов, расчеты распределения суммы НДС по операциям розничной и оптовой торговли; регистры раздельного учета покупок и НДС, относящихся к оптовым и розничным продажам, регистры раздельного учета покупок и НДС, по реализуемым товарам и прочим расходы; уточненные налоговые декларации по НДС за 1,2,3,4 кварталы 2004, за 1,2 кварталы, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2005, за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006. Также представлены уточненные налоговые декларации по ЕНВД за 2004 год, уточненные налоговые декларации по НДФЛ за 2004,2005,2006 годы, налоговые декларации по ЕСН за 2004,2005,2006 годы. Кроме того, заявителем дополнительно представлены в суд доказательства в подтверждение хозяйственных операций: договора об оказании услуг с ООО «ККС», ООО «МАК»Трансфес-Магадан», ООО «Автотранзит», линейные коносаменты, акты выполненных работ с ООО «ККС», ООО «МАК Трансфес-Магадан», ООО «Автотранзит», а также переоформленные книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций ИП Дидко Л.В. за 2004,2005,2006 гг. (т.13,14).

Налоговым органом в подтверждение обоснованности вмененного дохода и в опровержение утверждений заявителя об использовании личных денежных средств налогоплательщика, полученные в предшествующие периоды, представлены налоговые декларации о доходах, полученных ИП Дидко Л.В. за период 1995-2003г.

Таким образом, в рамках рассматриваемого дела, налоговым органом с учетом дополнительно представленных доказательств дополнительно проверены и оценены на предмет соответствия требования налогового законодательства, ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы по хозяйственным операциям относительно оспариваемых видов налогов, что повлекло корректировку налоговых обязательств по НДС, НДФЛ и ЕСН в сторону уменьшения. Результаты оформлены актом от 14 июля 2008г. и представлены в материалы дела (т.12 л.д.81-101).

Из материалов дела следует.

Дидко Любовь Васильевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 13 февраля 1995 постановлением № 3111 Администрацией г. Магадана, ОГРН 304491011200212 и является действующим предпринимателем (т.1 л.д.57). Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области в соответствии со ст.89 НК РФ на основании решения от 10 октября 2007 г. № 145 и программой проверки (т.1 л.д.78-80) проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период 2004-2006 годы. Результаты проверки оформлены актом проверки от 6 февраля 2008 г. №/12.3Д 05 (т.3 л.д.55-70). Налоговым органом 6 марта 2008г принято решение № 12.3-13/14 от 6.03.2008г о привлечение к налоговой ответственности (т.1 л.д.32). Давая оценку оспариваемым эпизодам, следует отметить следующее.

По общим правилам, закрепленным пунктом.3 ст.3 НК РФ, налоговые обязательства возникают в результате осуществления субъектом предпринимательской либо иной экономической деятельности, основой которых являются, в том числе и гражданско-правовые отношения. Одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, применительно к данному спору, как следует из ст.8 ГК РФ является договор.

В соответствии с ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключение договора и его заключение обусловлено обоюдным волеизъявлением сторон. Никто не вправе изменить волеизъявление сторон сделки, придав им иной гражданско-правовой характер.

С учетом положений ст.431 ГК РФ при толковании условий договора, судом принимается во внимание буквальное значение, содержащихся в нем слов и значений, а также исходя из смысла договора в целом и действительной воли сторон с учетом деловой цели договора.

Как разъяснено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности- достоверны.

При этом под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности налогоплательщика вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

1. По эпизоду отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям с ООО «Уссури» согласно заключенному договору от 4.01.2004г № 001 (т.1 л.д.83-84).

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно части 3 ст.49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его регистрации.

В соответствии со статьей 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. При этом юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. Юридическое лицо действует на основании устава (ст.52 ГК РФ). Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (ст.53 ГК РФ).

Согласно части 2 ст.54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах.

Из совокупности вышеприведенных норм гражданского законодательства следует, что ИП Дидко Л.В. осуществляя самостоятельно предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, осуществляет ее на свой риск. При заключении договоров гражданско-правового характера, являющихся основанием возникновения налоговых обязательств в публичных правоотношениях, ИП Дидко Л.В., следовало проявить должную осмотрительность и заботу, действовать разумно и добросовестно. То есть, получив договор купли-продажи от 4 января 2004г от ООО «Уссури» следовало истребовать пакет правоустанавливающих документов, подтверждающих его статус как юридического лица. Однако такие действия ИП Дидко Л.В. совершены не были.

Как пояснил представитель заявителя, договор купли-продажи получен посредством почтовой связи, причем без пакета документов, подтверждающих правовой статус продавца продукции (ООО «Уссури»). Однако заявитель не только не проверила полномочий лица, подписавшего договор, но и не усомнилась в достоверности полномочий на его подписание. Особо следует отметить, что договор заключался с данным лицом впервые, что, напротив, предполагало полную и всестороннюю проверку правоустанавливающих документов лица, с которым намеревалась строить длительные гражданско-правовые отношения. Условия договора, определяющие обязательства сторон, имеет существенные пороки. Более того, из данных раздела 4 договора «адреса, реквизиты, подписи сторон» следует, что он не содержит полный перечень сведений относительно ООО «Уссури». В частности, отсутствуют полные и достоверные сведения о государственной регистрации и месте государственной регистрации, сведения о постановке на налоговый учет, сведения об открытых расчетных счетах и наименовании кредитных учреждения. Лицо, подписавшее договор не идентифицировано, полномочия документально не подтверждены.

Следует отметить, что согласно положениям статьи 51 ГК РФ данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Следовательно, ИП Дидко Л.В., проявив должную осмотрительность имела реальную возможность достоверно установить статус лица, с которым заключен договор купли-продажи. Вместе с тем, таких действий с ее стороны совершено не было.

Как следует из материалов дела в процессе проведения выездной налоговой проверки представленных первичных документов, а также имеющейся сведений, хранящихся в электронном виде (Федеральная база данных ЕГРЮЛ) было установлено, что ООО с названием «Уссури» числится 25. Между тем, с двенадцатизначным и одиннадцатизначным ИНН 251100663979, указанном как в договоре купли-продажи, так и в счетах-фактурах по адресу: 692519, г. Уссурийск, Приморского края, ул. Некрасова как в базе данных Единого государственного реестра юридических лиц г. Уссурийска, так и федеральной базе данных такое юридическое лицо не зарегистрировано. То есть в ЕГРЮЛ на учете не состоит. Из чего следует вывод о том, что лицо в установленном законом порядке не зарегистрировано, и, следовательно, является несуществующим юридическим лицом.

Аналогичные сведения отсутствуют и в отношении Ан Славы Константиновича ИНН 251101132179, поскольку он также не зарегистрирован в ЕГРИП, что свидетельствует об отсутствии у данного лица статуса индивидуального предпринимателя. Данные обстоятельства подтверждены вы выписками из федеральной базы данных и заявителем не опровергнуты и нашли свое подтверждение при рассмотрении дела в суде.

Между тем, не несуществующие юридические лица не обладают правоспособностью и не подпадают под понятие, определенное ст.48 ГК РФ, и соответственно не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности.

Следовательно, действия налогоплательщика и указанных организаций не могут быть признаны сделками в соответствии со ст.3 ГК РФ, поскольку действия указанных лиц не могут быть признаны сделками в соответствии со ст. 153 ГК РФ и в силу ст. 166 ГК РФ являются ничтожными.

Таким образом, документы, выданные от имени организаций, не имеющих статус юридического лица являются не легитимными, не отвечают требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ и статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", поскольку содержат наименование организации не являющейся таковой в связи с отсутствием правоспособности, а удостоверяющие документы, подписи и должности руководителей организации и главного бухгалтера также являются по вышеназванной причине недействительными.

Из материалов дела следует, что денежные средства по договору купли-продажи перечислялись согласно указанию несуществующего юридического лица на расчетный счет Ан С.К., открытый в филиале ОАО Банк ВТБ в г. Владивостока (т.1 л.д.84).

Как следует из письма от 20 июня 2008г (т.9 л.д.95) филиала ОАО Банк ВТБ в г. Владивостоке, ИП Дидко Л.В., очевидно, что за период 2004-2006г. ею было перечислено на расчетный счет Ан С.К. и получено им - 59 089 000 руб. (15 400 000 руб. - в 2004г, 20 330 000 руб. - в 2005г и 23 359 000 руб.- в 2006г).

При этом за указанный период (3 года), учитывая, что денежные расчеты производились непосредственно с 3-м лицом, не являющимся участником сделки, Дидко Л.В.не было предпринято мер на проведение сверки с продавцом относительно полученной и оплаченной продукции.

Особо следует отметить, что во всех платежных поручениях на перечисление денежных средств в адрес Ан С.К. в назначении платежа указано «в подотчет на погрузку контейнеров. С-но договора № 1 от 4.01.2004» и ни одно из поручений не содержит ссылок на оплату стоимости продукции (т.2 л.д.35-108).

Вместе с тем, также следует отметить, что в материалы дела не представлено ни единого документа, подтверждающего факт доставки (перевозки) продукции от ООО «Уссури» (г.Уссурийск. Приморского края) и ее передачи на транспорт, т.е. доставки в порт отгрузки Восточный. Что дает основание усомниться в реальности хозяйственной операции по доставке продукции.

При совокупности изложенных обстоятельствах, с учетом обозначенной схемы взаимодействия участников хозяйственных операций, суд пришел к выводу о наличии в действиях ИП Дидко Л.В. признаков недобросовестного поведения, направленного на необоснованное получение налоговой выгоды посредством уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Эти выводы согласуются с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

С учетом изложенного суд, находит выводы налогового органа относительно эпизодов по взаимоотношениям с ООО «Уссури», Ан С.К., повлекшие исключение сумм налоговых вычетов и доначисление НДС, основанными на положениях главы 21 НК РФ.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не были приняты суммы налоговых вычетов по иным сделкам, в частности по аренде помещений, услугам, не соответствуют действительности и опровергаются данными акта сверки.

Как отмечено выше, по результатам проверки дополнительно представленных заявителем документов, в том числе регистров раздельного учета по общей системе налогообложения и ЕНВД налоговым органом скорректированы в сторону уменьшения налоговые обязательства ИП Дидко Л.В., что очевидно из данных акта сверки от 14 июля 2008г. Так, за 2004г приняты налоговые вычеты 6506 руб., по 2005 г- 62775 руб., 2006г- 6360 руб. Значительно уменьшены и суммы налога на добавленную стоимость к уплате по проверенным периодам по сравнению с изначально до начисленными по оспариваемому решению (т.12, л.д.83-98). Данные корректировки учтены судом при рассмотрении данного спора по данному виду налога.

2. По эпизоду ведения раздельного учета и определения пропорции следует согласиться с позицией налогового органа по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения следует, что одним из оснований признания неправомерным предъявления предпринимателем Дидко Л.В. налоговых вычетов по НДС в 2005 и 2006 годах, явилось отсутствие раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) для оптовой и розничной торговли.

На момент проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения налоговым органом результатов проверки ИП Дидко Л.В. не были представлены документы, подтверждающие ведение налогового учета, в том числе и раздельного учета по осуществляемым видам деятельности, то есть по оптовой и розничной торговле, что дает суду основание сделать вывод об его фактическом отсутствии.

Однако ИП Дидко Л.В., после возбуждения производства по делу в арбитражном суде и назначении дела к рассмотрению по существу, 19 июня 2008г. представила документальное подтверждение наличия налогового учета. Также представлен и документальное подтверждение раздельного учета по оптовой и розничной торговле за 2004-2006 годы, т.е. регистры (т.д. 4 л.д.1-12 и далее), что дает суду основание сделать вывод о восстановлении учета, в том числе и подтверждающий раздельный учет. Данные документы, были предметом проверки налогового органа в рамках сверки, назначенной судом. Из акта сверки и дополнительных пояснений представителя следует, что между сторонами отсутствует единая методика определения пропорции для определения размера налоговых вычетов.

В силу п. 1 ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма НДС при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров, подлежат вычетам в отношении товаров, приобретаемых для операций, признаваемых объектами налогообложения.

В пунктах 1, 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 указанного Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что осуществляя в проверяемый период как подлежащие, так и не подлежащие налогообложению операции, заявитель фактически не вела раздельного учета обязательств и сумм налога, что позволило сделать налоговому органу вывод о неправомерном применении налогового вычета НДС, занижению сумма налога, подлежащего перечислению в бюджет.

Судом также установлено, что не оспаривается сторонами, что в рассматриваемом периоде заявитель осуществляла как облагаемые налогом на добавленную стоимость (оптовая торговля), так и освобожденные от налогообложения (розничная торговля) операции. На момент проверки расчеты для распределения сумм НДС по операциям розничной и оптовой торговли (отгрузка) отсутствовали.

Между тем в силу п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, учитываются в стоимости таких товаров либо принимаются к вычету в зависимости от того, для осуществления каких операций используются эти товары.

По товарам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость (например, розничная торговля), суммы налога, предъявленные продавцами товаров, учитываются в стоимости таких товаров.

По товарам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость (например, оптовая торговля), суммы налога, предъявленные продавцами товаров, принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

По товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, суммы налога, предъявленные продавцами товаров, принимаются к вычету либо учитываются в стоимости товаров в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению.

Таким образом, по смыслу норм п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации пропорциональное определение сумм налога, принимаемых к вычету, предусмотрено не в отношении товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (для этих случаев предусмотрено применение ст. 172 НК РФ), а в отношении товаров, используемых для производства и (или) реализации указанных товаров.

Данная пропорция согласно абз. 5 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам вычету не подлежит.

По товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, суммы НДС принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения),- по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При определении пропорции согласно положениям п.4 ст. 170 НК РФ необходимо основываться на сопоставимых показателях.

И чего следует, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Для предпринимателей, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД и иные виды предпринимательской деятельности, законодателем императивно установлена обязанность ведения раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой они уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

По правилам, закрепленным пунктом 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ. Согласно части 1 ст.40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товара, указанная сторонами в сделке. Анализ положений налогового законодательства, в частности ст.11,40 и положений глав 21 НК РФ дает основания признать, что цена товара (работ, услуг) является тождественным понятием стоимости товаров (работ, услуг), что исключает разночтения положений части 4 ст.170 НК РФ.

Из материалов дела, в частности договора купли-продажи от 4 января 2004г., следует, что цена товара сторонами не согласована. Однако цена продукции определена посредством ее указания в счетах-фактурах, что отражено в графе 8. То есть исходя из совокупности буквального и последовательного толкования положений ст.40 и п.1 ст.154 НК РФ, очевидно, что налоговая база определяется как стоимость товара без включения в них налога.

В опровержение доводов налогового органа, заявитель указал, что согласно учетной политике, оформленной соответствующим решением истца, при расчете пропорции, для достижения сопоставимости показателей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению, и стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых освобождены от уплаты налога на добавленную стоимость, в частности, операции, облагаемые ЕНВД, эти показатели применяются по фактической выручке (с учетом НДС). Расходы также учитываются по фактическим расходам (с учетом НДС). Затем расходы и суммы НДС, относящиеся к операциям, облагаемым НДС и операциям по которым не уплачивается НДС, рассчитываются через высчитанную (по оплате товаров) пропорцию и учитываются раздельно. Тогда как по акту сверки от 14 июля 2008 года, представленного налоговым органом («Расчет отклонений пропорции между стоимостью реализованного товара в общем режиме налогообложения и общей стоимостью реализации», что отражено на странице 21 Акта), видно, что налоговый орган при расчете указанной пропорции применял показатели выручки от реализации товара без НДС. Однако при таком расчете, показатели доли опта в общей сумме реализации меньше, что влечет за собой негативные последствия для налогоплательщика, а именно - снижается доля и сумма расходов, понесенных предпринимателем при совершении операций по общей системе налогообложения. Поскольку налоговым законодательством данный вопрос -учитывается ли НДС при расчете пропорции или нет, достаточно четко не урегулирован, решение его полностью относится к компетенции, выбору налогоплательщика. Как определено его учетной политикой, так и должно производить данный расчет. Применяя пропорцию в соответствии с принятой им учетной политикой, предприниматель получает большую налоговую выгоду, чем по методике, предложенной налоговым органом.

Суд находит данный довод несостоятельным по вышеизложенным основаниям. Кроме того, применение данной методики ведет к минимизации налоговых обязательств. Ссылки заявителя на судебные акты, в частности постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 декабря 2007 года N А42-7879/2005, судом не могут быть приняты во внимание, поскольку оно вынесено в отношении иной правовой ситуации и по иным фактическим обстоятельствам.

3 . Заявителем оспариваются выводы налогового органа о занижении ИП Дидко Л.В. дохода за 2004 г. и 2005г. при исчислении НДФЛ и ЕСН. По данным налогоплательщика доход составил 6 855 808 руб. и 11 595 907 руб. соответственно. По данным налогового органа (с учетом дополнительно представленных документов) 15 135 257 руб. и 22 643 005 руб. соответственно. Между тем следует отметить, что по данным переоформленных Книги учета доходов и расходов за 2004 и 2005г. раздела 6 «определение налоговой базы» (т.е. в новом варианте) суммы дохода по данным налогоплательщика составляют иные размеры, а именно за 2004 г.- 12 413 314 руб., за 2005г.- 19 159 220 руб.

Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержден Приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.2002 № 86н /БГ-3- 04/430 и зарегистрирован в Минюсте 29 августа 2002 г. N 3756, разработан в соответствии с пунктом 2 статьи 54 части первой Налогового кодекса Российской Федерации и определяет правила ведения учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями.

Согласно пункту 4 Порядка учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом. При этом в Книге учета отражаются имущественное положение индивидуального предпринимателя, а также результаты предпринимательской деятельности за налоговый период.

Как указано в пункте 9 Порядка, выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами, которые принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

При этом доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Порядком.

Согласно п.14 Порядка в Книге учета (раздел I Книги учета) отражаются все доходы, полученные индивидуальными предпринимателями от осуществления предпринимательской деятельности без уменьшения их на предусмотренные налоговым законодательством Российской Федерации налоговые вычеты.В доход включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также стоимость имущества, полученного безвозмездно . Стоимость реализованных товаров, выполненных работ и оказанных услуг отражается с учетом фактических затрат на их приобретение, выполнение, оказание и реализацию.

Вместе с тем, как установлено налоговой проверкой и установлено в процессе судебного разбирательства, Книга доходов и расходов и хозяйственных операций за проверяемый период 2004-2006г. в установленном вышепоименованным Порядком, ИП Дидко Л.В. не велась. Данные о полученных доходах отсутствовали.

Представленные в дело Книги учета доходов… за данный период сформированы посредством механического прикрепления книги покупок и не содержит данных, позволяющих достоверно установить размер полученного ИП Дидко Л.В. дохода в 2004-2005г. На момент рассмотрения дела судом (12 августа 2008г), ИП Дидко Л.П. представлены переоформленные Книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций. При этом Книга учета в части размера дохода содержит иные данные о размере полученного дохода, против изначально оспариваемого заявителем размера.

С учетом дополнительно представленных первичных документов и документов раздельного учета (п.3 решения), доходы полученные от предпринимательской деятельности по результатам перерасчета за 2004г скорректированы и составили 15 135 257 руб.,(по данным налогоплательщика - 6855808 руб.; отклонения - 8279449 руб.)

Доходы, полученные от предпринимательской деятельности для исчисления ЕСН за 2004г по результатам данных перерасчета и акта сверки составили 6855808 руб.

За 2005г. доходы полученные от предпринимательской деятельности (п.6 решения) по результатам данных перерасчета составили 22 643 005 руб. При этом корректировка произведена в связи с дополнительным представлением первичных документов, раздельного учета по общей системе налогообложения и по ЕНВД, уточненной декларации по НДФЛ (по данным налогоплательщика – 11 595 907 руб.; отклонения - 11047098 руб.)

Доходы, полученные от предпринимательской деятельности для исчисления ЕСН за 2005г. (п.7 решения) по результатам данных перерасчета и акта сверки составили 1 1595 907 руб., в связи с дополнительным представлением первичных документов, раздельного учета по общей системе налогообложения и по ЕНВД, уточненной декларации по ЕСН;

В части размера дохода полученного от предпринимательской деятельности за 2006г. по результатам данных перерасчета и акта сверки расхождений нет, сумма дохода составили 13 707 015 руб.

Как следует из материалов дела основанием занижения дохода по 2004-2005г. в сумме 8 279 449 руб. и 11 047 098 руб. соответственно явилось не включение заявителем в налогооблагаемую базу по НДФЛ, ЕСН налогоплательщиком денежных средств, поступивших на расчетный счет, открытый непосредственно для осуществления предпринимательской деятельности, которые участвовали в финансово-хозяйственной деятельности. Такие действия налогоплательщика не отвечают требованиям со ст.210 НК РФ и подлежат включению в сумму облагаемого дохода как доходы, поступившие в распоряжение налогоплательщика.

Оспаривая доначисления дохода, заявитель находит ссылку на статью 210 НК РФ необоснованной, поскольку в указанной норме не содержится такого положения, при котором все и любые денежные средства, поступившие на расчетный счет предпринимателя, признаются доходом от этой деятельности. В силу статьи 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" указанного Кодекса.

Налоговый орган к доходам истца от предпринимательской деятельности прибавил суммы, которые не подтверждаются никакими хозяйственными операциями как выручка: за 2004 год - 8 279 449 руб., за 2005г. - 11 047 098 руб., предположив, что полученный результат является доходом истца от предпринимательской деятельности, и включил в налогооблагаемую базу по НДФЛ. Однако такой метод определения объекта налогообложения и налоговой базы по НДФЛ является не основанным на указанных выше нормах НК РФ и поэтому является в корне не верным. Однако налоговый орган не учел, что в предпринимательской деятельности гражданин использует свое личное имущество, в том числе и денежные средства (статья 34 Конституции Российской Федерации, стати 2, 23 ГК РФ), а также привлеченное со стороны имущество третьих лиц, в том числе и денежные средства. Для осуществления предпринимательской деятельности, истец на свой расчетный счет вносила наличные денежные средства, как выручку от реализации товаров в розницу, так и собственные, полученные в качестве дохода в иные (предыдущие) налоговые периоды (личные, семейные накопления). Дидко Любовь Васильевна начала трудовую деятельность с 1972 года, а предпринимательскую деятельность - с 13 февраля 1995 года. Сдавая в банк наличные деньги, полученные в качестве выручки от продажи товаров в розницу, а также имеющиеся у нее от предыдущих налоговых периодов, Дидко Л.В. использовала их для безналичного расчета с поставщиками товаров, работ и услуг. При этом она ошибочно указывала в приходных документах все суммы как выручка, тем более, что банки не оформляют получение наличных деньг от предпринимателей по иным основаниям. То есть представитель заявителя полагает, что до начисленная сумма дохода налоговым органом документально не подтверждена и указанные суммы являются личными денежными средствами, полученные в качестве прибыли в предыдущие периоды.

Оценивая данные доводы, суд считает необходимым отметить следующее.

Гражданское законодательство применительно к данному субъекту (индивидуальный предприниматель) не содержит критерий разграничения между денежными средствами, полученными непосредственно от предпринимательской деятельности и денежными средствами, полученными в порядке личного накопления, в том числе и доходов, полученных в предшествующие периоды от предпринимательской деятельности.

Как правильно указал, налоговый орган, расчетный счет открыт ИП Дидко Л.В. для предпринимательской деятельности. Непосредственно для осуществления предпринимательской деятельности на нем аккумулируются денежные средства и проводятся соответствующие расчеты по хозяйственным операциям, направленным на извлечение прибыли. Довод о том, что на расчетный счет вносились личные сбережения и сформированные за счет получения прибыли в предшествующие налоговые периоды, не соответствуют действительности и опровергаются представленными в дело доказательствами.

Согласно данным налоговых деклараций ИП Дидко Л.В. за период 1995-2003г., очевидно отсутствие дохода в до начисленном размере. Ссылки на ошибки в оформлении документов при внесении денежных средств на расчетный счет, суд находит также неубедительными. Иных доказательств, в частности, свидетельствующих об использовании заемных средств, ИП Дидко Л.В. не представлено.

Размер дохода налоговым органом, в виду отсутствия должного и надлежащего учета со стороны заявителя, сформирован посредством включения денежных средств, поступивших на расчетный счет предпринимателя в соответствующие налоговые периоды и основан на данных выписок по расчетному счету, представленных соответствующими кредитными учреждениями. Также при формировании дохода, налоговым органом включены выручка по розничной реализации посредством применения ККТ и денежные средства, внесенные на пополнение счета. При этом следует отметить, что доходов в виде материальной выгоды, определяемых в соответствии со статьей 212 НК РФ, налоговым органом не выявлено.

Таким образом, доводы заявителя о неправомерном увеличении суммы доходов, необоснован. По данным самого заявителя размер дохода не является полно и достоверно сформированным.

4 . Вместе с тем, заявитель оспаривает выводы налогового органа в части уменьшения расходов за 2004- 2006г., что повлекло доначисление НДФЛ, ЕСН и соответственно пени.

В ходе проверки налоговым органом исключены за 2004-2006 г. расходы, признанные завышенными по причине нарушений п.1 ст.221, п.1 ст.252 НК РФ - документально не подтверждены расходы по приобретению товара и расходы по доставке товара (мотивы отражены в п.1 решения). В частности, транспортные расходы, при наличии счетов-фактур и документов на оплату отсутствуют документы, подтверждающие транспортировку грузов, погрузо-разгрузочные работы, их хранении; отсутствия в период проверки полного пакета товарно-сопроводительных документов на транспортировку в смешанном сообщении.

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками:

1) от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации;

2) от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Определение налоговой базы осуществляется по правилам ст.210 НК РФ, а порядок исчисления установлен ст. 225 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 221 НК РФ к расходам предпринимателя применяются нормы гл. 25 НК РФ. Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономические оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Факт того, что деятельность заявителя в проверяемый период велась, доходы были получены и зафиксированы в данных бухгалтерского и налогового учёта не оспаривается сторонами и установлен материалами дела.

Вместе с тем, согласно абзацу 4 п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждёнными документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, а с 01.01.2005 года: и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы.

В соответствии с п.1 ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ (далее - ФЗ № 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Требования к учету расходов определены Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержден Приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.2002 № 86н /БГ-3- 04/430.

В соответствии с п. 2 ст.9 ФЗ № 129-ФЗ, п. 13 разд. 2 «Приложения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в РФ», утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 № 34-н и п. 2.5 «Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете», утвержденного Минфином СССР от 29.07.1983 № 105, первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и для придания им юридической силы должны содержать обязательные реквизиты.

Применительно к деятельности заявителя первичные учетные документы утверждены постановлением Госкомстата России от 25.12.98 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» и Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 г № 78. Кроме того, фактическая деятельность заявителем осуществляется в Магаданской области, транспортная схема предполагает доставку товаров посредством смешанным железнодорожно-водным сообщением, водным сообщением, авиатранспортом и автотранспортом.

В соответствии со статьей 785 ГК РФ заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом). Согласно ст.788 ГК РФ взаимоотношения транспортных организаций по перевозке в прямом смешанном сообщении и порядок организации этих перевозок определяется соглашениями между организациями соответствующего вида транспорта.

Следовательно, документами первичного учета применительно к данным видам транспорта являются перевозочные документы - ж.д.накладная, коносамент, авианакладная, предусмотренные Кодексом торгового мореплавания, Уставом железных дорог, Воздушным кодексом, Водным кодексом.

Таким образом, основополагающим документом, подтверждающих перевозку товаров служит перевозочный документ соответствующего вида транспорта в последовательности осуществления транспортных (хозяйственных) операций до конечного пункта назначения- месторасположения заявителя.

Вышепоименованные документы, оформленные в последовательности совершения хозяйственны операций по доставке груза, в том числе и с услугами по переработке, в совокупности с документами, подтверждающими оплату их стоимости продукции, и оформленные в соответствии с установленными формами отчетности признаются доказательствами документального подтверждения фактически понесенных расходов. Причем следует отметить, что отсутствие одного из документов, подтверждающих хронологическую последовательность хозяйственных операций соответствующего вида транспорта, связанных с доставкой грузов, является основанием для не принятия расходов по доставке по причине отсутствия перевозочного документа.

В рамках проведенной сторонами сверки, налоговым органом дополнительно включены расходы, связанные с извлечением дохода:

- за 2004г в сумме 105 331 руб., не приняты расходы - 6 752 059 руб. Отклонения составили – 6 646 728 руб.

- за 2005г в сумме 908 468 руб., не приняты расходы -11 471 795 руб.Отклонения -10563327 руб.

- за 2006г. в сумме 331 811 руб., не приняты расходы - 13 486 289 руб. Отклонения -13154478 руб.

Обязанность доказать факт затрат и размер понесенных расходов лежит на налогоплательщике.

Как следует из положений статьи 252 НК РФ факт понесения расходов подлежит документальному подтверждению. Как следует из оспариваемого решения и пояснений сторон, из состава расходов исключены расходы по взаимоотношениям с ООО «Уссури», в том числе по оплате продукции, доставке, услугам.

Суд находит правомерным выводы налогового органа об исключении из состава расходов, расходы по взаимоотношениям с ООО «Уссури» в силу следующего. Платежные поручения на оплату ИП Дидко Л.В. стоимости отгруженной продукции непосредственно ООО «Уссури» отсутствуют.

Суд не может признать доказательствами оплаты факт перечисления денежных средств Ан С. в силу следующего.

В платежных поручениях, представленных в дело (т.2 л.д.35-109) назначение платежа содержит сведения о перечисление средств в подотчет на погрузку контейнеров. Что исключает возможность признать данные платежи оплатой за продукцию. Кроме того, документов, подтверждающих проведение взаимозачета между ООО «Уссури» и Ан С. по перечисленным ИД Дидко Л.В., не представлено. Отсутствуют и иные доказательства, позволяющие соотнести перечисленные суммы с суммами по оплате стоимости продукции. В частности, акты сверок между участниками хозяйственных операций по отгрузке, оплате продукции отсутствуют. Следовательно, отсутствуют единые основания соотнести представленные платежные поручения в подтверждение расходов по оплате стоимости продукции.

Причем следует также отметить, что в материалах дела отсутствуют и доказательства, подтверждающие использование денежных средств, перечисленных Дидко Л.В. на погрузку контейнеров. Первичные учетные документы, оформленные в соответствии с постановлением Госкомстата РФ, отсутствуют.

Не могут быть признаны данные расходы и по основаниям, поименованным в пункте 1 данного решения.

Далее, правомерно исключение из состава расходов и иных расходов, связанных с услугами по доставке, экспедированию.

Условия договора, заключенного ИП Дидко Л.В. и ООО «Уссури» не содержит условий относительно порядка, сроков, формы и места отгрузки продукции, что исключает возможность установить изначальное место нахождения продукции, подлежащее отгрузки.

Как отмечалось выше, заявителем не представлено доказательств, подтверждающих доставку и передачу продукции ООО «Уссури» непосредственно экспедитору либо сдаче груза в порту Восточный, подлежащей в последующем отправке ИП Дидко Л.В.

Таким образом, отсутствие документов, подтверждающих реальность хозяйственной операции по доставке продукции в порт Восточный, является безусловным основанием для исключения сумм расходов.

Заявителем дополнительно в суд представлены документы, в подтверждение расходов по взаимоотношениям с ООО «Уссури». В частности представлены договора с ООО «ККС» № 65 (пос.Врангель-3,Приморского края), ООО «Автотразит» от 25.01.2002г №3/02 (г.Магадан), ООО МАК «Транфес-Магадан» от 1.01.2004г № 27 (г.Магадан), а также акты выполненных работ и линейные коносаменты (т.14). Между тем, из актов выполненных работ не следует конкретный перечень (номера) контейнеров, в отношении которых были оказаны услуги.

В линейных коносаментах, представленных в дело, указаны иные лица, участвующие в перевозке, в частности отправитель. Ни в одном из указанных документов не указан отправителем ООО «Уссури».

Анализируя данные документы в совокупности, не представляется сделать вывод о непосредственном их отношении к поставке от ООО «Уссури» и источнике появления продукции. Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт оплаты услуг вышепоименованным лицам.

В материалы дела заявителем представлены товарные накладные формы ТОРГ-12 (т.11). Однако указанный документ не мог быть составлен в силу того, что он составляется при непосредственной передачи продукции от продавца – покупателю, поскольку данная форма применяется для оформления продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей сторонней организации. Составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно - материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Тогда как в данном случае имела место доставка груза морем и автотранспортом. Представленные товарно-транспортные накладные (т.11) также не свидетельствуют о принадлежности перевезенных контейнеров в рамках взаимоотношений ООО «Уссури» и ИП Дидко Л.В.

Таким образом, суд пришел о к выводу об отсутствии взаимосвязи представленных доказательств перевозке грузов, в том числе и по отношению к заявителю.

То есть основными причинами, по которым нельзя принять в качестве доказательств представленные накладные, линейных коносаментов является отсутствие промежуточных транспортных документов либо иных документов, позволяющих в совокупности признать единой хронологическую последовательность доставки и получения товаров заявителем, которым в последующем товар был реализован. Наличие письменных договоров на организацию морских перевозок, на транспортно-экспедиторское обслуживание (т.13,14) не может является доказательством расходов по доставке при отсутствии первичных учетных документов, оформленных в соответствии с требованиями законодательства.

Таким образом, представленные в дело доказательства в подтверждение расходов по доставке и их размера свидетельствуют о неполноте сведений, что исключает признание их таковыми.

По эпизоду проверки исчисления и уплаты ЕСН с доходов от предпринимательской деятельности суд пришёл к выводу о правомерности требований заявителя частично, в виду удовлетворения его требований по эпизоду с НДФЛ, изложенном выше, т.к. доначисления сумм данного налога, а также пени и санкции следуют из выводов налогового органа о занижении предпринимателем налогооблагаемой базы по НДФЛ, и исключения части его расходов.

Таким образом, на основании изложенного, суд пришёл к выводу, что уточненные требования заявителя подлежат удовлетворению частично, с учетом данных акта сверки от 14 июля 2008г. (т.12 л.д.81-101) и дополнительно принятых в затраты расходов.

В ходе рассмотрения дела, судом не установлено нарушений, допущенных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, а также порядка рассмотрения акта проверки, возражений и принятия оспариваемого решения. Более того, те нарушения на которые указал заявитель, не являются безусловным основанием для признания оспариваемого решения не действительным и соответственно не могут повлиять на выводы суда относительно оспариваемых эпизодов.

Следует признать правомерным привлечение заявителя к налоговой ответственности по ч.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006г. Однако его размер подлежит корректировки с учетом скорректированной размера ЕСН, подлежащего уплате за 2006г на основании уточненных сумм ЕСН. В связи с корректировкой до начисленных сумм ЕСН излишне до начислен штраф в сумме 76 312 руб.

Следовательно, оспариваемое решение подлежит признанию не действительным и отмене в части. Определение размера неправомерно до начисленных НДС, НДФЛ и ЕСН, пени и штрафа, определено судом посредством выявления разницы между оспариваемыми суммами заявителем по уточненным требованиям и скорректированными в сторону уменьшения данными акта сверки от 14 июля 2008г., а именно по пункту 1 решения

-подпункт «3», привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2006г в сумме 240013,60 руб.

- подпункт «5-8» за неполную уплату ЕСН за 2005г. в сумме 1481,20 руб., за 2006г- 27707,80 руб., а всего 29189 руб.

-подпункт «10» за неполную уплату НДС за 2005г. 20725,40 руб.

-подпункт «11» за неполную уплату НДС за 2006г 317890,40 руб.

-подпункт «13» в части привлечения к налоговой ответственности по ч.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006г в сумме 76 312 руб.

По пункту .3.1

подпункт 1-3 НДФЛ:

за 2004 год – 529 947 руб.

за 2006 год – 1 200 068 руб.

подпункт 4-11 ЕСН

2004г в сумме 92495 руб.

2005г- 7406 руб.

2006г-138539 руб.

подпункт 12-14 НДС

- 2004 год -618648 руб.

- 2005 год-103627 руб.

- 2006 год – 1589452 руб.

В части пункта 2 по начислению пени по состоянию на 6 марта 2008г. на суммы недоимок по НДФЛ, НДС и ЕСН, в отношении сумм поименованных в абзаце 2 п.1 решения.

В части признания недействительным требований о наложении штрафа по П.1 подпункт 2

2005г и недоимки по НДФЛ за 2005год в оспариваемой сумме 2 443 529 требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в резолютивной части решения по данному делу должна содержаться обязанность налогового органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Расходы по госпошлине в сумме 100 руб., оплаченные заявителем при подаче заявления в суд, подлежат отнесению на стороны поровну, а в части госпошлины за принятие мер обеспечения 1000 руб. на ответчика согласно ст.110 АПК РФ. В связи с чем, с ответчика подлежат взысканию госпошлина в сумме 1050 руб.

Руководствуясь ст.7,11,64-68,71,75,81, 104,110,167-170,176,177,180,197-201 АПК РФ арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

1. Заявление удовлетворить частично. Признать недействительным решение налогового органа от 6 марта 2008 г. № 12.3-13/14 о привлечении к налоговой ответственности в части:

П.1

- подпункт «5-8» за неполную уплату ЕСН за 2005г. в сумме 1481,20 руб., за 2006г- 27707,80 руб., а всего 29189 руб.

-подпункт «10» за неполную уплату НДС за 2005г. 20725,40 руб.

-подпункт «11» за неполную уплату НДС за 2006г 317890,40 руб.

П.3.1

подпункт 1-3 НДФЛ:

за 2004 год – 529 947 руб.

за 2006 год – 1 200 068 руб.

подпункт 4-11 ЕСН

2004г в сумме 92495 руб.

2005г- 7406 руб.

2006г-138539 руб.

подпункт 12-14 НДС

- 2004 год -618648 руб.

- 2005 год-103627 руб.

- 2006 год – 1589452 руб.

Пункта 2 в части начисления пени по состоянию на 6 марта 2008г. на суммы недоимок по НДФЛ, НДС и ЕСН, в отношении сумм поименованных в абзаце 2 п.1 решения.

2.Обязать налоговый орган в порядке пункта 5 ст.201 АПК РФ устранить допущенные нарушения путем перерасчета сумм штрафа, налога и пени согласно пункту 1 данного решения в течение 5 дней.

3. В остальной части заявленных требований отказать.

4. Взыскать с ответчика - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области в пользу заявителя возмещение расходов по госпошлине 1050 руб., о чем выдать исполнительный лист по вступлению решения в законную силу.

5. Решение подлежит немедленному исполнению. Вступает в законную силу по истечении срока на обжалования в Шестой арбитражный апелляционный суд, в течение 1 месяца с даты принятия, либо в 2-месячный срок в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа г.Хабаровска по вступлению решения в законную силу. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через арбитражный суд Магаданской области

Судья Л.П. Комарова.