Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – ФИО2, начальник правового отдела, доверенность от 21.12.2012 № 03-12/09614; ФИО3, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 05.03.2013 № 03-12/01459;

В судебном заседании объявлялся перерыв с 05.03.2013 до 13.03.2013.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью "Динамо" (далее – ООО "Динамо"), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области (далее – суд) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Магаданской области (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа № 17 о привлечении к административной ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2012.

Не согласившись с принятым решением, Обществом была подана жалоба в Управление ФНС России по Магаданской области, по результатам рассмотрения которой вышестоящим налоговым органом было принято решение от 27.11.2012 № 11-21.1/6775 об оставлении жалобы без удовлетворения.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что налоговый орган в обжалуемом решении необоснованно отказал Обществу в возмещении суммы НДС, поскольку Общество в соответствии со статьями 169, 171,172 НК РФ представило полный пакет документов, необходимых для подтверждения своего права на налоговый вычет. Также налоговый орган необоснованно доначислил налог на прибыль, пени и штрафные санкции, не приняв в расходную часть документы, по спорным поставщикам.

Кроме того, представитель заявителя указал на не согласие Общества с доначислением налога на добычу полезных ископаемых (далее – НДПИ), начислением пени и штрафной санкции, поскольку в решении отсутствует расчёт НДПИ. Кроме того, по мнению заявителя, при исчислении НДПИ налоговый орган неправильно определяет момент, когда добытый металл становится полезным ископаемым, а именно, после его переработки на аффинажном заводе и неправомерно не учитывает при исчислении суммы налога расходы по аффинажу всего добытого в налоговом периоде металла. Заявитель указывает на неправильное исчисление сумм пени по НДПИ, а именно, в нарушение положений статьи 6.1 и статьи 75 НК РФ, регламентирующих исчисление пени, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

По мнению заявителя, налоговым органом неправильно начислена пеня по налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), период проверки по данному налогу с 01.04.2010 по 31.05.2010, в тоже время из представленного расчёта пени следует, что суммы пени начисляются с 01.01.2010 и сальдо задолженности по налогу на 01.01.2010 составляет 477 180 руб.00 коп.

Из представленного в судебном заседании уточнённого расчёта пени по НДФЛ следует, что у Общества была переплата по НДФЛ, соответственно, по мнению заявителя, штрафные санкции по статьи 123 НК РФ налоговым органом были применены также неправомерно.

Представители налогового органа заявленные требования о неправомерности начисления НДПИ, НДС, налога на прибыль и НДФЛ не признали по основаниям, изложенным письменных отзывах и дополнениях к ним. Факт неправильного начисления пени в судебном заседании представители налогового органа признали. При рассмотрении настоящего дела в судебных заседаниях налоговым органом дважды представлялись письменные уточнения расчётов пени.

В судебном заседании 13.03.2013 - после перерыва представитель налогового органа заявил ходатайство об объявлении ещё одного перерыва для предоставления уточнённых расчётов пени в соответствии с положениями статей 6.1 и 75 НК РФ.

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения ходатайства представителя налогового органа возражал, указывая на недопустимость восполнения пробелов проверки в рамках судебного заседания.

В удовлетворении заявленного представителем налогового органа ходатайства об объявлении в судебном заседании ещё одного перерыва было отказано, поскольку в силу положений статьи 163 АПК РФ, перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти рабочих дней. Ходатайств об отложении рассмотрения дела в связи с необходимостью представления дополнительных документов, в судебном заседании представителем налогового органа не заявлялось.

Относительно спорных сделок купли-продажи товарно -материальных ценностей (далее –ТМЦ), заключённых между Обществом и его поставщиками – ООО «Семеко», ООО «Элис», ООО «Кирин», ООО «Конект», представители налогового органа пояснили, что в рамках проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие, что указанные сделки создают только видимость приобретения основных средств и расчётов за них и не имеют какой-либо экономической оправданности, преследуют цель вовлечения в хозяйственный оборот денежных средств с их дальнейшим «обналичиванием», имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщика требованиям налогового законодательства. Целью указанных сделок являлось оформление документооборота при фактическом отсутствии реального исполнения сделок для необоснованного получения налоговой выгоды путём применения налоговых вычетов по НДС.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что указанные контрагенты Общества являются проблемными налогоплательщиками, характерными признаками для каждого из них является отсутствие недвижимого имущества, транспортных средств, незначительное количество сотрудников.

Движение денежных средств по расчётным счетам данных поставщиков носит транзитный характер, поступившие денежные средства не расходуются на выплату вознаграждения работникам, оплату арендованных транспортных средств, складских помещений для хранения товаров, экспедиционных услуг.

Анализ движения денежных средств, поступивших на расчётные счета поставщиков показал, что они аккумулируются на определённую дату и в один операционный банковский день распределяются по цепочке на расчётные счета последующих поставщиков, создавая видимость сделок купли-продажи, поставки ТМЦ для последующего обналичивания.

Денежные средства, подлежащие обналичиванию и транзиту переводятся с одного банковского счета на другой, в конечном итоге снимаются.

На основании изложенного, налоговым органом не приняты к вычету суммы НДС по указанным спорным поставщикам в общей сумме 2 305 281 руб., в связи с чем в решении указано об уменьшении ранее заявленных Обществом вычетов за 2, 3 кварталы 2010 года в размере 2 305 281 руб. ( пункт 3.4 резолютивной части решения).

Поскольку сделки с поставщиками ООО «Семеко», ООО «Элис», ООО «Кирин», ООО «Конект» признаны налоговым органом фиктивными из состава расходов при исчислении налога на прибыль были исключены расходы, связанные с производством и реализацией продукции по ТМЦ, приобретённым у указанных поставщиков, что в свою очередь привело к доначислению налога на прибыль за 2010 год в размере 256 142 руб. 00 коп. (федеральный бюджет), 2 305 281 руб. (бюджет субъекта). Также начислены пени в размере 37 697 руб. 69 коп. (федеральный бюджет), 341 709 руб. 11 коп. (бюджет субъекта), применены санкции по статье 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль в общей сумме 462 586 руб. 00 коп.

По НДПИ проверкой установлено неправильное определение Обществом объёма добытого металла и неправильное исчисление налога, поскольку Общество определяло расходы на аффинаж в полном объёме без учёта доли реализованной партии драгоценного металла в нарушение положений пункта 5 статьи 340 НК РФ. В связи с чем, Инспекцией был доначислен НДПИ за июнь, июль и сентябрь 2010 года в общей сумме 7 649 руб., начислена пеня в сумме 1 454 руб. 30 коп., применена налоговая ответственность по статье 122 НК РФ в размере 1 529 руб. 80 коп.

По результатам проверки по НДФЛ установлено несвоевременное перечисление Обществом как налоговым агентом НДФЛ в бюджет, в связи с чем, начислены суммы пени в размере 79 409 руб. 98 коп., применена налоговая ответственность по статье 123 НК РФ за несвоевременное (неполное) перечисление, удержанного НДФЛ за 2010-2012 гг., в размере 375 994 руб. 00 коп.

Данные об удержанных и перечисленных суммах налога были взяты в полном объёме из данных бухгалтерского учёта налогоплательщика, а именно, из главной книги Общества по счёту 68.1 субсчёт «Налог на доходы физических лиц».

Переплата по НДФЛ у Общества отсутствует, в уточнённом расчёте пени по НДФЛ сумма переплаты образовалась за счёт исключения сальдо по состоянию на 01.04.2010, а поскольку предприятие перечисляло задолженность по НДФЛ за предыдущие периоды, в расчёте образовалась «виртуальная» переплата.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

ООО «Динамо» зарегистрировано в качестве юридического лица 08.05.2004 Межрайонной ИФНС России № 3 по Магаданской области, основной государственный регистрационный номер <***>, ИНН <***>, КПП 490801001. Местонахождение по адресу: <...>, свидетельство о государственной регистрации серии 49 № 000201709.

Из материалов дела следует, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО «Динамо» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты за период с 01.04.2010 по 31.05.2012 налога на доходы физических лиц; за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, регулярных платежей за право пользования недрами, земельного налога, водного налога, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, соблюдение налогового законодательства при налогообложении операций с ценными бумагами, в том числе с векселями.

По результатам проверки составлен акт проверки от 27.08.2012 и вынесено решение № 17 от 28.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. На основании обжалуемого решения Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль в размере 512 284 руб. 60 коп., за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в размере 1 529 руб. 80 коп., по статье 123 НК РФ за несвоевременное перечисление, удержанного НДФЛ в размере 75 198 руб. 80 коп. Начислены суммы пени по налогу на прибыль в общей сумме 117 107 руб. 67 коп., по НДПИ в сумме 1 454 руб. 30 коп. Предложено к уплате доначисленные суммы налога на прибыль за 2010 г. в общем размере 2 561 423 руб. также отказано в возмещении суммы ранее подтверждённого НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в размере 2 305 281 руб. за 2 и 3 кварталы 2010 г.

Доводы заявителя о том, что решение о проведении проверки № 12 от 06.06.2012 подписано неуполномоченным лицом, не могут быть приняты судом во внимание по следующим основаниям. В соответствии с положениями пункта 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя) налогового органа. Решение о проведении выездной налоговой проверки вынесено заместителем начальника инспекции, советником государственной налоговой службы ФИО4

ФИО4 назначен на должность заместителя начальника МИФНС России № 3 по Магаданской области Приказом УФНС России по Магаданской области с 16.01.2012.

Таким образом, решение о проведении выездной налоговой проверки № 12 от 06.06.2012 вынесено уполномоченным лицом. С указанным решением руководитель Общества был ознакомлен 18.06.2012, о чём свидетельствует его подпись.

Проверка проводилась с 06.06.2012 по 03.08.2012. Акт составлен в соответствии с положениями пункта 1 статьи 100 НК РФ 27.08.2012. Неправильное указание должности должностного лица, подписавшего акт проверки, указано - и.о. руководителя начальника Инспекции, вместо - заместитель начальника Инспекции, фактически является опиской.

Допущенная описка не является грубым процессуальным нарушением, поскольку заместитель начальника Инспекции является уполномоченным должностным лицом.

Второй экземпляр акта получен представителем Общества по доверенности 27.08.2012. Возражения по акту проверки Обществом не представлены. Приглашение от 27.08.2012 № 08-31/5 на рассмотрение материалов проверки и вынесение решения получено представителем Общества 10.09.2012. Материалы проверки рассмотрены в отсутствие представителей Общества, вынесенное решение № 17 от 28.09.2012 получено представителем Общества по доверенности 01.10.2012.

Доводы представителя заявителя о том, что приложения к решению, а именно расчёты пени, не оформлены надлежащим образом, не подписаны ни лицом, составившим расчёт, ни руководителем (заместителем) Инспекции подтверждаются материалами дела. Представленные в материалы дела приложения к оспариваемому решению – расчёты пени по НДФЛ, НДПИ и налогу на прибыль действительно не подписаны должностными лицами налогового органа.

В расчётах пени даты начала и окончания расчёта не соответствуют периодам проверки: по НДФЛ в расчёте пени указан с 01.01.2010 по 20.09.2012, тогда как период проверки по НДФЛ установлен с 01.04.2012 по 31.05.2012, кроме того сальдо задолженности по НДФЛ на начало расчёта пени указано в размере 477 180 руб. 08 коп.; по НДПИ в расчёте пени указано с 27.07.2010 по 28.09.2012, тогда как период проверки по НДПИ с 01.01.2010 по 31.01.2010, по налогу на прибыль в расчёте пени указано с 29.03.2011 по 28.09.2012, период проверки по налогу на прибыль установлен с 01.01.2010 по 31.01.2010. Размер ставки рефинансирования в расчёте пени указан в округлённом виде 8%. Расчёты пени как приложенные к решению, так и уточнённые расчёты пени, представленные в судебном заседании, не соответствуют положениям статей 6.1 и 75 НК РФ.

Согласно положению пункта 3 статьи 75 НК РФ пени начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога. В силу положения пункта 6.1 НК РФ в случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством РФ выходным и (или) праздничным днём, днём окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

В представленных налоговым органом в материалы дела расчётах пеня начисляется со срока уплаты налога и без учёта выходных и праздничных дней.

На основании изложенного, доводы заявителя о неправомерности начисленных Обществу сумм пени по вышеуказанным налогам, являются обоснованными и подтверждаются материалами дела.

Также признаются обоснованными доводы заявителя о неправомерности отказа в возмещении сумм НДС за 3 и 4 кварталы 2010 г. и доначисление налога на прибыль, в связи с непринятием расходов Общества по сделкам, заключённым с поставщиками ООО «Семеко», ООО «Коннект», ООО «Элис», ООО «Кирин».

Заявитель является плательщиком НДС согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 НК РФ, на установленные указанной статьёй налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учётом особенностей, предусмотренных указанной статьёй и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с положениями статьи 169, пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав и оформленных в соответствии с требованиями пунктов 5,6 статьи 169 НК РФ и Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении правил ведения журналов учёта полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчётах по налогу на добавленную стоимость», документов, подтверждающих фактическую уплату при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

На основании изложенного, обязательными условиями для принятия к вычету НДС является в рассматриваемом случае: наличие счетов-фактур, отвечающих требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ и принятие товаров на учёт.

Согласно положениям пунктов 1-3 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачёту, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

В соответствии со статьёй 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая для российских организаций определяется - как полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, установленных главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 НК РФ, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) документами, которые косвенно подтверждают произведённые расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведённых для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» (далее - Закон О бухучёте) все хозяйственные операции, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведётся бухгалтерский учёт.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона О бухучёте первичные учётные документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных (типовых) форм первичной учётной документации, а по документам, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержаться обязательные реквизиты, перечень реквизитов определён названными нормами.

В соответствии с материалами дела основной вид деятельности ООО «Динамо» добыча руд и песков драгоценных металлов. В проверяемый период Обществом сдано на переработку на ОАО «Колымский аффинажный завод» золота массой 23 488 гр. Всего реализовано банку золота на сумму 29 481 849 руб. 00 коп. В качестве налоговых вычетов Обществом заявлено за 2-4 кварталы 2010 г. 4 639 664 руб. По результатам камеральных проверок право на вычеты Инспекцией подтверждено в полном объёме, по результатам выездной налоговой проверки отказано в предоставлении ранее возмещённого вычета в размере 2 305 281 руб. 00 коп., в том числе: за 2 квартал 2010 г. – 2 255 736 руб. 00 коп., за 3 квартал 2010 г. – 49 545 руб. 00 коп.

Отказано налоговым органом в предоставлении налогового вычета по НДС Обществу по всем сделкам с организациями-поставщиками ООО «Семеко», ООО «Конект», ООО «Элис», ООО «Кирин».

Рассмотрев материалы дела по сделкам Общества с поставщиками - ООО «Семеко», ООО «Конект», ООО «Элис», ООО «Кирин»,а также доводы налогового органа, отражённые в отзыве и последующих дополнениях к нему, суд пришёл к выводу, что налоговый орган не доказал фиктивности финансово-хозяйственных операций ООО «Динамо» по приобретению ТМЦ. Также не доказал, что Общество знало или должно было знать о каких-либо недобросовестных действиях поставщиков, а также его контрагентов, либо принимало участие в возможных незаконных схемах уклонения от налогообложения.

Доводы налогового органа о том, что усматривается транзитный порядок расчётов ООО «Динамо» с поставщиками ООО «Семеко», ООО «Конект», ООО «Элис», ООО «Кирин», не может быть принят судом во внимание, поскольку налоговым органом не представлено доказательств тому, что указанные поставщики не являются реальными субъектами хозяйственной деятельности.

Напротив, исходя из материалов дела, следует, что указанные поставщики в момент заключения с ними сделок ООО «Динамо» находились по месту своей регистрации, выгрузку ТМЦ осуществляли на базе ООО «Декалог», что подтверждается также свидетельскими показаниями.

Представленные выписки банков указанных поставщиков, свидетельствуют об их активной финансово-хозяйственной деятельности в рассматриваемый период.

Все приобретённые ТМЦ у указанных поставщиков оприходованы и использованы в производстве Общества. Доказательства фактического осуществления ООО «Динамо» производственной деятельности в материалах дела имеются и не оспариваются налоговым органом. Обоснованность применения налоговой ставки «0» процентов налоговым органом подтверждается.

Сам по себе факт расчётов поставщиков третьего и последующих звеньев за приобретённые ТМЦ, при последующем снятии части денежных средств поставщиком со своего счета, не может свидетельствовать о фиктивности сделок между ООО «Динамо» с его прямыми поставщиками ООО «Семеко», ООО «Конект», ООО «Элис», ООО «Кирин».

Кроме того, суд считает обоснованными доводы представителя заявителя о недопустимости принятия в качестве доказательств выписок банков с информацией по движению денежных средств по счетам контрагентов в качестве допустимых доказательств, поскольку указанные документы запрошены налоговым органом в нарушение положений части 2 статьи 86 НК РФ, а именно, не в рамках мероприятий налогового контроля самих контрагентов.

Указанный вывод подтверждается позицией Высшего Арбитражного Суда Российской федерации в постановлениях Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 10407/08, от 13.11.2008 № 10846/08.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что под налоговой выгодой следует понимать изменения (уменьшение) размера налоговой обязанности посредством уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачёт) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчётности, - достоверны.

Все представленные налоговому органу договоры поставки ТМЦ, счета-фактуры и документы, подтверждающие оприходование ТМЦ оформлены надлежащим образом.

Доводы налогового органа, что выписанные вышеуказанными поставщиками товарно-транспортные накладные (далее – ТТН) содержат недостоверные сведения в графе «отпуск груза произвёл», поскольку фактически отгрузка производилась не указанными поставщиками, а ООО «Декалог» не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Налоговым органом не представлено доказательств тому, какие были взаимоотношения между спорными поставщиками и ООО «Декалог». Тот факт, что отгрузка ТМЦ была произведена с территории ООО «Декалог» не свидетельствует о том, что ООО «Декалог» являлся фактическим грузоотправителем, не исключена возможности арендования соответствующими поставщиками на территории ООО «Декалог» складов и иных производственных помещений. Кроме того, ТТН в силу вышеуказанных положений НК РФ не входит в обязательный пакет документов, необходимых для подтверждения налогоплательщиком своего права на получение налоговых вычетов по НДС.

Довод налогового органа о наличии исправлений в ТТН, оформленных ООО «Кирин», а именно, исправлено имя водителя, осуществляющего перевозку груза, вместо ФИО5, исправлено на ФИО5, не может быть принят судом во внимание, поскольку допущенная в данном случае описка, при составлении ТТН, не может свидетельствовать о фактической фиктивности сделки.

Доказательств, подтверждающих необоснованность списания Обществом ТМЦ, фиктивности сделок, налоговым органом в подтверждении отказа в возмещении НДС по результатам выездной налоговой проверки за 3, 4 кварталы 2010 года не представлено.

Согласно пункту 10 указанного постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, либо будет доказано что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Доказательства о взаимозависимости или аффилированности ООО «Динамо» с контрагентами ООО «Семеко», ООО «Конект», ООО «Элис», ООО «Кирин» в материалах выездной налоговой проверки отсутствуют.

В соответствии с разъяснениями, данными Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в пункте 6 Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», обстоятельства осуществления транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций с использованием одного банка сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Только в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Довод ответчика о недобросовестности поставщиков заявителя не может быть принят судом во внимание, поскольку налоговым органом не представлено доказательств тому, что ООО «Динамо» должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Для подтверждения недобросовестности налогоплательщика необходимо представить доказательства того, что стороны сделки действовали совместно, согласованно и умышленно с целью необоснованного возмещения НДС из бюджета, что хозяйственные операции носили фиктивный характер, уставная деятельность, для которой получалась продукция, хозяйствующим субъектов не осуществлялась (Определения: № 138-О от 25.07.2001, № 93-О от 15.02.2005).

При этом суд учитывает, что согласно решению Европейского Суда по правам человека от 22.01.2009 по делу «Булвес АД» против Болгарии, данный суд установил, что в праве на вычет сумм НДС, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), может быть отказано лишь в делах с признаками «карусельного мошенничества» с названным налогом, когда на основании объективных факторов установлено, что товар поставлялся лицу (налогоплательщику), который знал или должен был знать о том, что покупая товар, он участвует в сделке, связанной с обманным избеганием от уплаты НДС.

Таких доказательств налоговым органом в отношении ООО «Динамо» не представлено.

Исходя из материалов дела, к полноте и правильности оформления установленного НК РФ пакета документов, представленных налогоплательщиком в обоснования своего права на налоговый вычет, у налогового органа замечаний не имеется, факт реальности совершенных ООО «Динамо» сделок подтверждается фактическим наличием и результатом производственной деятельности, ТМЦ обществом оприходованы и используются в производстве.

Допустимых доказательств, подтверждающих необоснованность списания Обществом ТМЦ, фиктивности сделок, налоговым органом в подтверждении отказа в возмещении НДС по результатам выездной налоговой проверки за 3, 4 квартал 2010 года не представлено.

С учётом изложенного, при наличии полного пакета документов, подтверждающих право на налоговый вычет, оформленного надлежащим образом, при доказанности реальности хозяйственных операций, факт наличия транзитного характера расчётов по операциям в соответствии с пунктом 6 Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 не может служить основанием к отказу в возмещении НДС.

Указанные выводы суда также подтверждаются сложившейся судебной практикой, в частности вступившими в силу решениями суда АС МО по делам № А37-1794/2011, № А37-1979/2011, № А37-1871/2011, № А37-2418/2012, № А37-2169/2011, № А37-2023/2011, № А37-2223/2011, № А37-1636/2011, № А37-265/2012, № А37-221/2012, в которых также фигурировали вышеуказанные поставщики. Выводы суда первой инстанции поддержали суды апелляционной и кассационной инстанций.

На основании изложенного, налоговым органом неправомерно отказано Обществу в возмещении суммы ранее подтверждённого НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за 3 и 4 кварталы 2010 г. в размере 2 305 281 руб. 00 коп., также неправомерно доначислен налог на прибыль за 2010 г. в размере 2 561 423 руб. 00 коп., начислена пеня в сумме 379 406 руб. 80 коп. и применена налоговая ответственность по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 512 284 руб. 60 коп.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом неправильно исчислен налог на добычу полезных ископаемых не может быть принят судом во внимание, по следующим основаниям.

В соответствии с положениями статьи 334 НК РФ налогоплательщиками налога на добычу полезных ископаемых признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством РФ.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством РФ.

При этом полезным ископаемым на основании положений пункта 1 статьи 337 НК РФ признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров содержащаяся в фактически добытом (извлечённом) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Видами добытого полезного ископаемого в том числе являются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений (подпункт 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ).

На основании изложенного, налоговым органом правильно определён вид добытого полезного ископаемого заявителя как шлиховое золото, которое относится к продукту переработки песков, извлечённых из россыпного месторождения, содержащего драгоценные металлы.

Кроме того и Обществом в качестве добытого полезного ископаемого также принято шлиховое золото, что и не отрицается представителем заявителя.

Количество добытого полезного ископаемого определено налогоплательщиком по данным Колымского аффинажного завода (далее – КАЗ), указанным в паспортах расчёта за аффинажные услуги. Налоговым органом определено количество добытого полезного ископаемого по данным Журнала учёта добытого золотосодержащего концентрата (Приложение № 75 к оспариваемому решению), представленного Обществом, что и не отрицается заявителем.

Исходя из вышеуказанного положения подпункта 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ налоговым органом правильно определено количество добытого полезного ископаемого по данным учёта предприятия добытого золотосодержащего концентрата, а не по данным КАЗ, принимавшего шлиховое золото на аффинаж.

Довод заявителя о том, что налоговый орган при исчислении НДПИ неправильно определил расходы на аффинаж, а именно, должен был определить расходы на аффинаж в полном объёме без учёта доли реализованной партии драгоценного металла, не может быть принят судом по следующим основаниям.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчётно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Согласно пункта 5 статьи 340 НК РФ оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлечённых из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учёта налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя.

При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

При добыче концентратов и других полупродуктов, содержащих золото налогообложение производится по налоговой ставке 6 %, при добыче концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы (за исключением золота) – 6,5 % (подпункты 5, 6 пункта 2 статьи 342 НК РФ).

Исходя из положений пункта 5 статьи 340 НК РФ при определении стоимости единицы добытого полезного ископаемого налоговым органом правомерно принималась стоимость реализованного химически чистого металла в соответствующем налоговом периоде, количество реализованного химически чистого металла в соответствующем налоговом периоде, стоимость услуг по аффинажу соразмерное количеству реализованного металла и соответственно, доля содержания этого количества металла в добытом полезном ископаемом.

Данный вывод также подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности постановлением ФАС ДВО от 06.05.2011 № Ф03-1659/2011.

Доводы заявителя о неправомерности применения учётных цен на аффинированные драгоценные металлы при расчёте НДПИ в доле стоимости серебра, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку в соответствии с результатами проверки налоговым органом установлено завышение суммы налога на добычу полезного ископаемого серебра, а следовательно, доначисления сумм НДПИ по серебру отсутствуют.

В соответствии с положениями части 2 статьи 200 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным только при наличии двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о том, что решение Инспекции не содержит расчёта НДПИ, в связи с чем, Общество не могло проверить правильность исчисления налога налоговым органом, не может быть принят судом во внимание, поскольку не подтверждаются материалами дела.

Данные, используемые для определения стоимости добытого полезного ископаемого в доле золота, приведены в оспариваемом решении в таблице № 16, в доле серебра - в таблице № 18. Расчёт НДПИ в доле стоимости золота приведён в таблице № 17, в доле стоимости серебра - втаблице № 19 (страницы 42 и 43 решения).

В таблицах № 16 и № 18 имеются ссылки на документы, на основании которых производился расчёт стоимости единицы добытого полезного ископаемого, с указанием; даты реализации химически чистого металла банку, количества реализованного химически чистого металла, стоимости количества реализованного химически чистого металла банку, даты поставки (принятия) на аффинажный завод сырья (шлиха), для
переработки, количества сырья (шлиха), поставленного (принятого) на аффинажный завод, содержания в нем количества химически чистого металла в виде пробности (доли), стоимости аффинажа относительно каждой поставки.

На основании изложенного, налоговым органом обоснованно доначислен НДПИ в размере 7 649 руб. 00 коп., в том числе за июнь 2010 г. – 136 руб. 00 коп., за июль 2010 г. – 717 руб. 00 коп., за сентябрь 2010 г. – 6 796 руб. 00 коп.

Налоговая ответственность по пункту 1 стать 122 НК РФ применена правомерно с учётом состояния лицевого счёта налогоплательщика, сумма штрафа исчислена правильно в размере 20% от неуплаченной суммы налога.

Доводы заявителя о неправомерности применения налоговой санкции по статье 123 НК РФ, поскольку при исчислении сумм пени с 01.04.2010 с нулевым сальдо по задолженности по НДФЛ, образовалась переплата, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку переплата по НДФЛ в уточнённом расчёте пени образовалась в связи с отражением в расчёте налоговым органом при нулевом сальдо сумм НДФЛ, перечисленных Обществом в счёт задолженности, образовавшейся в период до 01.04.2010.

Факт несвоевременного перечисления сумм удержанного НДФЛ установлен по бухгалтерской отчётности налогоплательщика – данные главной книги Общества по счёту 68.1 субсчёт «Налог на доходы физических лиц» (Приложение № 78), отражено на странице 47 оспариваемого решения в таблице 21.

Налоговая ответственность по статье 123 НК РФ налоговым органом применена правомерно, сумма штрафа исчислена правильно в размере 20% от суммы подлежащей перечислению.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

На основании изложенного, требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии со статьёй 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд Магаданской области

Р Е Ш И Л:

1.Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Динамо» удовлетворить частично.

2.Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Магаданской области от 28.09.2012 № 17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, а именно;

·в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль (подпункты 1, 2 пункта 1, пункт 3.2 резолютивной части решения);

·в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц, налогу на прибыль, налогу на добычу полезных ископаемых (пункт 2, пункт 3.3 резолютивной части решения);

·в части предложения уплатить налог на прибыль за 2010 год (подпункт 3, 4 пункта 3 резолютивной части решения);

·в части отказа в возмещении суммы ранее подтверждённого налога на добавленную стоимость за 2 и 3 кварталы 2010 г. (пункт 3.4 резолютивной части решения).

3.В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

4.Обязать ответчика, Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 3 по Магаданской области, со дня вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Динамо».

5.Взыскать с ответчика, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Магаданской области, в пользу заявителя, общества с ограниченной ответственностью «Динамо» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 руб. 00 коп.

6.Решение подлежит исполнению с даты его вступления в законную силу.

7.Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Е.А. Адаркина