Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – ФИО2 гл.государственный таможенный инспектор, по доверенности от 25.12.2008г № 07-39/28д (к/копия в деле); ФИО3 ст.уполномоченный по ОВД ОАР, по доверенности от 19.12.2008г. № 18-09/4418 (к/копия в деле); ФИО4 (гл.государственный таможенный инспектор, по доверенности от 14.04.2009г. № 07-62/7д (к/копия в деле)

(резолютивная часть решения объявлена 1 июня 2009 г.

мотивированное решение изготовлено 8 июня 2009 г.)

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Закрытое акционерное общество «Серебро Магадана» обратился в арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления 26.03.2009г. № 10706000-051/2009 о привлечении к административной ответственности и назначении административного наказания.

В соответствии с оспариваемым постановлением ЗАО «Серебро Магадана» с учетом положений части 4 ст.29.10 КоАП РФ привлечено к административной ответственности по ст.16.21 Кодекса об административных правонарушениях за незаконные приобретение, пользование, хранение условно выпущенных товаров и (или) транспортных средств, что повлекло наложение административного штрафа в размере 1/2 стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметом административного правонарушения - 700 346,74 руб.

Оспаривая постановление, заявитель указал, что административным органом при определении стоимости предмета правонарушения, явившегося основанием для определения размера штрафа, неправомерно принято за основу экспертное заключение № 36 от 20.03.2009г., выполненное экспертом независимой экспертной компании «АВЭКС». Заключение эксперта № 036 ФИО5 о результатах проведения товароведческой экспертизы выполнено с нарушением норм действующего законодательства, регламентирующего порядок проведения оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки. Следовательно, данное заключение не могло быть использовано для определения стоимости предмета административного правонарушения и положено в основу исчисления штрафа.

В дополнении к заявлению № 148 от 25.05.2009г. заявитель отметил, что он, являясь правопреемником ЗАО «Серебро Территории», нарушившим требования таможенного законодательства в период 2007-2008г, является участником Особой экономической зоны в Магаданской области, на которого распространяются льготы по уплате таможенных платежей с условным выпуском товаров и сопряженные с ограничением в их пользовании и распоряжении.

Административный орган в представленном отзыве от 29 апреля 2009г. № 07-24/1308 указал, что оснований для признания оспариваемого постановления незаконным и отмене нет. В представленном отзыве по делу, ответчик отметил, что при производстве по делу об административном правонарушении, нарушений требований Кодекса, в том числе и, в части определения стоимости транспортного средства не было.

В части определения размера штрафа, ответчик пояснил следующее. При производстве по делу об административном правонарушении, стоимость изъятых вещей определяется на основании государственных регулируемых цен, если таковые установлены. В остальных случаях стоимость изъятых вещей определяется на основании их рыночной стоимости. В случае необходимости стоимость изъятых вещей определяется на основании заключения эксперта (ч. 2 ст. 27.11 КоАП России). В соответствии с ч. 1 статьи 26.4 КоАП России в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. Частью 5 этой же статьи определено, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключение эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы. В качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточным для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения. Права эксперта установлены в ст. 25.9 КоАП России. В своей деятельности эксперт руководствуется КоАП России и Федеральным Законом от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации») (правовой основой которого в соответствии со ст.З является КоАП России), а не Федеральным законом от 29.07.98 № 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", как указано в заявлении. Поэтому, все возражения, указанные в заявлении под № 1, 2, 3, 4 не могут относиться к заключению эксперта, данному в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Данная позиция отражена и в письме ГТК России от 02.09.2004 № 17-12/32023 «О правомочии проведения таможенными органами экспертиз по определению рыночной стоимости объектов правонарушения». Определение (установление) рыночной стоимости таможенными органами при осуществлении своих государственных контрольных и административных полномочий с использованием лиц, обладающих специальными познаниями (экспертов), должно соответствовать требованиям действующего законодательства, а также ведомственным нормативным правовым актам. Согласно ст. 3 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» правовой основой судебно-экспертной деятельности среди иных правовых нормативных актов являются Таможенный кодекс Российской Федерации (далее - ТК России), УПК России и КоАП России.

В соответствии со ст. 13 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» должность эксперта может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти.

Ст. 57 УПК России, ст. 25.9 КоАП России, ст. 378 ТК России также предъявляют к эксперту требование о наличии специальных (достаточных) знаний (познаний), позволяющих произвести экспертизу и дать заключение. Это же требование нашло свое отражение и в Методических рекомендациях о назначении экспертиз должностными лицами таможенных органов и проведении экспертиз Центральным экспертно-криминалистическим таможенным управлением и экспертно-криминалистическими службами и организациями и экспертами органами, являясь государственными исполнительными органами, должны действовать в установленной сфере деятельности и руководствоваться законодательством, определяющим их полномочия задачи и функции (ст. 1 Положения о Федеральной таможенной службе'» Ни в одном из законодательных актов, определяющих компетенцию таможенных органов, не предусмотрено правоотношений контролирующих органов и участников ВЭД в форме сделки. Также не предусмотрены правоотношения в форме сделки при производстве расследований административных и уголовных дел. Исходя из этого, Федеральный закон от 29.07.98 № 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", регулирующий правоотношения в форме сделки с объектами собственности Российской Федерации и иными объектами, в таможенном деле применяться не может, так как входит в противоречие с требованиями ст. ст. 26.2, 26.4 КоАП России, ст. ст. 75, 204 УПК России и ст. 379 ТК России.

Исходя из вышеизложенного, таможенные органы правомочны назначать в сторонних организациях и проводить самостоятельно в своих ведомственных подразделениях экспертизы по определению рыночной стоимости товаров - объектов правонарушения и товаров - объектов таможенного контроля.

В дополнительном отзыве от 1 июня 2009г. ответчик указал на правильность определения субъекта данного состава правонарушения, сославшись на ст.ст.2.10 КоАП РФ, пп.1 п.2 ст.319, пп.1 п.1,2 ст.151 Таможенного кодекса РФ. Заявитель, реализовав условно выпущенный товар допустил несоблюдение условий предоставления льгот в отношении данного товара, следовательно, пользование ЗАО «Серебро Магадана» данным товаров после 1 апреля 2008г. является также незаконным.

Суд установил.

Заявитель - ЗАО «Серебро Магадана» имеет статус действующего юридического лица, внесен в ЕГРЮЛ № 102490095707, ИНН <***> и является участником Особой экономической зоны в Магаданской области, о чем выдано регистрационное свидетельство участника ОЭЗ № 000357 от 26.10.2000г., с сроком действия до 26.10.2009г. в соответствии с Федеральным Законом «Об особой экономической зоне в Магаданской области» от 31 мая 1999г. № 104-ФЗ.

В соответствии с решением от 11.03.2009г. начальника Магаданской таможни №10706000/1103 09/Р0016/00 в отношении юридического лица ЗАО «Серебро Магадана» было назначено проведение общей таможенной ревизии (т.1, л.д.77). В ходе таможенной ревизии установлено, что в августе 1999г. участник ОЭЗ в Магаданской области ЗАО «Серебро Дукат»(регистрационное свидетельство участника ОЭЗ №000002 от 7.07.1999 г., осуществило ввоз товара для собственных нужд «Погрузчик одноковшовый специальный для подземных работ б/у, мощностью 275 л.с, модель ST-1000, серийный номер DL10P0274, 1998 в соответствии с контрактом № М/0052 от 20.07.1999 г., заключенным с фирмой «ФИО6 Корп.» (г. Ванкувер, Канада). 10 августа 1999г. данный товар был оформлен в Магаданской таможне по ГТД №143000/10089/001509 в таможенном режиме «Свободная таможенная зона». Таможенная стоимость данного товара на момент подачи указанной ГТД составляла 425 419 долларов США, сумма условно-начисленных платежей вставляла: 110 608,94 долларов США или 2 797 300,16 рублей (курс на дату подачи ГТД - 25,29 рублей) (т.1 л.д.82-89,102-103).

Впоследствии данный товар, в соответствии с условиями договора купли- продажи № 001 от 26.10.2000 г., был реализован заявителю - участнику ОЭЗ в Магаданской области ЗАО «Серебро Магадана» (т.1 л.д.122). После чего в ноябре 2000 г. данный товар был вывезен ЗАО «Серебро Магадана» с территории ОЭЗ в Магаданской области на остальную часть территории Магаданской области в п. Омсукчан в соответствии с заявлением от 27.10.2000 г. № 039 на вывоз товаров за пределы ОЭЗ Магаданской области на та остальную территорию Магаданской области для собственных производственных нужд (т.1 л.д.110). Поставлен на учет в Государственной инспекции Гостехнадзора Администрации Магаданской области (т.1 л.д.117)

В мае 2007 года данный товар реализован по счет-фактуре № 00000261 от 31.05.2007г. ЗАО «Серебро Территории» за 1180 руб., который не является участником ОЭЗ в Магаданской области.

Факт реализации и соответственно передачи подтвержден документально: актом приема-передачи погрузочно-доставочной машины ST-1000 от 16.05.2007 г. актом о приеме-передаче объекта основных средств № 00000253 о 31.05.2007г. (т.1 л.д.147-150). Оплату за данный товар ЗАО «Серебро Территории» произвело 16.11.2007 г по платежному поручению № 6212 от 16.11.2007 г.

Принятие к учету и ввод в эксплуатацию вышеуказанной техники был осуществлен ЗАО «Серебро Территории» 15.06.2007 г., что следует из акта о приемо-передачи объекта основных средств№ 00000137 15.06.2007 г., акт ввода в эксплуатацию ПДМ ST-1000 от 15.06.2007 г.(т.2 л.д.1-13).

Из материалов дела следует, что погрузочно-доставочная машина ST-1000 использовалась на ГОК «Лунное» в период с 15.06.2007 г. по 03.12.2008 г. на месторождении «Лунное» (горноотводный акт № 2626 10.03.2000 г.к лицензии на право пользования недрами МАГ № 2871 БР от 26.10.1999г.).

Согласно выписки из ЕГРЮЛ, следует, что ЗАО «Серебро Территории» 01.04.2008 г. прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ЗАО «Серебро Магадана» (т.2 л.д.30). То есть вышеуказанная машина в период с 15.06.2007 г. по 01.04.2008 г. использовалась на руднике ГОК «Лунное» ЗАО «Серебро Территории», не являющимся участником ОЭЗ Магаданской области.

Ни в указанный период, ни позднее смены таможенного режима, заявленного изначально при ввозе на территорию РФ «Свободная таможенная зона» на иной режим не было, что не оспаривается.

Как было отмечено выше, при ввозе данной машины на территорию РФ ЗАО «Серебро Дукат», как участнику ОЭЗ в Магаданской области, предоставлены льготы по уплате таможенных платежей. Предварительный расчет суммы неуплаченных условно начисленных платежей составил 110 608,94 долларов США (таможенная пошлина - 21 270,95 долларов США и НДС – 89 337,99 долларов США), что в пересчете на рубли РФ по курсу на дату подачи ГТД - 25,29 рублей за 1 доллар США, составляет 1 797 300,16 рублей (таможенная пошлина – 537 942,34 рубля и НДС – 2 259 357,82 рублей).

Из материалов административного дела, в частности пояснений руководителя заявителя и главного бухгалтера следует, что погрузчик ST -1000 был продан ЗАО «Серебро Территория» в связи с производственной необходимостью. На момент продажи погрузчика и на момент его передачи (16 мая 2007г), он был полностью с амортизирован, остаточная стоимость нулевая (т.2 л.д.120-123). Полная амортизация погрузчика, по сути, и повлияла на цену реализации ЗАО «Серебро Территории».

Из доказательств по делу (акта передачи № 137 и акта ввода в эксплуатацию от 15 июня 2007 г.,т.2 л.д.3-6), следует, что техническое состояние подземного погрузчика плохое, наработка составила 14500 м/ч. Из актов от 31 июля 2007г.,18 февраля 2008г. следует, что имело место аварийная остановка подземного погрузчика (т.2,л.д.7-12) и свидетельствует о неудовлетворительном техническом состоянии погрузчика.

Между тем, 3 октября 2007г. единственным акционером принято решение № 4/2007 , 6/2007 о реорганизации ЗАО «Серебро Магадана» в форме присоединения к нему ЗАО «Серебро территории» (т.2 л.д.15-21). Согласно выписки из ЕГРЮЛ реорганизация в форме присоединения завершена 1 апреля 2008г, о чем внесена запись в ЕГРЮЛ (т.2 л.д.96).

Из чего следует, что все имущество присоединенного ЗАО «Серебро Территории» принято на баланс и использовалось в качестве основных средств.

Вместе с тем, из акта на списание № СМ31 от 03.02.2009 г. следует, что данная машина 03.02.2009 г. списана с учета по причине полного физического износа основных деталей и нецелесообразностью проведения ремонта.

То есть погрузчик для подземных работ ST-1000, серийный номер DL10P0274 находился в эксплуатации до 03.02.2009 г.

Таможенный орган, с учетом совокупности норм положений части 3 ст.2, п. 22 ч. 1 ст. 11, ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 1 ст.151 ТК РФ, с учетом пункта 4 ст.2.10 Кодекса об административных правоотношениях сделал вывод о нарушении заявителем требований ст.3, 4, п. 4 ст. 6 Федерального закона № 104-ФЗ от 31.05.1999 «Об Особой экономической зоне в Магаданской области», поскольку в период с мая 2007г по апрель 2008г. и февраль 2009г. соответственно, как самим правопредшественником, так и заявителем не был соблюден правовой режим хозяйственной деятельности, в соответствии с которым установлены ограничения в пользовании погрузчиком. Данные обстоятельства послужили основанием для привлечение заявителя к административной ответственность по ст.16.21 КоАП РФ за незаконное приобретение, пользование, хранение условно выпущенного товара - погрузчик для подземных работ ST-1000, серийный номер DL10P0274, с наложением административного штрафа в размере ½ стоимости товара, явившегося предметом правонарушения- 700346,74 руб. При определении размера штрафа, административным органом в основу положено заключение эксперта о рыночной цене предмета правонарушения, проведенной в соответствии с определением от 15 марта 2009г. административного органа о назначении товароведческо-стоимостной экспертизы (т.2,л.д.124, 126). Изъятие предмета правонарушения не производилось, что отражено в оспариваемом постановлении.

Установив фактические обстоятельства спора, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в деле доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к следующим выводам.

Статьей 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Проверяя законность и обоснованность оспариваемого постановления о назначении административного наказания, суд находит, что административным органом заявитель неправомерно привлечен к административной ответственности по части 2 ст.16.2 Кодекса.

В силу правовой нормы, закрепленной в статье 16.21 КоАП РФ приобретение, пользование, хранение либо транспортировка товаров и (или) транспортных средств, которые незаконно перемещены через таможенную границу Российской Федерации и в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги или не соблюдены запреты и (или) ограничения, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, либо условно выпущенных товаров и (или) транспортных средств, пользование, передача в пользование или во владение либо распоряжение иными способами которыми допущены в нарушение установленных запретов и (или) ограничений, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной второй до двукратного размера стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметом административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного ст.16.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является совершение с его предметом действий по приобретению, пользованию, хранению, транспортировке.

В соответствии с частью 3 ст. 2 Таможенного кодекса РФ (далее - ТК РФ) на территории РФ экономические зоны являются частью таможенной территории РФ. Товары, |помещенные на территории особых экономических зон, рассматриваются как находящиеся вне таможенной территории Российской Федерации для целей применения таможенных пошлин, налогов, а также запретов и ограничений экономического характера, установленных законодательством РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, за исключением случаев, определяемых ТК РФ и иными федеральными законами.

Статьей 15 ТК РФ установлено, что никто не вправе пользоваться и распоряжаться товарами и транспортными средствами до их выпуска иначе как в порядке и на условиях, которые предусмотрены ТК РФ. После выпуска товаров и транспортных средств пользование и распоряжение ими осуществляется в соответствии с заявленными таможенными режимами. При этом в соответствии с п.22 части 1 ст. 11 ТК РФ таможенный режим – эта таможенная процедура, определяющая совокупность требований и условий, которая включает порядок применения в отношении товаров и транспортных средств таможенных пошли, налогов, а также запретов и ограничений, установленных в соответствии законодательством о внешнеторговой деятельности, и статус товаров и транспортных средств для таможенных целей в зависимости от целей их перемещения через таможенную границу и использования на таможенной территории Российской Федерации либо за ее пределами.

Как следует из пункта 1 части 1 ст. 151 ТК РФ условному выпуску товары подлежат в том случае, если льготы по уплате таможенных пошлин, налогов в соответствии с законодательством Российской Федерации сопряжены с ограничением по пользованию и распоряжению товарами. Условно выпущенные товары имеют статус иностранных товаров.

При этом условно выпущенные товары, в отношении которых предоставлены льготы по уплате таможенных пошлин, налогов в соответствии с законодательством Российской Федерации, могут использоваться только в целях, соответствующих условиям предоставления льгот.

Федеральным законом от 31.05.1999 № 104-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Магаданской области», в частности статьей 3 закреплено о создании Особой экономической зоны, т.е. территории, которая расположена в административных границах города Магадана и на которой в соответствии с названным Федеральным законом устанавливается особый правовой режим хозяйственной деятельности.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона № 104-ФЗ от 31.05.1999 «Об Особой экономической зоне в Магаданской области» («Правовое регулирование хозяйственной деятельности в Особой экономической зоне») особый правовой режим хозяйственной деятельности, установленный настоящим Федеральным законом, предоставляется исключительно участникам Особой экономической зоны. При этом, как правильно указал ответчик, распоряжением ГТК России от 30.07.99 № 01-14/928 «О применении таможенных режимов в Магаданской области» определено, что применение таможенного режима свободной таможенной зоны допускается:

- только участниками Особой экономической зоны (п. 1.2.) и таможенный режим свободной таможенной зоны не применяется в отношении товаров, использование которых в производственной или иной хозяйственной деятельности осуществляется лицами, не являющимися участниками Особой экономической зоны, что прямо закреплено п. 1.6.; - товары, помещенные под таможенный режим свободной таможенной зоны, находятся под таможенным контролем и могут использоваться в производственной и иной хозяйственной деятельности на территории Особой экономической зоны в Магаданской области при условии соблюдения Закона, других законов и иных нормативных правовых актов, а для собственных производственных нужд участниками Особой экономической зоны на остальной части территории Магаданской области: пользование и распоряжение товарами, помещенными под таможенный режим свободной таможенной зоны, не участниками Особой экономической зоны допускается только на территории Особой экономической зоны (п. 1.7.).

При этом в соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона №104-ФЗ от 31.05.1999 «Об Особой экономической зоне в Магаданской области» иностранные товары, приобретаемые участниками ОЭЗ непосредственнодля собственных производственных нужд используемые на территории Магаданской области, при ввозе с территории Особой экономической зоны на остальную территорию Магаданской области освобождаются от ввозных таможенных пошлин и других платежей, за исключением таможенных сборов, взимаемых при таможенном оформлен товаров в порядке, определенном федеральным органом исполнительной власти осуществляющим нормативно-правовое регулирование в области таможенного дела.

В этой же норме права установлено, что любые изменения, происходящие с указанными товарами в пределах Магаданской области, должны отражаться в учетных документах участников Особой экономической зоны. Контроль за использованием указанных товаров, в производственных целях осуществляют таможенные органы и администрация Особой экономической зоны. В случае нецелевого использования указанных товаров таможенные пошлины и другие платежи, взимаемые при таможенном оформлении товаров, подлежат уплате, а участники Особой экономической зоны несут ответственность, установленную таможенным законодательством Российской Федерации за нарушение таможенных правил.

Из установленных судом обстоятельств следует, что изначально погрузчик был ввезен по ГТД №14300/10089/001509 для собственных производственных нужд иным субъектом предпринимательской деятельности (ЗАО «Серебро Дукат», участник особой экономической зоны) и реализован заявителю, который являлся также участником Особой экономической зоны в Магаданской области (т.1, л.д.82,102,103).

Следовательно, погрузчик одноковшовый специальный для подземных работ бывший в употреблении (б/у), мощностью 275 л.с., модель ST-1000, серийный номер DL10P0274, 1998 год выпуска имел статус условно выпущенного транспортного средства в соответствии с ФЗ «Об особой экономической зоне в Магаданской области» № 104-ФЗ от 31 мая 1999г. и изначально в отношении условно выпущенного погрузчика были предоставлены льготы по уплате таможенных пошлин, налогов.

Судом также установлено, что фактическое использование погрузчика, как на момент ввоза, так и в последующем в течение всего периода (около 10 лет), вплоть до списания его с баланса Заявителем в связи с амортизацией (т.е. истечением срока полезного использования) осуществлялось в соответствии с первоначальной заявленной целью – для собственных производственных нужд и непосредственно на территории Магаданской области. Данные обстоятельства не оспариваются ни одной из сторон и подтверждаются материалами дела.

Как следует из пункта 4 статьи 6 ФЗ «Об особой экономической зоне в Магаданской области» только лишь при установлении факта нецелевого использования погрузчика, таможенные пошлины и другие платежи подлежат взиманию при таможенном оформлении, а участники Особой экономической зоны несут ответственность, установленную таможенным законодательством Российской Федерации за нарушение таможенных правил.

То есть из буквального толкования положений части 4 статьи 6 ФЗ очевидно, что привлечение к административной ответственности за нарушение таможенных правил допускается при условии установления факта нецелевого использования погрузчика.

Между тем, из материалов административного дела не следует и таможенным органом не установлено использование ввезенного погрузчика в иных целях, то есть не в соответствии с изначально заявленной целью- для собственных производственных нужд.

В соответствии с частью 1 ст.2.10 КоАП РФ юридические лица подлежат административной ответственности за совершение административных правонарушений в случаях, предусмотренных статьями раздела II КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таможенный орган правомерно определил момент окончания вменяемого правонарушения, связав его с прекращением деятельности ЗАО «Серебро Территории» (правопредшественника) путем реорганизации в форме присоединения к ЗАО «Серебро Магадана» и внесением записи в ЕГРЮЛ 01.04.2008 г.

Действительно, как правильно указал административный орган, по общему правилу, закрепленному частью 4 статьи 2.10 КоАП РФ, при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается присоединившее юридическое лицо. Причем согласно части 7 ст.2.10 КоАП РФ в случаях, указанных в частях 3 - 6 вышеуказанной статьи, административная ответственность за совершение административного правонарушения наступает независимо от того, было ли известно привлекаемому к административной ответственности юридическому лицу о факте административного правонарушения до завершения реорганизации.

Однако в данном конкретном случае таможенный орган, привлекая заявителя - ЗАО «Серебро Магадана» к административной ответственности и налагая штраф в размере ½ рыночной стоимости объекта правонарушения (700 346,74 руб.) не учел, что присоединившее юридическое лицо (правопреемник), то есть заявитель являлся и является участником особой экономической зоны в Магаданской области ( регистрационное свидетельство участника ОЭЗ № 000357 от 26.10.2000 г., срок действия продлен до 26.10.2009 г.).

Между тем, наличие статуса участника ОЭЗ является основанием для реализации заявителем - ЗАО «Серебро Магадана» прав на льготы и преференции, установленные ФЗ «Об особой экономической зоне в Магаданской области», в частности установленные частью 4 ст.6 ФЗ, ст.151 ТК РФ.

Следовательно, вывод таможенного органа о том, что юридическое лицо ЗАО «Серебро Магадана» является лицом, нарушившим требования ст. 151 ТК РФ, ст.6,4,3 ФЗ «Об Особой экономической зоне в Магаданской области» № 104-ФЗ от 31 мая 1999г. неправомерен.

Таким образом, ЗАО «Серебро Магадана» не совершило незаконного приобретения, пользования, хранения условно выпущенного товара - погрузчика ST-1000, то есть не совершало административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 16.21 КоАП РФ.

Статьей.16.21 КоАП РФ установлена ответственность в виде штрафа, размер которого зависит от стоимости предмета административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что таможенный орган в целях определения размера штрафа определением от 15 марта 2009г. назначил проведение товароведческо-стоимостной экспертизы предмета административного правонарушения - погрузочно-доставочной машины Atlas Сорсо Scooptram ST -1000, заводской № DL10PO274, 1998 года выпуска (т.2 л.д.124) для установления свободной рыночной стоимости. При этом согласно заключению эксперта № 036 от 20.03.2009 г. свободная рыночная стоимость погрузочно-доставочной машины Atlas Сорсо Scooptram ST -1000, го дела, шодской № DL10PO274, 1998 года выпуска, ДВС Detroit Diesel series 50, серийный № 04RE202345, заводской номер <***>, по состоянию на 01.04.2008 г. (дата внесения записи в ЕГРЮЛ) составила 1 400 693,48 (один миллион четыреста тысяч шестьсот девяносто три руб. 48 коп. (т.1 л.д.126). Экспертиза проведена экспертом Независимой экспертной компанией «АВЭКС».

Однако суд находит, что результаты данной экспертизы не могли быть приняты в основу для исчисления размера штрафа в силу совокупности положений ст.1.6,3.5 КоАП РФ, по следующим основаниям.

Из положений статьи 16.21 КоАП РФ следует, что размер штрафа исчисляется от стоимости предмета административного правонарушения.

В соответствии со статьей 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратно и применительно к рассматриваемому случаю:

1) стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения;

Размер административного штрафа не может быть менее ста рублей, что закреплено частью 2 данной нормы.

Однако законодатель в части 3 статьи 3.5 КоАП РФ закрепил положение о том, что размер административного штрафа, исчисляемого исходя из стоимости предмета административного правонарушения, а также исходя из суммы неуплаченных налогов, сборов или таможенных пошлин, либо суммы незаконной валютной операции, либо суммы денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании, либо суммы валютной выручки, не проданной в установленном порядке, либо суммы денежных средств, не зачисленных в установленный срок на счета в уполномоченных банках, либо суммы денежных средств, не возвращенных в установленный срок в Российскую Федерацию, либо сумме денежных средств, стоимости ценных бумаг, иного имущества или стоимости услуг имущественного характера, незаконно переданных или оказанных от имени юридического лица, не может превышать трехкратный размер стоимости предмета административного правонарушения либо соответствующей суммы или стоимости, а в случае, предусмотренном статьей 7.27 Кодекса, не может превышать пятикратный размер стоимости похищенного имущества.

Однако ни общая часть Кодекса об административных правонарушениях, ни Особенная часть не содержат каких-либо исключений относительно вида оценки предмета административного правонарушения при определении размера штрафа, за исключением положений ст. 27.11 КоАП РФ. В соответствии с ст.27.11 КоАП РФ, законодателем четко определены случаи, когда изъятые вещи подлежат оценке, если:

нормой об ответственности за административное правонарушение предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа, исчисляемого в величине, кратной стоимости изъятых вещей;

изъятые вещи подвергаются быстрой порче и направляются на реализацию или уничтожение;

изъятые из оборота в соответствии с законодательством Российской Федерации этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция подлежат направлению на переработку или уничтожению. Из содержания данного перечня следует, что в его состав не включены механизмы и транспортные средства.

При этом часть 2 данной нормы позволяет определить стоимость перечисленных видов изъятых вещей на основании их рыночной стоимости. В случае необходимости стоимость изъятых вещей определяется на основании заключения эксперта.

То есть как сам перечень вещей, так и случаи определения их рыночной стоимости носит исчерпывающий характер.

Вместе с тем, из материалов административного дела, в частности протокола об административном правонарушении, оспариваемого постановления следует, что изъятие предмета административного правонарушения не производилось (т.2, л.д.74,96).

Следовательно, таможенный орган неправомерно применил положения ст.27.11 Кодекса , назначив проведение оценки свободной рыночной стоимости полностью с амортизированного предмета административного правонарушения - погрузочно-доставочной машины Atlas Сорсо Scooptram ST -1000, заводской № DL10PO274, 1998 года выпуска, ДВС Detroit Diesel series 50, серийный № 04RE202345, заводской номер <***> для определения размера санкции (штрафа).

Между тем, ст.1.6 КоАП РФ законодательно закреплены требования об обеспечение законности при применении мер административного принуждения в связи с административным правонарушением. В соответствии с часть 1 данной нормы права лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. При этом (ч.2 ст.1.6) закреплено безусловное требования к уполномоченным органа и должностным лицам, согласно которым административное наказание и меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в связи с административным правонарушением осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица и только в соответствии с законом.

Однако административный орган при производстве по делу об административном правонарушении, при назначении экспертизы оценки предмета административного правонарушения для определения размера штрафа в части определения вида оценки применил положения нормы ст.27.11 КоАП РФ, расширив не только сферу ее применения, но применив ее к иной правовой ситуации. При таком положении, суд считает, что таможенный орган незаконно определил вид оценки и нарушил положения части 2 ст.1.6 КоАП РФ.

Причем следует отметить, что проведение свободной рыночной оценки предмета административного правонарушения для целей определения санкции имело место по документам, без фактического осмотра экспертом предмета правонарушения.

Следовательно, ее результаты не могут быть признаны лигитимными и соответственно положены в основу установленного размера штрафа.

Далее. Заявитель, оспаривая постановления по делу об административном правонарушении в части назначения наказания по установленному размеру штрафа, указал на несоответствие заключения эксперта требованиям законодательства, регламентирующих оценочную деятельность (т.2 л.д.65-69).

Действительно, из представленного в дело заключение эксперта 036 от 20 марта 2009г. не следует федеральный закон, которым руководствовался эксперт при проведении товароведческо-стоимостой экспертизы предмета административного правонарушения, то есть отсутствуют правовые основы экспертизы (т.2 л.д.64). Не представляется возможным суду установить, каким непосредственно федеральным законодательством руководствовался эксперт, проводя экспертизу (ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» либо ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ « № 73-ФЗ от 16 мая 2001г.). Наличие ссылок на Методические рекомендации по эксперт-оценке стоимости в отношении транспортных средств № 1-4067/НИИАТ,Москва,2007г., РД 37.009.015-98 и Методическое руководство по определению стоимости автотранспортных средств с учетом естественного износа им технического состояния на момент предъявления, не могут являться правовым основанием проведения экспертизы. Опрошенный в ходе судебного заседания эксперт ФИО5 также не смог уточнить федеральный закон, в соответствии с которым им была проведена экспертиза.

Более того, ни административный орган, ни эксперт не учли, что Министерством экономического развития и торговли РФ Приказом от 20 июля 2007 г. № 255 «Об утверждении федерального стандарта оценки (зарегистрирован в Минюсте РФ 23 августа 2007 г. № 10045) утвержден Федеральный стандарт оценки «Цель и виды оценки» (ФСО N 2)», в соответствии с которым данный федеральный стандарт оценки разработан с учетом международных стандартов оценки и раскрывает цель оценки, предполагаемое использование результата оценки, а также определение рыночной стоимости и видов стоимости, отличных от рыночной. При этом согласно пункту 2 ст.1 федеральный стандарт оценки является обязательным к применению при осуществлении оценочной деятельности. В указанном федеральном стандарте четко установлено понятие рыночной оценки, что закреплено разделом 3. Как следует из п.6 раздела 3 ФСО при определении рыночной стоимости объекта оценки определяется наиболее вероятная цена, по которой объект оценки может быть отчужден на дату оценки на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

Между тем, представленное в подтверждение рыночной стоимости оценки предмета административного правонарушения заключение эксперта № 036 от 20 марта 2009г.не содержит описания признаков, поименованных в п.6 раздела 3 ФСО.

Определением Магаданской таможни о назначении экспертизы предписано произвести определение свободной рыночной стоимости объекта правонарушения по состоянию на 1 апреля 2008г., то есть по истечении годичного срока. На указанную дату погрузчик имел физический износ более 80%.

Кроме того, текст заключения при изложении обстоятельств дела содержит описки в части правильного отражения статьи Кодекса об административных правонарушениях РФ ( указано на ст.16.2 КоАП РФ).

В разделе 2 заключения имеется ссылка на справочную цену новой аналогичной погрузо-доставочной машины. Однако ценовой источник данной справочной машины не указан, как и не указан аналог машины, подвергнутый оценки.

Как отмечено выше, оценка и определение рыночной стоимости экспертом проведена без осмотра, по документам, в частности по паспорту самоходной машины, акту приемо-передачи, счет-фактуре. Перечень документов, использованных экспертом при определении рыночной цены без иных документов, подтверждающих техническое состояние погрузо-разгрузочной машины, в том числе и на 1 апреля 2008г. и без учета природно-климатических условий, в которых она использовалась более 10 лет, дает основания для признания данного заключения нелигитимным.

С учетом изложенного, а также учитывая отсутствие нормативного обоснования проведенной экспертизы, достоверность ее результатов сомнительна, поскольку содержит существенные юридические пороки.

В данном случае имеются основания для применения положений части 4 ст.1.5 КоАП РФ (неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица).

Как установлено ст.71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном, непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного постановления.

Всесторонне и полно установив фактические обстоятельства, исследовав материалы дела, дав надлежащую правовую оценку всем доказательствам, суд пришел к выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого постановления.

Со стороны заявителя отсутствуют доводы о нарушении порядка производства по делу об административном правонарушении и привлечения к административной ответственности. Не были выявлены нарушения и судом при рассмотрении дела.

На основании изложенного, постановление от 26 марта 2009г. №10706000-051/2009 о привлечении к административной ответственности подлежит признанию не законным и отмене, в виду отсутствия события правонарушения.

Данная категория спора государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 167-170,176,180,207-210, п.4 ст. 211 АПК РФ, Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 «О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ДЕЛ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ»

Р Е Ш И Л:

1.Заявление удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление об административном правонарушении от постановления от 26.03.2009г. №10706000-051/2009 о привлечении к административной ответственности

2. Решение может быть обжаловано в Шестой апелляционный арбитражный суд в 10-дневный срок со дня его принятия либо в 2-месячный срок со дня вступления в законную силу в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через арбитражный суд Магаданской области.

Судья Л.П.Комарова.