Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – начальник Гундорин В.Е. (распоряжение № 67-рк от 3-0.03.2006г., удост. № 274 от 14.04.2006г.), консультант – государственный жилищный инспектор, юрист Кокурина Л.Е. (доверенность № 1 от 01.04.2009г.).

после второго перерыва :

от заявителя – представитель Шаповалова И.А. (доверенность № б/н от 04.09.2008г.);

от ответчика – консультант – государственный жилищный инспектор, юрист Кокурина Л.Е. (доверенность № 8 от 01.04.2009г.).

В соответствии со ст.163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 15 час. 00 мин. 14.05.2009г. до 11 час. 00 мин. 20.05.2009г. и до 11 час. 30 мин. 21.05.2009г.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Жилсервис-Север», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением об отмене постановления Государственной жилищной инспекции Администрации Магаданской области от 24.03.2009г. № 22 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 7.22 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб., а также представления № 8 от 24.03.2009г. о принятии мер по устранению причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения.

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на ст.ст. 1.5, 2.9, 4.2, 7.22, 26.1 КоАП РФ, ст. ст. 207 - 211 АПК РФ, ст.ст. 4, 162, 164 ЖК РФ, п.п. 49, 67 «Правил предоставления коммунальных услуг», утв. Постановлением Правительства № 307 от 23.05.2006г., п.п. 8, 13, 14, 16, 17 «Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме», утв. Постановлением Правительства № 491 от 13.08.2006г., п.п. 2.1.1, 2.1.2,

2.1.3, 2.2.6 «Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда», утв. Постанов-

лением Госстроя РФ № 170 от 27.09.2003г. и указал на допущенные ответчиком в ходе производства по административному делу нарушения требований законодательства, несоответствие действительности выводов, изложенных в оспариваемом постановлении, и следовательно, отсутствие оснований для привлечения ООО «Жилсервис-Север» к административной ответственности.

Как указано в заявлении, 19.03.2009г. заявителем получено определение № 27 от 16.03.2009г. о назначении времени и места рассмотрения об административном правонарушении на 24.03.2009г. в 11 час. 00 мин. по адресу : г.Магадан, ул. Портовая, д. 8 каб. 403. В указанное время представитель ООО «Жилсервис-Север» явился по указанному адресу, однако, начальник Государственной жилищной инспекции Администрации Магаданской области Гундорин В.Е. отказал в рассмотрении административного правонарушения указав, что оно было рассмотрено 23.03.2009г. В связи с указанными обстоятельствами представитель ООО «Жилсервис-Север» сдал в приемную документы, затребованные определением № 27 от 16.03.2009г.

Таким образом, заявитель считает, что начальник Государственной жилищной инспекции Администрации Магаданской области в нарушение требований ст. 25.1 КоАП РФ лишил ООО «Жилсервис-Север» права на защиту, чем нарушил порядок привлечения к административной ответственности.

В подтверждение присутствия представителя ООО «Жилсервис-Север» 24.03.2009г. в 11 час. 00 мин. в Государственной жилищной инспекции заявитель представил копию сопроводительного письма б/н от 23.03.2009г с отметкой административного органа о принятии документов – штампом входящей корреспонденции от 24.03.2009г. вх. № 296 с указанием времени поступления документов - 11 час. 00 мин.

В судебном заседании представитель ООО «Жилсервис-Север» заявленные требования поддержал и представил в материалы дела затребованные судом дополнительные документы, подтверждающие неправомерность привлечения к административной ответственности, а также дополнение жалобе, из которого следует, что п. 17 Постановления Правительства РФ от 13.08.2006г. № 491 предусматривает, что собственники помещений обязаны утвердить на общем собрании перечень услуг и работ, условия их оказания и выполнения, а также размер их финансирования.

В доме № 21 корп. 3 по ул.Парковой было проведено собрание собственников помещений и выбрана способ управления – управление управляющей компанией – ООО «Жилсервис-Север», а также заключен соответствующий договор управления № 21/3 от 04.04.2008г. и утвержден перечень работ и услуг, предоставляемых ООО «Жилсервис-Север», и порядок их финансирования.

В соответствии с п. 3.1 Договора управления собственник поручает, а Управляющая компания обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, обеспечивать предоставление коммунальных услуг собственникам помещений в данном доме, осуществлять иную, направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Перечень оказываемых услуг и выполняемых работ по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме закреплен в приложении к договору и разделе № 4 договора «Права и обязанности сторон».

В соответствии с п. 4.1.5. договора в обязанности Управляющей организации входит систематическое проведение технических осмотров многоквартирного дома и корректировка базы данных, отражающих состояние дома, в соответствии с результатами осмотра.

В соответствии с приложением № 1 «Перечень работ, услуг по содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирного дома» указано, что управляющая организация осуществляет осмотр общего имущества. Однако, как видно из акта осмотра помещения № 30 от 04.03.2009г. и постановления об административном правонарушении № 22 от 24.03.2009г., проводился осмотр жилого помещения собственника.

Между тем, в договоре управления не установлена обязанность ООО «Жилсервис-Север» по проведению осмотров жилых помещений граждан (не являющихся общим имуществом многоквартирного дома) и составлению актов осмотра жилых помещений собственника по заявке данного собственника.

Также заявитель считает, что в соответствии со ст.ст. 162 и 164 ЖК РФ, ч. 2 ст. 18 Федерального закона № 189-ФЗ и п. 15 «Правил содержания общего имущества» утв. Постановлением Правительства № 491 от 13.08.2006г. ответственность управляющих организаций не может быть больше, чем объём обязательств по соответствующему договору управления, заключённому собственниками помещений с управляющей организацией. Таким образом, поскольку собственники помещений не заказали работу по проведению осмотров жилых помещений и в договоре она не упомянута, следовательно, стоимость данной работы не включена в плату за содержание и ремонт общего имущества.

Кроме того заявитель указал, что постановление Госстроя России № 170 от 27.09.2003 (МДК 2-03.2003) в силу ч. 3 ст. 4 Федерального Закона «О техническом регулировании» № 184-ФЗ от 27.12.2002г. не является обязательным, а носит только рекомендательный характер. Поэтому «Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда», утвержденные Постановлением Правительства РФ № 170 от 27.09.2003г., не могут служить основанием возникновения обязательств по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме вместо договора.

По мнению заявителя, ссылка ответчика на п.п. 13 и 14 «Правил содержания общего имущества», утв. Постановлением Правительства РФ № 491 от 13.08.2006г., как основание привлечения к административной ответственности является необоснованной, т.к. в соответствии с п. 13 данных «Правил» осмотры общего имущества в зависимости от способа управления многоквартирным домом проводятся собственником, иными указанными в нём лицами или управляющей организацией.

Таким образом, данный пункт устанавливает, что проведение осмотра будет обязанностью управляющей организации только в случае, если собственники помещений заказали эту работу, и в договоре управления она упомянута, и стоимость данной работы включена в плату за содержание и ремонт общего имущества многоквартирного дома, т.е. обязанность выполнения данной услуги предусмотрена договором за соответствующую плату. Отсутствие в содержащемся в договоре перечне услуг и работ, невыполненных работ и услуг, свидетельствует об отсутствии обязанности выполнять незаказанные и не оплаченные услуги и работы.

П.п. 13 и 14 «Правил содержания общего имущества» утв. Постановлением Правительства РФ № 491 от 13.08.2006г., закрепляют порядок проведения осмотра общего имущества многоквартирного дома, а в данном случае осмотр проводился жилого помещения, являющегося собственностью жильца квартиры № 56. Данная точка зрения также изложена в письме Министерства регионального развития РФ № 26084-СК/14 от 14.10.2008г.

Ответчик, Государственная жилищная инспекция Администрации Магаданской области, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзывах № 433 от 21.04.2009г. и № 496 от 08.05.2009г. на заявление, из которых следует, что 24.03.2009г. дело об административном правонарушении было рассмотрено в отсутствие законного представителя ООО «Жилсервис-Север» и вынесено постановление № 22 от 24.03.2009г. о признании заявителя виновным в нарушении правил содержания жилого дома № 21 корп. 3 по ул.Парковой в г.Магадане и привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 7.22 КоАП РФ. При этом, в нарушение требований ст. 24.4 КоАП РФ

ООО «Жилсервис-Север» не воспользовалось возможностью заявить ходатайство или отвод. При указанных обстоятельствах ответчик считает несостоятельной позицию заявителя о лишении ООО «Жилсервис-Север» права на защиту при вынесении постановления по делу об административном правонарушении.

Кроме того, по мнению ответчика, правомерность привлечения заявителя к административной ответственности подтверждается п. 8.1 ст. 13, ч. 3 ст. 39 ЖК РФ, нормами «Правил предоставления коммунальных услуг», утв. Постановлением Правительства РФ № 307 от 23.05.2006г., «Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме», утв. Постановлением Правительства РФ № 491 от 13.08.2006г., «Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда», утв. Постановлением Госстроя РФ № 170 от 29.09.2003г., неисполнение или ненадлежащее исполнение которых свидетельствует о нарушения ООО «Жилсервис-Север» обязательств, установленных законом и охраняемых им.

Ответчик считает, что организация, осуществляющая содержание общего имущества в многоквартирном доме, не может игнорировать и исключать из договорных отношений установленные «Правилами содержания общего имущества» утв. Постановлением Правительства РФ № 491 от 13.08.2006г. императивные нормы о составе и содержании такого имущества. В соответствии с п. 10 «Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме», утв. Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006г. № 491, общее имущество должно содержаться в соответствии с требованиями законодательства РФ.

При этом, общее имущество многоквартирного дома может находиться и располагаться и в жилом помещении, т.е. квартире, что также подтверждается положениями п. 2 «Правил содержания общего имущества» утв. Постановлением Правительства № 491 от 13.08.2006г.

По мнению ответчика, управляющая компания в нарушение п.п. 13, 14 «Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме», утв. Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006г. № 491, осмотр не произвела, существующую неисправность не выявила, кроме того, в нарушение п. 2.2.6 «Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда» утв. Постановлением Госстроя РФ № 170 от 29.09.2003г., не организовала устранение дефектов в течение одного дня со дня поступления заявки.

При этом, ответчик считает неправомерным довод заявителя о том, что осмотр жилых помещений должен быть дополнительно оплачен, т.к. это противоречит перечисленным нормам права и условиям договора управления, согласно п. 5.1 которого собственник производит оплату в рамках договора, в т.ч. за содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме. Кроме того, рассматриваемое имущество относится к общему имуществу многоквартирного дома.

Ответчик указал также, что в п. 15 «Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме», утв. Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006г. № 491 содержится исчерпывающий перечень услуг и работ, которые не входят в состав услуг и работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирного дома, однако, услуги и работы, которые не исполнил заявитель, к данному перечню н76е относятся.

По вопросу правомерности ссылки на «Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда» утв. постановлением Госстроя РФ № 170 от 29.09.2003г. административный орган пояснил, что в соответствии с п. 1 ст. 46 ФЗ от 27.12.2002г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» со дня вступления в силу данного закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования, установленные нормативными правовыми актами РФ и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям: защиты или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей. Кроме того, данное постановление зарегистрировано в Минюсте РФ, следовательно, прошло правовую экспертизу на соответствие законодательству РФ.

В то же время, ссылка заявителя на письмо Министерства регионального развития РФ № 26084-СК/14 от 14.10.2008г., по мнению ответчика, не состоятельна, поскольку указанное письмо не является нормативно-правовым актом.

В судебном заседании представитель Государственной жилищной инспекции заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзывах на заявление, пояснил доводы административного органа и представил в материалы дела затребованные судом дополнительные документы, подтверждающие обоснованность привлечения ООО «Жилсервис-Север» к административной ответственности, предусмотренной ст. 7.22 КоАП РФ.

Установив фактические обстоятельства спора, исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права суд установил следующее.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является наличие события административного правонарушения, в данном случае – нарушение правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений».

П.1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ предусматривает, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в частности, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих наличие события административного правонарушения.

Дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных в ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (ч. 3 ст. 28.1 КоАП РФ).

Из материалов административного дела следует, что 04.04.2009г. на основании ст. 162 ЖК РФ и решения от 04.04.2009г. общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме № 21 корп. 3 по ул.Парковой между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и ООО «Жилсервис-Север» заключен Договор управления № П21/3 ДЖКХ. Таким образом, заявитель является управляющей компанией многоквартирного дома № 21 корп. 3 по ул.Парковой в г. Магадане, что не оспаривается сторонами и подтверждается материалами дела.

12.02.2009г. собственник квартиры № 24 по ул.Парковой, д. 21, корп. 3, гр. Пушкарева Э.А. обратилась в ООО «Жилсервис-Север» и Государственную жилищную инспекцию администрации Магаданской области с заявлением о направлении представителя 17.02.2009г. в 17 час. 00 мин. для проведения осмотра и установления причин попадания влаги в жилое помещение и составления акта о нарушении качества поставки услуг по содержанию и ремонту жилого помещения.

В связи с неприбытием представителя ООО «Жилсервис-Север» 12.02.2009г. собственник квартиры № 24 по ул.Парковой, д. 21, корп. 3, гр. Пушкарева Э.А. 27.02.2009г. обратилась в ООО «Жилсервис-Север» и Государственную жилищную инспекцию администрации Магаданской области с заявлением о направлении представителя для проведения осмотра 04.03.2009г. в 16 час. 30 мин.

Копии заявлений получены ООО «Жилсервис-Север» 13.02.2009г., вх. № 24 и 02.03.2009г. вх. № 27, что подтверждается входящим штампом получателя (л.д. 33, 34).

04.03.2009г. государственным жилищным инспектором Казаковой С.Г. в присутствии гр. Пушкаревой Э.А. и в отсутствие представителя исполнителя ООО «Жилсервис-Север» произведен осмотр помещений по адресу : г.Магадан, ул. Парковая, д. 21, корп. 3 кв. 24, по результатам которого составлен акт осмотра № 30 от 04.03.2009г. В ходе осмотра установлено, что в кухне, слева и справа от оконного проема, а также над окном и под ним на стене наблюдаются многочисленные следы от затеканий воды и отслоение обоев. На потолке в кухне наблюдаются пятна серо-желтого цвета, растрескивание отделочного слоя по стыку плит перекрытия.

В акте осмотра зафиксировано, что представитель обслуживающей организации в назначенное время и место на осмотр не явился, участие в составлении акта не принял, осмотр помещений по заявке потребителя жилищно-коммунальных услуг не произвел, причины имеющихся недостатков не установил и меры по их устранению не принял.

По результатам рассмотрения указанного заявления и проведенного осмотра помещений Государственная жилищная инспекция в рамках полномочий, предоставленных Положением о Государственной жилищной инспекции, утв. Постановлением Администрации Магаданской области от 22.02.2006г. № 44-па, направила ООО «Жилсервис-Север» по адресу : г.Магадан, ул. Горького, д. 9 с сопроводительным письмом № 250 от 05.03.2009г. копию акта осмотра № 30 от 04.03.2009г. и уведомление № 72-1 от 04.03.2009г. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении - 12.03.2009г. в 17 час. 00 мин., которые получены 10.03.2009г., что подтверждается представленной в материалах дела копией почтового уведомления № 21034 (л.д. 44).

12.03.2009г. государственным жилищным инспектором Казаковой С.Г в присутствии представителя ООО «Жилсервис-Север» Зиброва Д.С., действующего на основании общей доверенности, составлен протокол № 16 об административном правонарушении, которым установлено наличие в действиях ООО «Жилсервис-Север» признаков административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.22 КоАП РФ, объективная сторона которого выразилась в нарушении правил содержания и ремонта жилых помещений в доме № 21 корп. 3 по ул.Парковой, находящемся на обслуживании ООО «Жилсервис-Север».

Протокол № 16 от 12.03.2009г. получен представителем ООО «Жилсервис-Север» 12.03.2009г., о чем свидетельствует его подпись на протоколе. Кроме того. протокол направлен ООО «Жилсервис-Север» по адресу: г.Магадан, ул. Горького, д. 9 и получен 18.03.2009г., что подтверждается представленной в материалах дела копией почтового уведомления № 1436 (л.д. 48).

В связи с выявленными в результате осмотра помещения нарушениями, на основании протокола № 16 от 12.03.2009г. определением № 27 от 16.03.2009г. рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 24.03.2009г. в 11 час. 00 мин.

Определение направлено ООО «Жилсервис-Север» по адресу: г.Магадан, ул. Горького, д. 9 и получено 19.03.2009г.. что подтверждается представленной в материалах дела копией почтового уведомления № 21530 (л.д. 50).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 24.03.2009г. Государственной жилищной инспекцией в отсутствие представителя ООО «Жилсервис-Север» вынесено постановление № 22, в соответствии с которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 7.22 КоАП РФ, и привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Кроме того, 24.03.2009г. Государственной жилищной инспекцией вынесено представление № 8 о принятии мер по устранению причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения.

Постановление и представление направлено ООО «Жилсервис-Север» по адресу : г.Магадан, ул. Горького, д. 9 с сопроводительным письмом № 333 от 30.03.2009г., которые получены 01.04.2009г., что подтверждается представленной в материалах дела копией почтового уведомления № 22169 (л.д.79).

Как следует из оспариваемого постановления, исполнитель заявку о неисправности конструкции стен в день поступления не рассмотрел, устранения на следующий день не организовал, устранение выявленной неисправности не обеспечил, причину неисправности Пушкаревой Э.А. не сообщил, своего представителя по требованию потребителя на осмотр не направил.

Бездействие ООО «Жилсервис-Север» по выполнению взятых на себя обязательств ведет к нарушению правил содержания и ремонта жилых домов, нарушает законные интересы и права граждан на получение коммунальных услуг.

При этом, у ООО «Жилсервис-Север» имелась возможность по соблюдению «Правил содержания и ремонта жилых домов», однако, им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Небрежное отношение к своим обязанностям привело к нарушению указанных правил, предусматривающих административную ответственность по ст. 7.22 КоАП РФ, что подтверждается протоколом.

В связи с указанными обстоятельствами, по результатам проведенной проверки Государственной жилищной инспекцией установлено, что ООО «Жилсервис-Север» совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 7.22 КоАП РФ – нарушение правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений.

Не согласившись с результатами проверки, ООО «Жилсервис-Север», обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановленияГосударственной жилищной инспекции № 22 от 24.03.2009г. и представления № 8 о принятии мер по устранению причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей ООО «Жилсервис-Север» и Государственной жилищной инспекции, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя правомерными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 7.22 КоАП РФ нарушение лицами, ответственными за содержание жилых домов и (или) жилых помещений, правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений либо порядка и правил признания их непригодными для постоянного проживания и перевода их в нежилые, а равно переоборудование жилых домов и (или) жилых помещений без согласия нанимателя (собственника), если переоборудование существенно изменяет условия пользования жилым домом и (или) жилым помещением влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

В соответствии со ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Как следует из содержания ч.ч. 1 и 2 ст. 64 АПК РФ, сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, являются доказательствами по делу. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В качестве обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, в судебном заседании проверено соблюдение административным органом установленного нормами глав 28 и 29 КоАП РФ процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с гл. 23 КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с Положением о Государственной жилищной инспекции Администрации Магаданской области, утвержденной постановлением Администрации Магаданской области от 22.02.2006 г. № 44-па, инспекция имеет право в соответствии с КоАП РФ рассматривать дела о привлечении к административной ответственности за нарушение правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений.

Таким образом, из представленных в материалах дела доказательств следует, что протокол № 16 от 12.03.2009г. по делу об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом с соблюдением требований ст.ст. 28.2, 28.3 КоАП РФ. Срок давности привлечения к ответственности, установленный в ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом не нарушен.

Оспариваемое постановление № 22 от 24.03.2009г. также вынесено уполномоченным органом и в пределах полномочий, предоставленных ему законодательством об административных правонарушениях.

Однако, в ходе судебного разбирательства установлено, что при вынесении постановления по делу об административном правонарушении и при составлении протокола об административном правонарушении, являющегося основным процессуальным документом, на основании которого применяются меры административного наказания, административным органом не соблюдены в полном объеме требования, предъявляемые КоАП РФ к процессуальному порядку привлечения к административной ответственности.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ в п. 24 постановлении № 46 от 26.07.2006г. «О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Из разъяснений Пленума ВАС РФ в п. 17 постановления № 2 от 27.01.2003г., следует, что положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе, указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются.

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Из разъяснений Пленума ВС РФ в п. 4 постановления № 5 от 24.03.2005г. следует, что судья должен установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных ст.ст. 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Из положений ст. 28.2 КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя.

В целях КоАП РФ законными представителя юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 24 Постановления от 26.07.2007г. № 46 разъяснил, что КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Законным представителем ООО «Жилсервис-Север», в соответствии с учредительными документами, является его директор Котух Н.М.

По материалам дела установлено, что при составлении протокола об административ-ном правонарушении № 16 от 12.03.2009г. присутствовал представитель ООО «Жилсервис-Север» Зибров Д.С., которому была вручена копия указанного протокола.

Присутствуя при составлении протокола об административном правонарушении Зибров Д.С. действовал на основании доверенности от 14.01.2009г., выданной и подписанной директором ООО «Жилсервис-Север» (л.д. 45).

Из содержания указанной доверенности, следует, что она имеет общий характер, и не содержит указания на полномочия по представлению интересов ООО «Жилсервис-Север» при рассмотрении дел об административных правонарушениях, в том числе при рассмотрении дела по факту нарушенияправил содержания и ремонта жилых помещений в доме № 21 корп. 3 по ул.Парковой, находящемся на обслуживании ООО «Жилсервис-Север», по жалобе Пушкаровой Э.А.

При этом, согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ в п. 24 Постановления от 26.07.2007г. № 46, доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Таким образом, по материалам дела установлено, что протокол об административном правонарушении № 16 от 12.03.2009г. составлен в отсутствие законного представителя юридического лица ООО «Жилсервис-Север».

Присутствие при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении представителя ООО «Жилсервис-Север», наделенного полномочиями общего характера, не подтверждает факта надлежащего извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

В силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ с учетом правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п. 10 Постановления Пленума от 02.06.2004г. № 10, протокол может быть составлен в отсутствие лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, только в том случае, если данное лицо в установленном порядке извещено о дате и времени составления протокола.

Из разъяснений Пленума ВАС РФ в п. 10 постановления № 10 от 02.06.2004г. следует, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п. 24 Постановления Пленума от 02.06.2004г. № 10 разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах, в силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ, должностное лицо, составлявшее протокол об административном правонарушении, обязано было убедиться в том, что законный представитель ООО «Жилсервис-Север» своевременно извещен о времени и месте составления протокола.

Между тем, по материалам дела установлено, что уведомление № 72-1 от 04.03.2009г. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении как и все остальные процессуальные документы, направлено Жилищной инспекцией законному представителю ООО «Жилсервис-Север» директору Котух Н.М. по адресу г.Магадан, ул. Горького, д. 9, в то время как согласно представленным в материалы дела учредительным документам и выписке из ЕГРЮЛ юридический адрес ООО «Жилсервис-Плюс» : г. Магадан, ул.Первомайская, д. 46.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения заявителя о месте и времени составления протокола, поскольку направленное не по юридическому адресу уведомление не является доказательством надлежащего извещения заявителя о времени и месте составления протокола.

Кроме того, уведомление № 72-1 от 04.03.2009г. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и все остальные процессуальные документы, направленные законному представителю ООО «Жилсервис-Север» директору Котух Н.М. по адресу г.Магадан, ул. Горького, д. 9, по указанному адресу получены секретарем Ручко, не являющейся работником ООО «Жилсервис-Север», что подтверждается пояснениями представителя заявителя в судебном заседании и представленными материалах дела штатным расписанием и штатным замещением ООО «Жилсервис-Север».

При указанных обстоятельствах протокол № 16 от 12.03.2009г. об административном правонарушении составлен с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ, в отсутствие законного представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при отсутствии доказательств надлежащего извещения его о времени и месте составления протокола, что лишило законного представителя ООО «Жилсервис-Сервис» возможности присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении и реализовать права, предоставленные ему ст.ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ, - давать пояснения по делу и иными, предусмотренными законом способами защищать свои права и законные интересы.

Кроме того, дело об административном правонарушении рассмотрено 24.03.2009г. Государственной жилищной инспекцией в отсутствие представителя ООО «Жилсервис-Север».

При этом, как следует из заявления ООО «Жилсервис-Север», 24.03.2009г. в 11 час. 00 мин. представитель ООО «Жилсервис-Север» явился по указанному адресу, однако, начальник Государственной жилищной инспекции Администрации Магаданской области Гундорин В.Е. отказал в рассмотрении административного правонарушения указав, что оно было рассмотрено 23.03.2009г. В связи с указанными обстоятельствами представитель ООО «Жилсервис-Север» сдал в приемную документы, затребованные определением № 27 от 16.03.2009г. В подтверждение присутствия представителя ООО «Жилсервис-Север» 24.03.2009г. в 11 час. 00 мин. в Государственной жилищной инспекции заявитель представил копию сопроводительного письма б/н от 23.03.2009г с отметкой административного органа о принятии документов – штампом входящей корреспонденции от 24.03.2009г. вх. № 296 с указанием времени поступления документов - 11 час. 00 мин

В свою очередь, административный орган не представил необходимые доказательства, опровергающие с достаточной степенью достоверности доводы заявителя в указанной части, что свидетельствует о правомерности утверждения заявителя о нарушении Жилищной инспекцией требований ст. 25.1 КоАП РФ и лишении ООО «Жилсервис-Север» права на защиту.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, сформулированной в п. 2.2 Постановления № 1-П от 23.01.2007г., судья рассматривает и разрешает в судебном заседании конкретные дела на основе свободной оценки доказательств судьей по своему внутреннему убеждению и в условиях действия принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции РФ).

Как предусматривает ст. 26.11 КоАП РФ, судья, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. При этом, никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Арбитражный суд в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ оценивает доказа-тельства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность оспариваемого постановления.

Доказательства, представленные заявителем и ответчиком, в соответствии с требованиями ст. 162 АПК РФ подлежат исследованию в судебном заседании и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в п.п.29, 30 постановления от 28.02.2001г. № 5 и в соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений админист-ративных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административ-ной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Поскольку обязанность по соблюдению установленного порядка фиксации административного правонарушения, а также привлечения к административной ответственности, равно как и представление доказательств выполнения такой обязанности возложена на административный орган, именно указанный орган несет риск наступления негативных последствий ее несоблюдения.

В данном случае Государственной жилищной инспекцией не представлены достаточные доказательства и необходимое документальное подтверждение соблюдения в полном объеме требований, предъявляемых КоАП РФ к процессуальному порядку привлечения к административной ответственности и соответственно, правомерности привлечения ООО «Жилсервис-Север» к административной ответственности, предусмотренной ст. 7.22 КоАП РФ.

Представленные административным органом в подтверждение события административного правонарушения материалы административного дела, при составленном с нарушением закона протоколе, не отвечают критерию допустимости доказательств.

При этом, суд принимает во внимание положения ст. 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При указанных обстоятельствах суд признает, что оспариваемое постановление принято с грубым нарушением прав ООО «Жилсервис-Север», предусмотренных ст. 25.1, ст. 25.4, 28.2 КоАП РФ, поскольку заявитель был лишён предоставленных КоАП РФ гарантий защиты прав и законных интересов, т.к. не имел возможности квалифицированно возражать по существу предъявленных требований, давать объяснения, представлять доказательства.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией, сформулированной в постановления ФАС ДВО № Ф03-А51/07-2/1261, № Ф03-А51/07-2/928, № Ф03-А51/07-2/1198, № Ф03-6110/2008, № Ф03-1233/2009, № Ф03-208/2009.

Таким образом, указанные обстоятельства подтверждают нарушение администра-тивным органом порядка привлечения к административной ответственности.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 27.01.2003г. № 2 и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» от 02.06.2004г. № 10 перечисленные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Государственной жилищной инспекции, поскольку носят существенный характер и отсутствует возможность устранения их последствий при рассмотрении дела.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При этом, существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Иные доводы сторон по существу спора не имеют правового значения, т.к. судом установлен факт нарушения порядка привлечения к административной ответственности и, соответственно, неправомерного привлечения лица к административной ответственности.

Ч. 2 ст. 211 АПК РФ предусматривает, что, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, или применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части, либо об изменении решения.

В связи с существенными нарушениями установленного КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности, являющегося обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административных правонарушениях, суд считает требования заявителя о признании незаконным и отмене постановления административного органа подлежащими удовлетворению.

При указанных обстоятельствах, поскольку судом установлено несоответствие оспариваемого постановления № 22 от 24.03.2009г. требованиям законодательства об административных правонарушениях, суд считает неправомерными действия Государственной жилищной инспекцией Администрации Магаданской области по привлечению ООО «Жилсервис-Север» к административной ответственности, предусмотренной ст. 7.22 КоАП РФ, которое подлежит признанию незаконным и отмене.

Соответственно, в связи с признанием незаконным и отменой постановления № 22 от 24.03.2009г. подлежит признанию незаконным и отмене представление № 8 от 24.03.2009г. о принятии мер по устранению причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения, вынесенное на основании оспариваемого постановления № 22 от 24.03.2009г.

На основании ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме – 27.05.2009г.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 207 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.ст.1.5, 2.1, 2.2, 4.5, 7.22, 25.1, 26.2, 28.1, 28.2, 28.3, 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражный суд Магаданской области,

РЕШИЛ:

1. Требования заявителя, Общества с ограниченной ответственностью «Жилсервис-Север» удовлетворить.

2. Постановление Государственной жилищной инспекции администрации Магаданской области № 22 от 24.03.2009г. по делу об административном правонарушении о привлечении ООО «Жилсервис-Север» к административной ответственности, предусмотренной ст. 7.22 КоАП РФ, и представление № 8 от 24.03.2009г. о принятии мер по устранению причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения, признать незаконными и отменить.

3. Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Магаданской области в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) в десятидневный срок со дня его принятия либо в кассационную инстанцию ФАС ДВО в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья Степанова Е.С.