Гражданский кодекс часть 1

с участием третьих лиц: Комитета по управлению муниципальным имуществом г.Магадана, МУП г.Магадана «Городская реклама и информация», Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г.Магадана, Оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям УВД Магаданской области

при участии:

от заявителя – ФИО2- индивидуальный предприниматель, паспорт <...>, ФИО3, доверенность от 26.02.2006г. №1

от ответчика - ФИО4 – зам.начальника юридического отдела, доверенность от 15.03.2006г. №ТА-05/7545, ФИО5 – госналогинспектор УФНС России по Магаданской области, доверенность от 20.01.2006г. №ТА-10/1027,

от третьих лиц:

– от КУМИ г.Магадана – не явились,

- от Департамент САТЭК мэрии г.Магадана – не явились,

- от МУП г.Магадана «Городская реклама и информация» - не явились,

- от ОРЧ по налоговым преступлениям – ФИО6 – оперуполномоченный, удостоверение №005328 от 13.12.2005г., ФИО7 – главный специалист-ревизор, удостоверение №004723 от 15.10.2005 г.

установил: Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился с заявлением в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области № ИС – 12.3-10/32 от 13.03.2006г., принятого по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД) и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 01.01.2005г. по 30.09.2005г. В соответствии с указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п.2 ст.119 НК РФ за непредоставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного срока в виде штрафа в сумме 491583руб.50коп.,

- п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 562267руб.80коп.

Кроме того, указанным решением с заявителя подлежит взысканию не полностью уплаченный ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в сумме 2 811 339 руб., а также пени в сумме 270 666руб.50коп.

По мнению заявителя, осуществляемая им деятельность не подпадает под налогообложение ЕНВД, поскольку не является распространением и (или) размещением наружной рекламы, а представляет собой деятельность по сдаче в аренду стационарных средств наружной рекламы и, соответственно подлежит налогообложению по упрощенной системе в порядке гл.26.2 НК РФ. Заявитель полагает, вывод налогового органа основан на изменении юридической квалификации сделок, заключенных им с третьими лицами. Кроме того, по мнению заявителя, расчеты величины неуплаченного налога произведены на основании доказательств, имеющих существенные признаки недоброкачественности.

В обоснование своей правовой позиции индивидуальный предприниматель ФИО2 сослался также на Акт № 35 от 14.03.2006г. ОРЧ НП УВД Магаданской области.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Также налоговым органом представлены материалы выездной налоговой проверки, на основании которых принято оспариваемое решение. Кроме того, ответчик уточнил сумму налоговой санкции по п.2 ст.119 НК РФ, указанной в п.1.1 решения, которая составила 491583руб.50коп.

Ответчик представил дополнение к отзыву, в котором отразил свои возражения относительно дополнительных доводов заявителя. В частности ответчик указал, что стационарные средства не могли быть переданы в аренду другим лицам в силу прямого запрета по условиям договоров с КУМИ г.Магадана. Кроме того, только заявитель имел выданные в установленном порядке разрешения на установку и эксплуатацию средств наружной рекламы на объектах муниципальной собственности. По мнению ответчика, Акт № 35 от 14.03.2006г., составленный по результатам проверки ОРЧ НП УВД Магаданской области, также доказывает правильность выводов налогового органа о допущенных заявителем нарушениях налогового законодательства. Несовпадение результатов проведенных проверок ОРЧ НП и налогового органа объясняется их различными целями, задачами и функциями, а также нормативно-правовой базой.

Определением суда от 17.04.2006г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены МУП «Городская реклама и информация», Комитет по управлению муниципальным имуществом г.Магадана, Департамент строительства , архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии г. Магадана ( далее Департамент САТЭК).

КУМИ г.Магадана представил письменные пояснения, указав, что выступает арендодателем при сдаче в аренду рекламораспространителям земельных участков для размещения стационарных средств наружной рекламы и информации на основании п.2.1.2 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г.Магадане», утвержденном решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005г. №23-Д. Договор аренды земель для несельскохозяйственных нужд является одним из оснований для размещения рекламной информации на средствах наружной рекламы, а также необходимым условием для заключения договора на право размещения средств наружной рекламы (п.п.5.5.1 и 5.5.25 Положения о порядке распространения наружной рекламы). На основании договоров аренды земель между КУМИ г.Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО2 были заключены договоры на право размещения средств наружной рекламы №25-ПРР от 01.04.2005г., №27-ПРР от 25.05.2005г., №28-ПРР от 25.05.2005г. Как указал КУМИ г.Магадана в дополнительных пояснениях №03/2587 от 28.06.2006г., договоры на право размещения средств наружной рекламы содержат запрет на передачу права пользования рекламным местом, как в целом, так и частично другим лицам.

Департамент строительства, архитектуры , технического и экологического контроля мэрии г.Магадана в письменных пояснениях указал, что заявитель является рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств, и иными способами, что следует из содержания п.1.7.5 Положения о порядке распространения наружной рекламы. Как следует из пояснений Департамента, заявителю в 2004-2005 г.г. было выдано 88 разрешений на распространение наружной рекламы, из которых 67 – на плакаты из баннерной ткани, размещаемые на фасадах зданий и 21 разрешение на размещение отдельно стоящих рекламных щитов.

К судебному заседанию Департамент САТЭК представил копии разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданные предпринимателю ФИО2, со сроком действия до 01.04.2005 г., а также указал, что в период действия указанных разрешений, разрешения на распространение наружной рекламы другим лицам на тех же рекламных местах, какие были предоставлены предпринимателю ФИО2 не выдавались. Кроме того, департамент САТЭК заявил о том, что просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя по представленным в деле доказательствам.

МУП г.Магадана «Городская реклама и информация» пояснило, что на основании указанного выше Положения осуществляет систематическое наблюдение и сбор информации о состоянии размещенных средств наружной рекламы, согласно плана мероприятий.

КУМИ г.Магадана, Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г.Магадана и МУП «Городская реклама и информация» заявили о рассмотрении спора в отсутствие своих представителей.

Определением суда от 01.06.2006г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Оперативно-розыскная часть по налоговым преступлениям УВД Магаданской области (далее ОРЧ НП УВД Магаданской области). Как следует из представленных третьим лицом письменных пояснений, несоответствие выводов ОРЧ НП и налогового органа объясняется фактом неподтверждения в ходе проверки финансово-хозяйственных отношений между индивидуальным предпринимателем ФИО2 и индивидуальными предпринимателями ФИО8 и ФИО9 в январе-сентябре 2005 года.

В ходе судебного разбирательства от представителя заявителя поступило ходатайство с просьбой учесть при рассмотрении дела смягчающие обстоятельства, а именно то, что предприниматель ФИО2 к налоговой ответственности привлекается впервые, уплату налога по упрощенной системе налогообложения он уплатил за проверяемый период в полном объеме, в своей деятельности он руководствовался официальными письменными разъяснениями налоговой службы, Минфина РФ.

Заслушав представителей сторон, третьего лица, исследовав представленные в деле доказательства, с учетом норм материального и процессуального права суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично.

Из материалов дела следует, что в феврале 2006 года Межрайонной инспекцией ФНС РФ № 1 по Магаданской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО2 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005 года по 30.09.2005 года.

В результате проверки установлено неуплата предпринимателем ФИО2 единого налога на вмененный доход в сумме 2 981 244 руб. в результате занижения налоговой базы , иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, в т.ч. за 1 кв. 2005 года - 980 631 руб. 45 коп., за 2 кв. 2005 года – 983 167 руб.., за 3 кв. – 1 017 446 руб.

Кроме того, проверкой также установлено непредставление заявителем налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации.

Итоги проверки зафиксированы актом от 10.02.2006 года № 12.3Д22.

Несогласившись с результатами проверки предприниматель ФИО2 представил в налоговый орган возражения от 26.02.2006 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений заявителя налоговый орган принял решение от 13.03.2006 года № ИС-12.3-10/32 о привлечении предпринимателя ФИО2 к ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно:

- по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока 20.07.2005 г. представления такой декларации в виде штрафа в сумме 491583 руб. 50 коп. в размере 30% от суммы налога - 983167 руб. подлежащего уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная с 181 дня;

- по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1,2 и 3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в сумме 562267 руб. 80 коп. в размере 20% от неуплаченного налога – 2811339 руб., в т.ч.:

за 1 кв.2005 г. – штраф в сумме 178241 руб. 40 коп.,

за 2 кв.2005 г. – штраф в сумме 196633 руб. 40 коп.,

за 3 кв.2005 г. – штраф в сумме 187393 руб.

Пунктом 2 оспариваемого решения налоговым органом указано о том, что с индивидуального предпринимателя ФИО2 подлежат взысканию вышеуказанные налоговые санкции, не полностью уплаченный ЕНВД за 1.2 и 3 кварталы 2005 года в сумме 2 811 339 руб., в т.ч.: - за 1 кв. 2005 г. – 891 207 руб.,

- за 2 кв. 2005 г. – 983167 руб.,

- за 3 кв. 2005 г. - 936 965 руб.,

а также пени за неполную уплату ЕНВД в сумме 270 666 руб. 50 коп., в т.ч.:

- за 1 кв. 2005 г. – 121992 руб. 93 коп.,

- за 2 кв. 2005 г. – 94661 руб. 29 коп.,

- за 3 кв. 2005 года – 54012 руб. 28 коп.

Кроме того, пунктом 3 указанного решения определено уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 121 087 руб., в т.ч. за 9 месяцев 2005 года – 121 087 руб.

При этом основной причиной, послужившей основанием для привлечении заявителя к налоговой ответственности и доначислению ЕНВД за 1, 2 и 3 кварталы 2005 года явилось то, что предприниматель ФИО2 занизил налоговую базу для исчисления ЕНВД, а именно физический показатель , характеризующий его предпринимательскую деятельность (распространение наружной рекламы) - площадь информационного поля наружной рекламы.

Несогласившись с указанным решением налогового органа предприниматель ФИО2 обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению частично.

В силу ст. 346-26 Налогового кодекса РФ и п.2 ст. 1 Закона Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 293-ОЗ от 22.11.2002 г. ( с изменениями и дополнениями) в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности ( л.д.100 т.4).

Объектом налогообложения для указанного налога согласно ст. 346-29 НК РФ является вмененный доход.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период , и величина физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы физическим показателем является площадь информационного поля печатной и (или) полиграфической наружной рекламы ( в квадратных метрах).

ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией г. Магадана 04.04.1996 г., регистрационный № 6146.

Из материалов проверки и представленных в деле доказательств следует, что предприниматель ФИО2 в 2005 году занимался рекламной деятельностью, а именно распространением и размещением наружной рекламы, о чем свидетельствуют представленные в деле договоры на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности № 12-ПРР от 08.12.2004 г., № 27-ПРР от 25.05.2005 г., № 12 ПРР от 01.04.2005 г., № 25 ПРР от 01.04.2005 г. , заключенные между Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО2( л.д. 133-150 т.2, л.д. 1-4 т.3), разрешения на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданные Департаментом САТЭК мэрии г. Магадана предпринимателю ФИО2 в апреле 2005 г. и другие представленные в деле документы.

Суд находит несостоятельными доводы заявителя о том, что он в проверяемом периоде - 1-3 кварталах 2005 года не занимался деятельностью по распространению и (или) размещению наружной рекламы, изготовлению рекламных плакатов, щитов, а получал доход только от сдачи в аренду (субаренду) стационарных технических средств наружной рекламы в виде арендных платежей, что по утверждению заявителя подтверждается представленными в деле договорами субаренды с различными хозяйствующими субъектами. По мнению заявителя, деятельность по сдаче в субаренду стационарных средств наружной рекламы не подпадает под налогообложение ЕНВД, а подлежит налогообложению по упрощенной системе в порядке гл. 26.2 НК РФ.

В силу ст. 14 ФЗ «О рекламе» № 108-ФЗ от 18.07.1995 г., определяющей особенности наружной рекламы, распространение рекламы в городских, сельских поселениях и на других территориях может осуществляться в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения (наружная реклама) в порядке, предусмотренном пунктами 2 и 3 настоящей статьи.

Пунктом 2 указанной нормы определено, что распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения выдаваемого органом местного самоуправления поселения или городского округа, согласованного с соответствующими органами. За выдачу разрешения на распространение наружной рекламы уплачивается государственная пошлина в размерах и порядке, которые установлены законодательством РФ о налогах и сборах.

Пунктом 3 ст. 14 ФЗ «О рекламе» определено, что распространение наружной рекламы путем установки на территории, здании, сооружении и ином объекте, а также определения размера и порядка внесения платы за распространение указанной рекламы осуществляется на основании договора с собственником или лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество, и при наличии разрешения, предусмотренного п.2 настоящей статьи.

В соответствии с п.3.1 Положения «О порядке распространения наружной рекламы в г. Магадане», утвержденного постановлением Мэра г. Магадана от 17.02.1998 г. № 417 (далее Положение), которое действовало в апреле 2004 г - в период выдачи предпринимателю ФИО2 разрешений на распространение наружной рекламы, распространение наружной рекламы на территории г. Магадана допускается только при наличии разрешительной документации в виде договора аренды рекламного места между мэрией города, в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом и рекламораспространителем, заключения Управления архитектуры и градостроительства, органов ГАИ, в необходимых случаях. Департамента «Магаданавтодор» и согласования балансодержателя.

Пунктом 3.9 указанного Положения определено, что договор аренды рекламного места является основным разрешительным документом для распространения наружной рекламы на территории г. Магадана и в границах административного подчинения.

После заключения указанного договора рекламораспространитель вправе установить наружную рекламу, используя свое имущество или имущество иных лиц с их согласия.

Кроме того, в п.4.3 данного Положения и п.5.5 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г. Магадане», утвержденного Решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005 г. № 23-Д., также указано, что рекламораспространитель обязан осуществить демонтаж наружной рекламы в случае прекращения ее эксплуатации по любым основаниям.

Указанным положением также определен порядок получения права аренды рекламного места ( п.3.2).

Согласно п.4.1 Положения контроль за самовольным распространением наружной рекламы, ее содержанием в надлежащем техническом состоянии осуществляет Управление архитектуры и градостроительства в лице Главного художника города.

Из представленных в деле договоров на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности

№ 12-ПРР от 08.12.2004 г., № 27-ПРР от 25.05.2005 г., № 12 ПРР от 01.04.2005 г., № 25 ПРР от 01.04.2005 г. , заключенных между Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО2( л.д. 133-150 т.2, л.д. 1-4 т.3) следует, что указанные договоры заключены на основании разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданных заявителю Управлением архитектуры и градостроительства мэрии г. Магадана, что отражено в преамбулах указанных договоров.

Согласно условиям договоров Комитет предоставляет рекламораспространителю за плату право на размещение средств наружной рекламы и информации на рекламных местах, расположенных на территории города Магадана и объектах муниципальной собственности, перечисленных в договорах.

В договорах подробно перечислены адреса размещения наружной рекламы, вид (тип) средства рекламы, его размер , наличие подсветки и площадь информационного поля объекта наружной рекламы.

По условиям указанных договоров предприниматель ФИО2 является рекламораспространителем .

Как рекламораспростарнитель предприниматель ФИО2 по условиям договоров обязался ( разделы 3.2 ) использовать рекламные места исключительно по прямому назначению в соответствии с п.1.1, 1.2 настоящих договоров; не предоставлять право пользования рекламными местами (местом) как в целом, так и частично другим юридическим и физическим лицам ; осуществить демонтаж наружной рекламы в случае прекращения ее эксплуатации по любым основаниям ( по окончании договора, при его досрочном расторжении по соглашению сторон или по решению суда, при нарушении условий настоящего договора , влекущих демонтаж СНРиИ и др.); сообщить Комитету в письменной форме не позднее , чем за 10 дней о предстоящем освобождении рекламного места при досрочном расторжении договора.

Срок действия договоров определен сторонами, их заключившими, с 01.04.2004 г. по 01.04.2005 г. , с 01.04.2004 г. по 10.06.2005 г., с 01.09.2004 г. по 30.06.2005 г. и с 01.04.2005 г. по 31.03.2006 г.

Кроме того, согласно письменным пояснениям Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии г. Магадана (Департамент САТЭК) ( л.д. 52-53 т.4) предпринимателю ФИО2 в 2004-2005 годах было выдано 88 разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана. Из них 67 разрешений было выдано на плакаты из баннерной ткани (баннеры), размещаемых на фасадах зданий и 21 разрешение было выдано на размещение отдельно стоящих рекламных щитов. В 2006 году Департаментом САТЭК указанные разрешения были переоформлены и оформлены новые ( в общем количестве 84 шт.) на распространение наружной рекламы для ООО «Близнецы», директором которого с 28.03.2006 г. является ФИО2

При этом , как пояснил в судебном заседании предприниматель ФИО2, предприятие ООО «Близнецы» было создано им в апреле 2006 года.

Департаментом САТЭК представлен полный список указанных разрешений с указанием места и адреса расположения наружной рекламы, номера и даты выдачи разрешения, площади информационного поля объекта наружной рекламы, а также копии самих разрешений, выданных предпринимателю ФИО2

Из представленных разрешений следует, что они выданы непосредственно предпринимателю ФИО2 на распространение наружной рекламы, с указанием конкретного места расположением рекламы, вида ( типа) рекламного средства, а также содержания рекламы.

Срок распространения наружной рекламы в разрешениях в основном определен с 01.04.2004 г. по 01.04.2005 г., в тоже время имеются некоторые разрешения со сроком действия до 11.06.2005 г. ( разрешения № 175, 176, 173. 174,169, 170).

Необходимо отметить, что на всех представленных разрешениях имеется отметка руководителя Департамента САТЭК датированная 20.07.2006 года о том, что по данным разрешениям возможна смена рекламного изображения. Таким образом, суд полагает, что срок действия указанных разрешений был продлен до 2006 года. О продлении срока действия разрешений свидетельствуют и вышеуказанные письменные пояснения департамента САТЭК, из которых следует, что разрешения были переоформлены на ООО «Близнецы» в 2006 году.

Таким образом, из вышеуказанных нормативных актов, договоров, заключенных между КУМИ г. Магадана и предпринимателем ФИО2, на право размещения средств наружной рекламы и информации…, разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданных заявителю, следует, что индивидуальный предприниматель ФИО2 являлся в 2004-2005 годах рекламораспространителем и обязан был в силу ст. 346-26 Налогового кодекса РФ и п.2 ст. 1 Закона Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 293-ОЗ от 22.11.2002 г. ( с изменениями и дополнениями) уплачивать единый налог на вмененных доход от предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

Доводы заявителя о том, что он не занимался рекламной деятельностью, а предоставлял в субаренду различным лицам стационарные технические средства, от чего и получал доход, суд находит несостоятельными по вышеуказанным основаниям, а также в связи с тем, что указанные договоры субаренды являются ничтожными.

В силу ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Представленные в деле договоры субаренды с ООО «Страховая компания «Согласие» от 01.03.2005 г. № 12, с ООО « Инфинити «Промоушн» от 08.04.2005 г., с ООО «СКР-М» от 01.01.2005 г. б/№, с предпринимателем ФИО9 от 01.01.2005 г., ООО «Филгуд Продакшн» от 14.05.2005 г. , с предпринимателем ФИО8 от 12.01.2005 г., с предпринимателем ФИО10 от 01.05.2005 г. (л.д.38-59 т.1) не соответствуют ст. 615 ГК РФ, а также условиям договоров на право размещения средств наружной рекламы …, заключенных между заявителем и КУМИ г. Магадана, которые по своей правовой природе являются договорами аренды.

В силу ст. 615 ГК РФ арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если таким условия в договоре не определены, в соответствии с назначением имущества.

Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу, передавать арендованное имущество в безвозмездное пользование, если иное не установлено настоящим Кодексом, другим законом или иными правовыми актами.

Как было указано выше, по условиям договоров на право размещения средств наружной рекламы …предприниматель ФИО2 обязанбылнепредоставлятьправопользованиярекламнымместом (местами) как в целом, так и частично другим юридическим и физическим лицам.

Поскольку вышеперечисленные договоры заключены без согласия собственника рекламных мест, то договоры субаренды являются ничтожными.

Доводы заявителя о том, что он сдавал в аренду не рекламное место, а стационарные технические средства наружной рекламы, поэтому согласие собственника рекламных мест не нужно, суд находит несостоятельными, поскольку стационарные технические средства наружной рекламы непосредственно связаны с объектами муниципальной собственности и без разрешения собственника рекламных мест сдавать в субаренду стационарные технические средства наружной рекламы , с указанием конкретных адресов их размещения, незаконно по условиям вышеперечисленных договоров на право размещения средств наружной рекламы….

Кроме того, суд полагает, что перечисленные договоры субаренды, как и агентские договоры, представленные налоговым органом в качестве доказательств осуществления заявителем рекламной деятельности, а именно агентский договор № 10 от 14.02.2005 г., заключенный с ООО «Рекламные технологии», агентский договор № 12 от 01.03.2005 г. с Магаданским региональным филиалом ООО «Страховая компания», договор от 10.07.2004 г. № 63/07/04 с ООО «Магаданский автоцентр «Камаз» являются притворными сделками, т.е. сделками, совершенными с целью прикрыть другую сделку – по предоставлению услуг по изготовлению и распространению наружной рекламы.

Данный вывод суда основан на вышеперечисленных нормативных актах, условиях договоров на право размещения средств наружной рекламы…, представленных в материалах дела актах обследований рекламных мест, произведенных МУП «Городская реклама и информация», выпиской из Магаданского филиала ОАО «Внешторгбанк» о движении по расчетному счету предпринимателя ФИО2 за период с 01.01.2004 г. по 21.10.2005 г. (л.д.120-131 т.2).

Кроме того, по условиям вышеперечисленных договоров на право размещения средств наружной рекламы…, заключенных между заявителем и КУМИ Г. Магадана, а также исходя из содержания Положения «О порядке распространения наружной рекламы в г. Магадане , утвержденного постановлением Мэра г. Магадана от 17.02.1998 г. № 417, иные лица, не могли и не имели право размещать какую-либо рекламу на предоставленных ФИО2 местах на муниципальной собственности для размещения наружной рекламы, т.к. для этого им необходимо было бы заключить договор с КУМИ г. Магадана, получить разрешение на распространение наружной рекламы в Департаменте САТЭК, оформить паспорт объекта наружной рекламы в соответствии с п.5.5 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г. Магадане», утвержденного Решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005 г. № 23-Д. Кроме того, предприниматель ФИО2, как рекламораспространитель, по договорам на право размещения наружной рекламы с КУМИ г. Магадана обязан был осуществить демонтаж размещенной им наружной рекламы в случае прекращения ее эксплуатации по любым основаниям и сообщить Комитету в письменной форме не позднее, чем за 10 дней о предстоящем освобождении рекламного места при досрочном расторжении договора.

Однако, предприниматель ФИО2, не сообщил КУМИ г. Магадана о предстоящем освобождении рекламного места, не демонтировал наружную рекламу, а продолжал получать доход от своей рекламной деятельности, что также свидетельствует о том, что представленные в деле заключенные предпринимателем ФИО2 и хозяйствующими субъектами договоры субаренды, агентские договоры являются ничтожными сделками.

В силу п.1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью , и недействительна с момента ее совершения.

Таким образом, вышеназванные обстоятельства также свидетельствуют о том, что в проверяемом периоде предприниматель ФИО2 являлся рекламораспространителем и плательщиком ЕНВД.

Налоговым органом для определения физического показателя от рекламной деятельности для определения вмененного дохода - объекта налогообложения ЕНВД за 1,2 и 3 кварталы 2005 года были приняты сведения, указанные в договорах , заключенных предпринимателем ФИО2 и КУМИ г. Магадана на право размещения наружной рекламы …, сведения , предоставленные Департаментом САТЭК о выданных предпринимателю ФИО2 разрешениях, в которых указаны площади информационного поля объектов наружной рекламы, акты обследования МУП «Городская реклама и информация» за февраль, август 2005 года, материалы проверки ОРЧ НП УВД Магаданской области, представленные заявителем договоры субаренды и агентские договоры, в которых также указаны месторасположения рекламы и ее размеры, период размещения, платежных документах о перечислении предпринимателю ФИО2 денежных средств за распространение наружной рекламы, «аренду стационарных технических средств рекламы», выписке из Магаданского филиала ОАО «Внешторгбанк» о движении по расчетному счету предпринимателя ФИО2 за период с 01.01.2004 г. по 21.10.2005 г.

В ходе рассмотрения дела суд установил, что в результате выездной налоговой проверке физический показатель от рекламной деятельности предпринимателя ФИО2 за 1-3 кварталы 2005 года, который отражен в оспариваемом решении, в основном определен правильно, за исключением отдельных объектов рекламы.

Так, предпринимателю ФИО2 вменялось изготовление и размещение наружной рекламы для предпринимателей ФИО9 и ФИО8 в январе, марте-июле, сентябре 2005 года, а также изготовление и размещение рекламы для предпринимателя ФИО10 в июне, июле и сентябре 2005 года

Однако, в судебном заседании налоговый орган не доказал, факты того, что предприниматель ФИО2 изготавливал и размещал для указанных лиц наружную рекламу, а также получал за свою деятельность денежные средства, в то время как в соответствии со ст. 65, п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами , должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия) возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Так, в обоснование изготовление и размещения рекламы для предпринимателя ФИО9 налоговым органом приняты счета предпринимателя ФИО2, выставленные для оплаты предпринимателю ФИО9 № 42 от 31.12.2004 г., № 1 от 07.02.2005 г., № 2 от 28.02.2005 г., № 7 от 04.04.2005 г., № 8/1 от 14.05.2005 г., № 8/2 от 06.06.2005 г., № 8/3 от 05.07.2005 г., № 8/4 от -2.08.2005 г., № 8/7 от 01.09.2005 г., в которых указано количество рекламных мест и площадь информационного поля.

Однако была ли фактически размещена предпринимателем ФИО2 реклама для предпринимателя ФИО9, на каких объектах муниципальной собственности, по каким разрешениям и получил ли он доход от своей деятельности налоговый орган не доказал.

В связи с указанными обстоятельствами налоговый орган неправомерно включил в величину физического показателя для исчисления ЕНВД площадь информационного поля наружной рекламы исходя из представленных счетов, выставленных предпринимателю ФИО9, в следующих величинах: за январь, март, апрель, май – 15 рекламных мест размером 3х6, общей площадью 270 кв.м; за июнь и июль – 20 рекламных мест размером 3х6, общей площадью 360 кв.м, за сентябрь- 6 рекламных мест размером 3х6,общей площадью 108 кв.м.

Также суд находит необоснованным включение в расчет величины физического показателя для определения ЕНВД, подлежащего уплате заявителем, за проверяемый период изготовление и размещение рекламы для предпринимателя ФИО8 на доме, по ул. Портовоя,9 (правая сторона), поскольку в обоснование своих доводов налоговый орган ссылается только на один договор аренды, заключенный с предпринимателем ФИО8 12.01.2005 г. Однако, доказательств изготовления и размещения рекламы предпринимателем ФИО2 по указанному договору и адресу, а также получение им за это денежных средств от предпринимателя ФИО8 налоговый орган не представил. Кроме того, предприниматель ФИО8 в объяснениях, данных Оперативно розыскной части по налоговым преступлениям УВД Магаданской области, сообщил, что с предпринимателем ФИО2 он договор не заключал, за размещение рекламных плакатов денежных средств не платил ( л.д.83 т.5). В связи с указанными обстоятельствами суд находит неправомерным включение в расчет физического показателя ЕНВД, подлежащего уплате заявителем, за январь, март—июль и сентябрь - 1 рекламное место размером 3х6, площадью 18 кв.м.

Неправомерным также суд находит и включение в расчет величины физического показателя за период проверки рекламу , размещенную по договору субаренды с предпринимателем ФИО10 от 01.05.2005 года № 6/1, поскольку также отсутствуют доказательства оплаты ФИО10 предпринимателю ФИО2 услуг по размещению рекламы (аренды средств рекламы), а также доказательства размещения самой рекламы .

На основании изложенного суд полагает, что налоговый орган неправомерно включил в расчет физического показателя ЕНВД за 2005 год, подлежащего уплате заявителем, за июль и июнь 2005 года – 1 рекламное место размером 6х2.8, общей площадью 17 кв.м.

В связи с указанными обстоятельствами суд пришел к выводу, что налоговый орган неправомерно доначислил заявителю ЕНВД за 1 кв. в сумме 286 156 руб. 80 коп., за 2 квартал 482392 руб. 80 коп., за 3 квартал 258832 руб. 80 коп., всего 1 027 382 руб. 40 коп. ( л.д. 101 т.5), а также соответственно штрафы и пени на указанные суммы налога.

Кроме того, суд находит также неправомерным включение в величину физического показателя для расчета ЕНВД за 2005 г. рекламы, размещенной по адресу ФИО11, 1, поскольку КУМИ г. Магадана предпринимателю ФИО2 не предоставлялось в аренду для размещение рекламы место по указанному адресу, также отсутствует и разрешение на размещение наружной рекламы по указанному адресу. Таким образом, поскольку размещение наружной рекламы , как уже было указано выше, возможно только при наличии соответствующего договора с КУМИ г. Магадана и наличия разрешения, выданного департаментом САТЭК с согласованием изображения рекламы, суд полагает, что налоговый орган не доказал факт размещения предпринимателем ФИО2 рекламы по ул. ФИО11, 1 в период с марта по июль, и в сентябре 2005 года в количестве 1 рекламы размером 3х6, общей площадью18 кв.м.

В связи с указанными обстоятельствами ответчиком неправомерно доначислен заявителю ЕНВД исходя из физического показателя по указанному объекту за 1 кв. в сумме 8942 руб. 40 коп., за 2 квартал в сумме 26827 руб. 20 коп., за 3 квартал – 17884 руб. 80 коп., всего 53 654 руб. 40 коп. и соответственно штрафы и пени на указанные суммы налога.

В остальном, суд находит определения физического показателя для исчисления ЕНВД от рекламной деятельности осуществляемой предпринимателем ФИО2 обоснованным и правомерным.

Факты размещения наружной рекламы по указанным в оспариваемом решении адресам, за исключением вышеизложенных, подтверждается представленными в деле договорами на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности, заключенными в 2004-2005 годах предпринимателем ФИО2 с КУМИ г. Магадана, разрешениями на распространениями наружной рекламы, договорами субаренды, агентскими договорами, письмом заявителя от 18.05.2004 года Главному архитектору г. Магадана о получении разрешений на распространение наружной рекламы ( л.д.77 т.4), счетами на оплату, выставленными предпринимателем ФИО2 рекламодателям, оплата услуг по размещению рекламы ( аренды средств рекламы) предпринимателю ФИО2 рекламодателями. Факты оплаты услуг подтверждаются представленными в деле платежными поручениями и выпиской из Магаданского филиала ОАО «Внешторгбанк» о движении по расчетному счету предпринимателя ФИО2 за период с 01.01.2004 г. по 21.10.2005 г. и другими документами

Кроме того, факты распространения предпринимателем ФИО2 наружной рекламы подтверждаются актами обследования рекламных мест от 10.02.2005 г. (л.д.12-14 т.3), от 10.08.2005 г. ( л.д.15-17 т.3), произведенными МУП «Городская реклама и информация» в рамках своих полномочий, определенных п.2.1 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации на территории г. Магадана», утвержденного решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005 г. № 23-Д, а также косвенно актами обследования за другие периоды представленными в деле, материалами проверки ОРЧ НП УВД Магаданской области.

При вышеизложенных обстоятельствах налоговый орган правомерно привлек индивидуального предпринимателя ФИО2 к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1.2 и 3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы в сумме 346 060 руб.44 коп. в размере 20% от неуплаченного налога в сумме 1 730 302 руб. 20 коп., а также доначислил заявителю ЕНВД за 1, 2 и 3 кварталы 2005 года в общей сумме 1 730 302 руб. 20 коп., в т.ч. за 1 квартал – 596 107 руб. 80 коп., за 2 квартал 473 947 руб., за 3 квартал – 660247 руб. 74 коп., и соответственно начислил пени за несвоевременную уплату налога в общей сумме 165 887 руб. 44 коп.

В силу п.3 ст. 346-32 НК РФ налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

В судебном заседании установлено и не оспаривается заявителем факт непредставления им декларации по единому налогу на вмененный доход за 2 квартал 2005 года, в связи с чем привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока 20.07.2005 г. , является правомерным в части суммы 236973 руб. 50 коп.

В остальной части решение Межрайонной инспекции ФНС РФ № 1 по Магаданской области от 13.03.2006 г. № ИС-12.3-10/32 подлежит признанию недействительным по вышеизложенным основаниям.

Ходатайство представителя заявителя об уменьшении штрафных санкций в связи с наличием в действиях предпринимателя ФИО2 обстоятельств, смягчающих ответственность, удовлетворению не подлежит, поскольку суд не считает, что предприниматель не уплатил ЕНВД в вышеуказанных размерах действуя разумно и добросовестно. Кроме того, в судебном заседании предприниматель ФИО2 отрицал факты изготовления и размещения им наружной рекламы в 1,2 и 3 кварталах 2005 года.

Расходы по госпошлине в сумме 1100 руб. подлежат распределению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям на основании ст. 110 АПК РФ. На заявителя подлежит отнесению госпошлина в сумме 500 руб. Ответчик от уплаты госпошлины освобожден на основании ст. 333-35 НК РФ.

В силу п.2 ст. 176 АПК РФ датой принятия решения считается дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Магаданской области

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС РФ № 1 по Магаданской области от 13.03.2006 г. № ИС-12.3-10/32 в части:

- п. 1.1 - в части суммы штрафа по п.2 ст. 119 НК РФ - 254610 руб.,

- п.1.2 - в части суммы штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ – 216207 руб. 36 коп.,

- п.2 «б» - в части суммы ЕНВД – 1 081 036 руб. 80 коп., в т.ч.:

за 1 кв. в части суммы 295099 руб. 20 коп.,

за 2 кв. в части суммы 509220 руб.,

за 3 кв. в части суммы 276 717 руб. 60 коп.;

- п.2 «в» - в части суммы пени 104779 руб. 06 коп.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Налоговому органу произвести корректировку п.3 обжалуемого решения с учетом настоящего решения суда.

Возвратить заявителю из федерального бюджета госпошлину в сумме 600 руб., о чем выдать справку на возврат госпошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Магаданской области в течение месяца.

Судья Т.Г.Байдо