Гражданский кодекс часть 1

от заявителя- ФИО1, представитель по доверенности от 25.01.2010г. б/н, ФИО2, представитель по доверенности от 27.05.2010г. №А3-730; ФИО3, ведущий экономист, доверенность от 27.06.2010г. №АЗ-728, паспорт;

от ответчика- ФИО4, эксперт отдела, доверенность от 21.01.2010г. №01-10/174, паспорт; Кашу Е.В., главный специалист-эксперт отдела, доверенность от 26.04.2010г. №01-10/1285, паспорт;

резолютивная часть решения объявлена – 16 июля 2010 г.

решение в полном объёме изготовлено – 23 июля 2010 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Магаданский морской торговый порт» обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения от 23.04.2010г. б/н, (исх. №01-10/1275), предписания № 24 от 23.04.2010г. (исх. № 01-10/1276).

Заявлением от 16 июня 2010г. заявитель уточнил требования и просит:

- признать недействительным и не подлежащим применению ненормативный правовой акт - Решения б/н от 14 апреля 2010г. (полный текст Решения изготовлен 23 апреля 2010г.), принятое Комиссией Магаданского УФАС России исх. № 01-10/1275, в части:

- пункт 1.1. резолютивной части решения в части, в соответствии с которой, Комиссией Магаданского УФАС установлено, что Общество занимало доминирующее положение в географических границах Магаданской области с долей свыше 50% по услугам: по доставке лоцманов на борт судов; перевозке нефтепродуктов в прибрежные районы Магаданской области; распаузке нефтепродуктов в прибрежных районах Магаданской области; по оформлению товарно-транспортных накладных на вывоз переработанного Обществом груза с территории, находящейся в ведении порта; по предоставлению части причалов, открытых и закрытых площадок территории порта.

- пункты 2 ,3,4,5,6,7,8,9 резолютивной части Решения в полном объеме, что включает в себя следующие нарушения:

- пункта 10 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», а именно:

- нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, выразившегося в применении в 2009 году не согласованных с Департаментом цен администрации Магаданской области, тарифов на перевозку нефтепродуктов в прибрежные районы Магаданской области морским транспортом местного сообщения.

- нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и части 1 статьи 10 указанного закона в части предоставления возможности получения перечисленными контрагентами (лист 22 решения) услуг только при наличии оплаты за оформление пропусков и проведение инструктажа...и выразившегося в необоснованном взимании ОАО «ММТП» в 2009г. платы за оформление пропусков и проведение инструктажа с пользователей услуг Порта».

– в части взимания дополнительной оплаты с ОАО «Магаданэнерго» ООО «Магадан Транзит ДВ», ООО «Северо-Восточная судоходная компания» в тарифе за услуги по переработке угля в виде выписки расходных ордеров, закрытие грузовых документов согласно перевозочным документам; учета принятых и отгруженных грузов, не соответствует установленному Приказом Федеральной службы по тарифам от 23.09.2008г., поскольку эти услуги входят в обязанность порта, установленные Правилами 4М, что нарушает пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции...» - (лист 33 решения абзац 2 сверху).

- пункта 8 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите..», а именно:

- в части установления дискриминационных условий доступа на рынок потребления услуг порта, как к относящимся к естественно-монопольным, так и не относящимся, когда несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами... и что является нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 закона о конкуренции.

Кроме того, сделаны выводы, изложенные в пункте 4 мотивировочной части решения (страницы 24-32 решения) в соответствии с которыми:

- «оказание Обществом услуги транспортно-экспедицонного обслуживания (ТЭО) в виде оформления документов ТТН на вывоз грузов, возможно было в рассматриваемый период времени только на основании отдельных письменных договоров, предметом которых были бы услуги ТЭО. Используя свое доминирующее положение на рынке переработки грузов, ОАО «ММТП» в договоры на переработку грузов с большей частью организаций, осуществляющих транспортно-экспедиционные услуги (ООО «Магадантрансагентство», ООО «Трансэкспедиция», ООО «Диспач», ООО «Песком», ООО «Территория», ЗАО «Транс Лайн», ООО «МАК «Транспортная экспедиция») внесена дополнительная возмездная услуга, не связанная с переработкой груза портом, а с перевозкой груза автомобильным транспортом в виде оформления товарно-транспортных накладных на груз, при вывозе груза переработанного Портом, не имеющая отношения к предмету договоров. Общество преднамеренно не заключало отдельные договора на услугу оформления ТТН, включало эту услугу в договора на услуги переработки груза, предусмотрев при этом в договорах предоплату, в отсутствии которой, грузы контрагентам просто не выдаются, потому что, при этих условиях отказаться контрагенту от навязанной дополнительной услуги, или не заплатить за нее, значит понести большие финансовые потери либо в виде простоя судна сверх нормы либо в виде дополнительной платы за каждый день хранения груза на складе, сверх нормируемого, либо вообще не получать грузы...».

- (лист 29 абзац 3 сверху) : «... Комиссией также установлено, что форма ТТН, применяемая Обществом, не соответствует действующим нормативно - правовым документам...» и ( лист 30 абзац 2 снизу...): «... из совокупности указанных доводов следует, что форма ТТН установленная Портом, в нарушении действующего законодательства, в действующем виде не может являться документом, подтверждающим затраты грузополучателей при налогообложении, значит в результате ее применения у контрагентов могут в дальнейшем возникнуть проблемы с налоговой инспекцией...».

- (лист 31 абзац 2 сверху) указано, что: «... комиссия считает необоснованной ссылку Порта на то, что Общество оформляет ТТН в соответствии с Правилами централизованного завоза (вывоза) грузов...».

- (лист 31 решения последний абзац снизу) «...оформление ТТН на перевозку грузов автомобильным транспортом не может иметь отношение к договорам, заключенным на ПРР и связанные с ним услуги...»

Ответчиком установлены нарушения п.6 части 1 статьи 28 ФЗ «О защите конкуренции» (пункт 6 мотивировочной части решения (страницы 35-36 решения), выразившиеся в том что группа лиц, в составе ФИО5 и ОАО «ММТП» с ходатайством в антимонопольный орган о приобретении 6 142 297 обыкновенных акций не обращалась.

Заявитель просит также признать недействительным и не подлежащим применению ненормативный правовой акт - Предписание № 24 от 23 апреля 2010г., принятое Комиссией Магаданского УФАС России исх. № 01-10/1276, в полном объеме (т.5 л.д.76-79).

В материально-правовое обоснование заявленных требований, заявитель сослался на пункты 1.2.4.1, 3.6.4 Административного регламента, пункт 3, 5, 13, 14 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006г. № 108, пункт 1 и 2 статьи 10, пункт 1 статьи 11 Федерального закона РФ «О морских портах» от 08.11.2007 N 261-ФЗ, статью 104 Федерального закона РФ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ, пункты 1,7 Постановления Правительства РФ №239 от 07.07.1995г., пункты 1, 2, 3 Постановления Администрации Магаданской области от 25.01.2007г. №12-па, Приказ Департамента цен и тарифов Администрации Магаданской области от 21.03.2008г. №2-пр/4, пункт 2.7 Приказа Федеральной службы по тарифам, зарегистрированного в Минюсте РФ 8.10.2008г. №12431, статьи 420, 421, 425, 432, 435, 779 ГК РФ и т.д.

Заявитель указал, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, проведенный ответчиком и положенный в основу оспариваемого решения, проведен с нарушением Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006г. № 108, а именно, неверно были определены продуктовые и географические границы рынка, неправильно истолковано и применено законодательство, регламентирующие спорные отношения по оспариваемым эпизодам.

Ответчик, Управление антимонопольной службы по Магаданской области в представленном отзыве от 21 мая 2010г. 01-10/1541 и от 12 июля 2010г указал, что оспариваемое решение и предписание законно и обоснованно, нарушений федерального и регионального законодательства, поименованных заявителем и иных нормативных правовых актов в ходе проверки допущено не было (т.2, л.д.1-20). Анализ и оценка состояния конкурентной среды проведены в строгом соответствии с требованиями Порядка.

Оспариваемое решение и предписание вынесено в целях защиты конкуренции на территории Магаданской области, создания условий для эффективного функционирования товарных рынков, ограниченных действиями ОАО «Магаданский морской торговый порт», которые запрещены ФЗ «О защите конкуренции» и ст.10 ГК РФ.

По общим правилам ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий), если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы.

В соответствии с ст.13 ГК РФ, Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 1.07.1996г « О некоторых вопросах, связанных с применением части ФИО6 РФ» ненормативные акты государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом не действительными. При этом из содержания следует, что оспариваемый акт может быть признан недействительным в том случае, когда установлено в совокупности наличие двух критериев: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося за защитой.

Статьей 11 ГК РФ предусмотрена возможность защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в п. 29 и 30 Постановления от 28.02.2001 г. № 5, п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а при оспаривании ненормативных актов – обязанность по доказыванию лежит на органе, принявшем решение.

При этом в силу положений п.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, принявший данное решение.

Спорные правоотношения подлежат разрешению в соответствии с положениями ФЗ от 26.07.2006 г № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом фактически установленных и выявленных административным органом фактических обстоятельств и нашедших подтверждение при рассмотрении дела в суде.

Как следует из части 1 ст. 1 ФЗ № 135-ФЗ указанный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции. Статьей 3 ФЗ № 135-ФЗ определена сфера применения закона, который распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов или организации, а также государственные внебюджетные фонды, ЦБ РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Данный закон устанавливает требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Из материалов дела следует, что ОАО «ММТП» является действующим юридическим лицом, зарегистрировано в ЕГРЮЛ за № 1024900958565, с осуществлением основных видов деятельности: удовлетворение потребностей в работах и услугах морского транспорта, погрузка, разгрузка и обслуживание морских транспортных судов; погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам в морских портах; -транспортно-экспедиторские и складские операции с грузами, перевалка грузов на морской транспорт с других видов транспорта и обратно.

В соответствии с нормативно-правовыми актами РФ, в состоянии естественной монополии находятся следующие услуги, оказываемые ОАО «ММТП»: буксировка судов, складские операции (включая хранение грузов), погрузо-разгрузочные работы, предоставление причалов. В соответствии с приказом Магаданского УФАС № 01-12/7 от 05.02.1998 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере, более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов по услугам транспортной обработки контейнеров и услугам транспортной обработки грузов с долей 100%. По итогам анализа Магаданским УФАС рынка погрузо-разгрузочных работ в морских портах Магаданской области и ЧАО за 2005-2006г.г. Общество доминирует по переработке всех видов груза в морском порту, за исключением нефтепродуктов, с долей более 65%.

В отношении ОАО «ММТП» в ноябре-декабре 2009года УФАС было проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения антимонопольного законодательства и установлены признаки нарушения Закона о конкуренции. Приказом №01-12/1 от 12.01.2010 возбуждено дело и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела, УФАС принято оспариваемое решение и выдано предписание (т.1 л.д.32-71,72).

Из решения следует, что ОАО «ММТП» нарушены требования ФЗ «О защите конкуренции», образующие две группы, оспариваемые заявителем:

- п. 1 части 1,5 статьи 5 Федерального закона РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в 2008-2009г.г. занимало доминирующее положение (долей свыше 50 %) в географических границах Магаданской области на рынке услуг: на рынке по доставке лоцманов на борт судов; на рынке по перевозке нефтепродуктов вдоль морского побережья Магаданской области, распаузке нефтепродуктов в прибрежных районах Магаданской области, по перевозке нефтепродуктов вдоль морского побережья Магаданской области, на рынке по оформлению товарно-транспортных накладных на вывоз переработанного ОАО «ММТП» груза с территории, находящейся в ведении порта, по предоставлению части причалов, открытых и закрытых площадок территории порта. Данные нарушения оформлены пунктом 1.2. резолютивной части.

- это нарушения п.8 и 10 части 1 статьи 10, п.6 части 1 статьи 28 ФЗ «О защите конкуренции» (п.2-9 резолютивной части решения).

Как следует из оспариваемого решения, выводы Управления о нарушениях ОАО «ММТП» ФЗ «О защите конкуренции» основаны на аналитическом отчете по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынках услуг на морском транспорте в географических границах Магаданской области в 2008-2009г., предметом которого являлись следующие рынки: доставка лоцмана на борт судна, перевозка грузов вдоль морского побережья Магаданской области, сюрвейерское обслуживание грузов, транспортно-экспедиторское обслуживание грузов, операции по открытию (закрытию) нестандартных люков, услуги по перемещению грузов в порту по заданию грузополучателей, услуги по предоставлению части причалов, открытых и закрытых площадок территории порта, услуги по зачистке судов, услуги по предоставлению техники и механизмов порта по заявкам контрагентов, услуги по охране объектов на территории порта. Данный анализ основан на Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы РФ № 108 от 25.04.2006г. (т.2, л.д.38). При проведении анализа в целях оценки состояния конкурентной среды на рынках УФАС были определены:

- продуктовые и географические границы рынков, - состав хозяйствующих субъектов рынков, действующих на рынках; - объем ресурсов рынков; -доля хозяйствующих субъектов;- уровень концентрации; -барьеры входа на рынки. При этом учитывали и особенности Магаданской области, в частности: отдаленность от других регионов, отсутствие железнодорожного и регулярного автомобильного сообщения с другими регионами, сырьевая направленность экономики и соответственно связанная с этим необходимость завоза всей номенклатуры жизненно-необходимых товаров и продукции производственного назначения, определении товарного потока (т.2 л.д.45-55).

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришел к следующему выводу.

Требования заявителя по первой группе оспариваемых нарушений (п.1.2 резолютивной части) подлежит удовлетворению частично, в части предоставления части причалов, открытых и закрытых площадок территории порта.

В остальной части, а именно признание ОАО «ММТП» занимающим доминирующим положениена рынке по доставке лоцманов на борт судов; на рынке по перевозке нефтепродуктов вдоль морского побережья Магаданской области, распаузке нефтепродуктов в прибрежных районах Магаданской области, на рынке по оформлению товарно-транспортных накладных на вывоз переработанного ОАО «ММТП» груза с территории, находящейся в ведении порта, требования удовлетворению не подлежат в силу следующего.

- По эпизоду доставке лоцманов на борт судна.

Как следует из заявления, заявитель ссылается на то, что при установлении доминирования Управлением неверно определены продуктовые границы товарного рынка, поскольку он неправильно применил закон, не подлежащий применению, в частности п. 1 ст.11. ФЗ «О морских портах»), и при этом не применил условия заключенных и действующих договоров, и не исследовал вопрос: может ли эта услуга оказываться иным субъектом.

Суд находит, что данные доводы не обоснованны и противоречат представленным в дело доказательствам.

Как правильно отметил ответчик, ни из оспариваемого решения, ни из проведенного анализа не следует вывод УФАС о том, что услуга по доставке лоцмана на борт судна предоставляется заявителем во исполнение положений пункта 1 ст.11 ФЗ «О морских портах» № 261-ФЗ от 08.11.2008г. Необходимость предоставления (получения) услуги доставки лоцмана обусловлена и связана с безопасностью мореплавания на подходах к порту и осуществляется в соответствии с Обязательными Постановлениями, издаваемыми ФГУ «Администрация морского порта Магадан». При определении продуктовых границ, ответчик руководствовался положениями п.13 Порядка, что включает- предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, определение взаимозаменяемых товаров. При этом согласно пункту 14 Порядка предварительное определение товара может быть определено на основе условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар; решений о предоставлении лицензий, документов, подтверждающих наличие лицензии; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности (ОКВЭД).

В рассматриваемом случае, услуга была определена на основании договоров возмездного оказания услуг. В частности, договора № 6-91/09 от 14.07.2009 с ООО МАК «Транспортная -Экспедиция», №6-112/09 от 14.07.2009 с ООО «Диспач», №134/6-99/09 от 14.07.2009 с ООО «Магн-Си Транзит», № 6-98/09 с ООО «Трансфес-Магадан» (т.2,л.д.56-64), предметом которых являются «услуги по предоставлению буксира-кантовщика по заявке «Заказчика» для доставки лоцмана от причала ММТП на судно и обратно; а также данных ОКВЭД ; наличия лицензии у Обществ на работу буксиров.

Поскольку обеспечение безопасности плавания судов в акватории морского порта, на подходах к нему, а также стоянки судов в морском порту законодательно установлена статьей 11 Закона о морских портах, следовательно, необходимость в услуге по доставке лоцмана на судно и обратно, очевидна. И заменителей для этой услуги нет, и не может быть. Поэтому, утверждение заявителя о том, что не выявлен заменитель данной услуги, несостоятельны.

При этом из доказательств по делу следует, что выводы ответчика основаны на опросе хозяйствующих субъектов: ООО «Маг -Си Транзит»( письмо № 224 от 11.02.2010), ООО «Аржан» (письмо № б/н от 26.01.2010), ООО «Шквал» (письмо № 12 от 11.02.2010), ООО «Колыматранснефть»(письмо №5 от 18.01.2010).

Доводы заявителя о том, что и иные лица могут оказывать данную услугу, суд оценивает критически. При этом доказательств того, что есть другие участники рынка, предоставляющие такую же услугу с долей на рынке свыше 50%, заявителем не представлено.

Следовательно, УФАС правильно определены продуктовые границ услуги «доставка лоцмана на борт судна», поскольку основаны на пункте 5 раздела 1 и пунктов 13-14 раздела 3 Порядка и вывод о том, что заявитель доминирует на рынке по этой услуге с долей свыше 50%, правомерен.

- По эпизоду перевозке грузов (нефтепродуктов) в прибрежные районы Магаданской области, распаузке нефтепродуктов в прибрежных районах Магаданской области)

Заявитель, оспаривая вывод УФАС по данному эпизоду, отмечает о неправильном определении географических и продуктовых границ рынка, не исследованности структуры рынка. Заявитель считает, чтопродуктовыми границами товарного рынка является, перевозка грузов. Услуги морского транспорта (согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг: 6110000 Услуги морского транспорта и 6110020 Перевозки грузовые. Из анализа следует, что продуктовыми границами товарного рынка является перевозка грузов (нефтепродуктов) вдоль морского побережья Магаданской области.

При определении географических границ перевозка грузов (нефтепродуктов) иным образом, УФАС не исследовало, то есть не исследовало отсутствие (наличие) у покупателей топлива, возможности или целесообразности доставлять нефтепродукты иным способом, в связи с чем, по мнению, ОАО «ММТП», структура рынка не исследована.

Однако данные выводы опровергаются материалами дела. Заявитель неправомерно указывает на то, что УФАС неверно определены продуктовые и географические границы рынка.

Как следует из оспариваемого решения и отчета, предметом исследования являлся рынок «перевозки нефтепродуктов морским транспортом», а не «торговля, нефтепродуктами» покупателем которой являлся в 2009г. ООО «Колыманефтепродукт». Тогда как рынок «торговля, нефтепродуктами» не являлся предметом исследования.

Предварительные продуктовые и географические границы услуги «перевозки нефтепродуктов морским транспортом вдоль морского побережья Магаданской области», ответчиком определены непосредственно исходя из договора, заключенного ОАО «ММТП» с ООО «Колыманефтепродукт» № 59 и № 60 от 03.08.2009, а также ответа контрагента по запросу УФАС от 15.02.2010 №93.

Как следует из отчета при выявлении взаимозаменяемых услуг в соответствии с пунктом 18 Порядка УФАС учитывал: а) место приобретения услуги -морской порт Магадан; б) предъявляемое требование к услуге- наличие наливных танкеров; в) особенности поведения на товарном рынке- отсутствие альтернативных путей доставки нефтепродуктов в поселки, что является условиями, ограничивающими экономические возможности приобретения услуги покупателем (п. 26 Порядка).

При проведении анализа УФАС установлено, что нефтепродукты перевозились из порта Магадан (г.Магадан) по всему побережью Магаданской области (в частности в п. Поселки Ямск и Тахтоямск Ольского района, которые являются прибрежными населенными пунктами в пределах административных и географических границ Магаданской области.

Довод заявителя о том, что данные услуги могли быть оказаны и иными лицами, в частности ООО Судоходной компанией «Нефть Капиталъ» (письмо № 074 от 25.06.2010г), суд находит несостоятельным в силу положений п.27 Порядка.

Нельзя признать обоснованным утверждение о том, что не были исследованы альтернативные виды транспорта при перевозке нефтепродуктов. Поселки Ямск и Тахтоямск Ольского района, которые в силу географического расположения признаны труднодоступными, является, как правильно отметил ответчик общеизвестным фактом и не требует доказывания. Отсутствие возможности произвести доставку нефтепродуктов авто и авиатранспортом, очевидна, поскольку указанные поселки не имеют ни аэропорта, ни взлетной полосы, ни оснащены автомобильными дорогами. Следовательно, вывод о том, что отсутствие альтернативных видов доставки, исключает и альтернативную цену, с которой можно было бы сравнить цены и сделанный ответчиком, правомерен.

Эти выводы сделаны ответчиком посредством анализа информации представленной следующими хозяйствующими субъектами: ООО «Прибрежная рыболовная компания» (письмо № 4 от 02.03.2010), ООО «Прибрежная рыболовная компания» (письмо № 4 от 02.03.2010), ООО «Маг-Си Транзит» (письмо №233 от 27.02.2010 и письмо №224 от 11.02.2010), ООО «Шквал» (письмо № 16 от 27.02.2010, письма № 8 от 29.02.2010 и письмо № 12 от 11.02.2010), ООО «Колыманефтепродукт» (письмо №75 от 10.02.2010), ООО «Магадан Транзит-ДВ» (письмо №80/10 от 11.02.2010), ЗАО «ТрансЛайн» (письмо №» 06-м от 05.02.2010), ООО «Трансэкспедиция» (письмо № 65 от 10.02.2010), ООО «Северо-Восточная судоходная компания» (письмо №05/40 от 24.02.2010), ООО «Аржан» (письмо № б/н от 26.01.2010), ООО «Маг-Си Интернешнл» (письмо № 45 от 12.02.2010), ООО «Неском» (письмо б/н от 25.01.2010), ООО «Магадантрансагентство» (письмо № 84 от 22.01.2010), ООО «Диспач» (письмо № 01/016 от 21.01.2010), ООО «Колыматранснефть» (письмо №5 от 18.01.2010).

-По эпизоду оформления товарно-транспортных накладных на вывоз переработанного ОАО «ММТП» груза с территории, находящейся в ведении порта (п.1.2 и п.5 резолютивной части)

Как следует из материалов дела, при определении продуктовых и географических границ рынка был использован основной метод, основанный на сведениях представляемых покупателями данной услуги и на результатах выборочного опроса покупателей, что соответствует пункту 5 Порядка. Применение данного метода позволило установить следующее.

Предварительно определены продуктовые и географические границы посредством оценки договоров покупателей услуги с ОАО «ММТП» на обработку судов и переработку грузов, в состав которых заявителем была включена и услуга оформления ТТН на груз, вывозимый с территории порта автомобильным транспортом, нормативные акты, регулирующие указанную деятельность и общероссийского классификатора продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности. Свойства товара, определившие выбор покупателя услуги, установлены исходя из: цели приобретения услуги- оформление ТТН на перевозку товарного груза автомобильным транспортом предусмотрено нормативно-правовыми актами РФ, кроме того, ТТН на груз, пришедший морским транспортом является одним из документов предусмотренным схемой организации переработки и вывоза груза с территории порта; применение услуги- ТТН оформляется на территории порта грузополучателями или от их лица агентами, указанными в перевозочных документах для профессионального использования грузополучателями; качественные и технические характеристики - оформление ТТН исходя из договоров и дополнительного опроса покупателей услуги, осуществляется только на груз, пришедший морским транспортом и переработанный портом как субъектом естественной монополии; способ оказания услуги- услуга оказывается Портом одновременно с перегрузкой грузов, поступивших в адрес грузополучателей морским транспортом на автомобильный транспорт, закрытием перевозочных документов, сопровождающих груз ; место оказания услуги- только территория, принадлежащая порту согласно договорам аренды имущества; состав продавцов услуги- оформление ТТН на груз, поступивший на территорию области из вне большими партиями на морском транспорте на протяжении около 10 лет осуществляется только ОАО «ММТП» ; состав покупателей- непосредственные грузополучатели или их агенты, в адрес которых оформлены грузовые документы.

С учетом указанного, оформление ТТН на груз, пришедший морским транспортом и в последующем перегруженный Портом на автомобильный транспорт не является взаимозаменяемой услугой с оформлением ТТН на грузы во внутригородских и внутриобластных автомобильных перевозках, поскольку в них участвует иной, отличный состав продавцов и покупателей услуги (порт не участвует на этих рынках, и покупателями уже не являются непосредственные грузополучатели грузов поступивших из других регионов). При заключении договоров поставки, для целей перепродажи товаров, оптовых рынках и др. оформление ТТН осуществляется уже в других целях использования, с другим составом продавцов и покупателей.

С учетом изложенного УФАС определил продуктовые границы услуги как оформление ТТН на груз, вывозимый с территории Порта, что соответствует антимонопольному законодательству, в соответствии с которыми подлежат определению локальные территории оказания услуг естественных монополий.

Географические границы услуги определены на основании опроса покупателей услуги, потенциальных продавцов услуги, анализа договоров, включающих спорную услугу. Условия обращения товара, ограничивающие экономическую возможность покупателей оформить ТТН на переработанный на территории порта груз за пределам территории, анализировались с учетом п. 10 Порядка за прошедший период, начиная с конца 90-х годов до 2009г.

К названным условиям относятся: - требования к условиям транспортировки товара- предусмотрено нормативно-правовыми актами РФ, оформление ТТН на перевозку товарного груза автомобильным транспортом значит указанный груз, перегруженный морпортом на автомашины и вывозимый за пределы территории порта должен иметь сопроводительный документ в виде ТТН ; - организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями и возможность перемещения услуги к покупателю - услуга оказывается Портом одновременно с перегрузкой грузов, поступивших в адрес грузополучателей морским транспортом на автомобильный транспорт, закрытием перевозочных документов, сопровождающих груз и является одним из документов, предъявляемых на пропускных пунктах порта при вывозе груза с территории Порта; - уход и отсутствие на протяжении около 10 лет продавцов услуги по оформлению ТТН на груз, перерабатываемый Портом в статусе естественной монополии, в закрепленных за ним границах, использование им этого статуса для возникновения и укрепления своих позиций на рынках, не относящихся к естественным монополиям, в том числе и по оформлению ТТН, с учетом местоположения покупателей; - анализ, свидетельствующий о том, что за указанный выше длительный период времени территория приобретения услуги (территория ОАО «ММТП») и состав продавцов, которые реализовали услугу установленному составу покупателей (грузополучателей грузов, поступивших морским транспортом) не изменялся.

То есть указанные факты подтверждают, что в рассмотренный период времени у покупателей была возможность приобрести услугу на вывоз груза, пришедшего морским транспортом с территории порта только на территории, принадлежащей порту.

Анализом установлено, что иные лица не могли оказывать данную услугу на обозначенном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 ФЗ № 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен товаром или взаимозаменяемых товаров, в границах которой ( в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Технологическая возможность приобретения грузополучателями услуги оформления ТТН на груз, переработанный Портом, ограничивается локальной территорией, находящейся в непосредственном распоряжении ОАО «ММТП» (за исключением территории нефтепирса) что и указано на стр.9-10 Аналитической записки.

Ссылки заявителя на то, что при определении доли не был учтены иные хозяйствующие субъекты- ООО «Магаданнефто»,ООО «Колыманефть» как на лиц, которые могли бы оформлять ТТН, суд находит необоснованным. Названые лица никогда не оформляли ТТН на грузы, переработанные ОАО «ММТП» с морских судов, что прямо следует из письма ООО «Магаданнефто» № 135 от 19.03.2010, письма ООО «Колыманефтепродукт» в письме № 143 от 02.03.2010 (т.2,л.д.144,145), поскольку действовали в других географических границах рынка и поэтому не могли быть учтены УФАС при определении доли Порта по услуге оформления товарно-транспортных накладных на вывоз переработанного Обществом груза.

УФАС установлено, что взимание платы с грузополучателей за услуги оформления товарно-транспортных накладных в форме, не отвечающей требованиям Постановления Госкомстата России от 28.11.1997 №78 «Об унифицированных формах …» имело место в отсутствие заключенных договоров на ТЭО с грузополучателями, автоперевозчиками и в отсутствие заявок грузополучателей на услугу оформления вывоза груза с территории морского порта автомобильным транспортом и других экспедиторских документов. Эти действия свидетельствуют об ущемлении прав контрагентов порта, ограничивающими конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Это обусловлено замкнутостью территории, на которой осуществляется получение груза (товара) на вывоз которого оформляются ТТН. Данные выводы основаны на анализе гражданско-правовых договоров с покупателями и их агентами, предусматривающие оформление ТТН, счетфактуры, предъявленные к оплате (т.2 л.д.113-127), что соответствует разделам 3- 4 Порядка.

Следует отметить, что данная услуга предоставлялась и тем хозяйствующим субъектам, которые осуществляли вывоз грузов самостоятельно и не нуждалось в ее наличии (т.2 л.д.109). Однако возможности отказаться от ее получения не имела.

Следовательно, географические и продуктовые границы услуги по оформлению товарно-транспортных накладных на вывоз переработанного ОАО «ММТП» груза с территории морского порта, находящейся в ведении порта, определен ответчиком верно. Поэтому вывод УФАС соответствуют п.1 части 1 статьи 5 закона о конкуренции, согласно которой доля на товарном рынке свыше 50% свидетельствует о доминировании ОАО «ММТП».

- По эпизоду предоставления части причалов, открытых и закрытых площадок территории порта, суд находит выводы УФАС необоснованными, а требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению (п.1.2 резолютивной части).

Как следует из отчета анализа продуктовыми границами рассматриваемого рынка (услуги по предоставлению части причала, открытых и закрытых площадок территории порта) систематизированы в подклассе продукции и услуг 6324024 услуги по эксплуатации портов и водных путей класса продукции и услуг 6324000 услуги вспомогательные транспортные прочие морского транспорта.

УФАС определил географические границ рынка по предоставлению части причала, открытых и закрытых площадок территории порта как территорию порта, включающую только причалы 2-6, территории причалов 1-7.

При этом указав на отсутствие заменителя услуги.

Однако УФАС не учел, что распоряжением Правительства РФ от 15 июля 2009 г. № 926-р, карты схемы границ акватории установлены границы морского порта Магадан (Магаданская область), из которой следует, что территория порта включает в себя кроме причалов 2-6, территорию причалов 1-7, но и включает иные территории, в частности причал 1 и территория причала № 1, территория причала № 7 и причал № 7, территория «причала портофлота», пирс «Старая Веселая», территорию рыбного порта, которые находятся в ведении иных организаций и учреждений. Названные причалы не были рассмотрены как заменители услуги.

В своем отчете УФАС указало о том, что указанная услуга используется контрагентами для хранения груза, либо пришедшего морским транспортом, либо подлежавшего отправке и рынок погрузо-разгрузочных работ и связанных с ними услуг погрузки (разгрузки) морские суда является технологически замкнутым процессом, и регламентируемым многими нормативными документами, требованиями, действующими на морском транспорте, например Правилами 4м, в соответствии с которыми устанавливаются организационно-транспортные схемы приобретения покупателями услуг в морском торговом порту, что является основным условием обращения услуг в порту, ограничивающим экономическую возможность приобретения услуги контрагентами.

Однако УФАС не учел, что пирс в пос. «Старая Веселая» предназначен для разгрузки взрывопожароопасных грузов, поступающих в адрес хозяйствующих субъектов- предприятий горнодобывающей отрасли, и перерабатывается заявителем.

Причалы и территория рыбного порта также предназначена не только для погрузки и разгрузки, но и для хранения продукции. Тем более, что именно для этих целей используется предприятиями рыбодобывающей отрасли. Поэтому названные объекты, как и объекты портофлота могли быть учтены в качестве заменителей.

Особо следует отметить, что предприятия горнодобывающей и рыбодобывающей отрасли являются непосредственными клиентами ОАО «ММТП», и имеют заключенные договора на транспортно-экспедиторское обслуживание, поскольку являются получателями грузов (т.2 л.д.120-126).

Отвергая данные объекты как заменители, УФАС отмечает, что поскольку в данном случае идет речь только -о грузе, перерабатываемом с судов морским Портом, то его складирование на других территориях повлечет двойную перевалку этих грузов в порту, то есть двойную цену за переработку и связанные с нею услуги, таким образом, другие названные Портом территории в соответствии с пунктами 26,27 Порядка относятся к другим географическим рынкам. Суд находит данный довод несостоятельным.

Таким образом, географические границы рынка настоящей услуги определены без учета распоряжения Правительства РФ и с нарушением пунктами 26,27 Порядка.

Следовательно, вывод УФАС о доминировании ОАО «ММТП» на рынке данных услуг нельзя признать верным.

Требования заявителя о признании п.2-9 резолютивной части оспариваемого решения, вызванные нарушением п.8 и 10 части 1 статьи 10, п.6 части 1 статьи 28 ФЗ «О защите конкуренции», суд находит подлежащим удовлетворению только в части эпизода по транспортно-экспедиционному обслуживанию (ТЭО) в части взимания платы с ОАО «Магаданэнерго», ООО «ТД Транзит ДВ», ООО «Северо-Восточная судоходная компания», изложенном на листе 33 абз.2.

В решении указано: «...взимание дополнительной оплаты с ОАО «Магаданэнерго» в тарифе за услуги по переработке угля в виде выписки расходных ордеров, закрытие грузовых документов согласно перевозочным документам; учета принятых и отгруженных грузов, не соответствует установленному Приказом Федеральной службы по тарифам от 23.09.2008г. № 182-т/8 порядку ценообразования, поскольку эти услуги входят в обязанность порта, установленные Правилами 4-М, значит, нарушает пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции...».

Однако данный вывод УФАС не основан на фактических доказательствах и сделан на неверном истолковании законодательства, без учета пояснений непосредственных участников договорных отношений - ОАО ЭиЭ «Магаданаэнерго», ООО « ТД «Транзит ДВ».

Из материалов дела следует, что между ОАО «ММТП» и ОАО ЭиЭ «Магаданаэнерго», ООО «ТД Транзит ДВ» заключены договоры на транспортно-экспедиционное обслуживание. Согласно условиям договоров в услугу, оказываемую ОАО «ММТП» в рамках ТЭО включается:

- ведение расходной оборотки, именуемой сокращенной по тексту договоров «р/о», в рамках которых порт осуществляет оформление «Шахматной накладной. Накопительная отвесов». У грузополучателя данный документ именуется «Шахматная накладная. Накопительная отвесов», у ОАО «ММТП» данный документ именуется «р/о».

Представители грузополучателей (по углю Магаданская ТЭЦ, Транзит ДВ,) пояснили комиссии, что несмотря на разночтение именования (то шахматная накладная, то р/о) Стороны договоров по ТЭО, имеет ввиду один и тот же документ. Бланк документа для заполнения предоставляется грузополучателем. Данный документ оформляется на каждую автомашину, за каждую рабочую смену.

В качестве дополнительно предоставляемой услуги, по договоренности с грузополучателем, ОАО «ММТП» производит:

- учет движения автомашин грузополучателя, выраженного в виде проставления времени убытия автомобиля с углем, с территории Магаданского морского торгового порта, путем проставления работниками Порта времени на «материальном пропуске» и при необходимости, ОАО «ММТП» проводит работу по выверке конкретного времени по конкретному автомобилю - дополнительно предоставляемой услуги, по договоренности с грузополучателем, ОАО «ММТП», начиная со вторых суток выдачи судовой партии груза, осуществляет сверку с диспетчером грузополучателя количества рейсов и количества тонн вывезенных за прошедшие сутки.

- дополнительно предоставляемой услуги, по договоренности с грузополучателем, ОАО «ММТП», предоставляется услуга по сверке данных, указанных в «Дорожной ведомости», оформляемой станцией отправления, в которой указывается номер вагона и количество (масса) груза относительно приемо-сдаточной ведомости, оформляемой портом перевалки, в которой указывается номера «Дорожных ведомостей» и количество (масса) груза, на каждую судовую партию.

Вывод УФАС о том, что взимание дополнительной платы с ОАО «Магаданэнерго» за услуги по переработке угля в виде выписки расходных ордеров, закрытия грузовых документов согласно перевозочным документам; учета принятых и отгруженных грузов, не соответствует установленному Приказом Федеральной службой по тарифам от 23.09.2008 № 182-т/8 порядку ценообразования, поскольку эти услуги входят в обязанности порта, установленные Правилами 4 М , значит нарушает пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, суд находит ошибочным в силу следующего.

01 апреля 2009г. между ОАО «Магаданский морской торговый порт» и ОАО общество энергетики и электрификации «Магаданэнерго» заключен договор № 347/16-2009 (2-04/09) предметом которого является оказание услуг по переработке портом угля на причале № 6 по поручению Заказчика.

П.3.1.5. данного договора предусмотрено, что Порт оформляет перевозочные документы на вывозимый уголь.

П. 4.2.3. договора предусмотрено, что за работы и услуги по транспортно-экспедиторскому обслуживанию груза (обеспечивает сюрвейерское обслуживание, оформление ТТН, выписки р/о, закрытие иных документов), Заказчик уплачивает порту - 12 руб. 50 коп. за тонну, без учета НДС.

13 августа 2008г. между ОАО «Магаданский морской торговый порт» и ООО «Магадан Транзит-ДВ» заключен договор № 2-09/08, предметом которого является переработка портом угля на причале № 6 по поручению Заказчика.

П.3.5. данного договора предусмотрено, что Порт оформляет перевозочные документы на вывозимый уголь.

П. 4.1. договора предусмотрено, что за работы и услуги по транспортно-экспедиторскому обслуживанию груза (обеспечивает сюрвейерское обслуживание, оформление ТТН, выписки р/о, закрытие иных документов), Заказчик уплачивает порту - 12 руб. 50 коп. за тонну, без учета НДС.

Аналогичный договор заключен и 01 июля 2009г. между ОАО «Магаданский морской торговый порт» и ООО «Магадан Транзит-ДВ».

05 мая 2008г. между ОАО «ММТП» и ООО «Северо-Восточная судоходная компания» заключен договор № 2-05/08, предметом которого является переработка портом угля на причале № 6 по поручению Заказчика....

П.3.5. данного договора предусмотрено, что Порт оформляет перевозочные документы на вывозимый уголь.

П. 4.1. договора предусмотрено, что за работы и услуги по транспортно-экспедиторскому обслуживанию груза (обеспечивает сюрвейерское обслуживание, оформление ТТН, выписки р/о, закрытие иных документов), Заказчик уплачивает порту - 7 руб. 45 коп за тонну, без учета НДС.

Из условий договоров, заключенных с ОАО «Магаданэнерго», ООО «Магадан Транзит-ДВ», ООО «Северо-Восточная Судоходная компания» следует, что сторонами согласовано предоставление заявителем дополнительных услуг, перечень которых не попадает под действие Приказа Федеральной службы по тарифам от 23.09.2008 № 182-т/8 по порядку ценообразования, и не вытекает из обязанности, установленные Общими и специальными Правилами 4 М.

Поэтому вывод УФАС о том, что взимание дополнительной платы по договорам:- с ОАО «Магаданэнерго», ООО «Магадан Транзит-ДВ», ООО «Северо-Восточная Судоходная компания» за услуги по переработке угля в виде выписки расходных ордеров, закрытию грузовых документов согласно перевозочным документам; учету груза на складе, является нарушением действующего порядка ценообразования, поскольку эти услуги входят в обязанности порта, установленные Правилами 4 М, а указанные документы в комплект унифицированных документов на выдачу грузов в морском порту, включенных в ставку ПРР и связанные с ними услуги, утвержденные ФСТ РФ, а организация автомобильных перевозок на вывоз угля с территории порта в виде оформления перевозочных документов или оказания услуги сюрвейерского обслуживания, может быть предметом только отдельных договоров, заключенных в соответствии с требованиями федерального законодательства, несостоятелен.

Более того, при проведении анализа, ответчиком не были учтено, что заключенные договоры основаны на свободе выбора договора, то есть добровольном волеизъявлении договаривающихся сторон, которым и принадлежит право определять как перечень обязательных условий, характерных для данного вида договора, так и дополнительные условия ( обязательства), в том числе и включающие в себя и состав документов, подлежащий оформлению. Тождественность абривиатуры подлежащих оформлению документов (расходный ордер или расходная оборотка сокращенно р\о), которая и явилась спорным обстоятельством по данному делу) не может являться основанием для тех выводов, которые сделаны ответчиком, Причем по своему содержанию состав дополнительно оказываемых услуг явно не подпадает под перечень тех услуг, в отношении которых приказом ФСТ России №23.09.2008 № 182-т/8 установлены тарифы, за выписку расходных ордеров, закрытие грузовых документов согласно перевозочным документам; учету груза на складе. Вывод о том, что эти действия приводило к необоснованному завышению стоимости завозимого для государственных и муниципальных нужд угля, к увеличению тарифов на тепловую энергию и другие коммунальные услуги, ущемляло финансовые интересы ОАО «Магадан-энерго», ООО «Магадан Транзит-ДВ» , ООО « Торговый Дом «Транзит-ДВ», ООО «Северо-Восточная Судоходная компания», юридических и физических лиц области, получающих коммунальные услуги, нельзя признать обоснованными. Перечень дополнительно согласованных сторонами услуг в рамках заключенных договоров на возмездное оказание услуг, в любом случае требовал определение сторонами формы фиксирования данных услуг. Это форма сторонами определена перечнем тех документов, в отношении которых и возникли разногласия между сторонами.

УФАС также не учел что названные хозяйствующие субъекты не только не оспаривают правомерность взимания стоимости за данные услуги, но и, напротив, указывают, что данная услуга необходима непосредственно им и предусмотрена была по их инициативе и в целях снижения затрат на содержание дополнительных сотрудников, осуществляющих данный учет.

Поэтому вывод ответчика о нарушении ОАО «ММТП» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в части взимания дополнительных финансовых средств, прямо не предусмотренных действующими нормативно-правовыми актами, ограничивало конкуренцию на рынках, суд находит ошибочным ввиду неверного истолкования норм ГК РФ к фактически установленным обстоятельствам.

- Оспаривая вывод ответчика о том, что тариф на перевозку грузов в пределах административных границ Магаданской области подлежал согласованию в регулирующем органе, заявитель отметил об отсутствии полномочий региональных властей на установление регулирования цен и тарифов на данный вид услуг. Следовательно, отсутствие согласования тарифа на перевозку грузов в пределах административных границ Магаданской области, не может быть квалифицировано как нарушение действующего порядка ценообразования (п.2 резолютивной части)

Однако заявитель не учел следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

В соответствии с приложением № 3 к Постановлению Правительства РФ № 239 от 07.03.1995 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» утвержден перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, в соответствии с которым органам исполнительной власти субъектов РФ предоставлено право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, в том числе «перевозки грузов, пассажиров и багажа морским, речным и воздушным транспортом в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях».

В порядке реализации данных полномочий Постановлением администрации Магаданской области от 25.01.2007 № 12-па установлено, что цены на перевозку грузов, пассажиров и багажа морским транспортом местного сообщения подлежат государственному регулированию департаментом цен и тарифов администрации Магаданской области.

Факт осуществления перевозок грузов по побережью Охотского моря подтверждены совокупностью представленных в дело доказательств: гражданско-правовыми договорами на перевозку топлива и грузов с ООО «Колыманефтепродукт», с ИП ФИО7 , с ГУ «Колымское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды», данными бухгалтерского учета, что не оспаривается и заявителем.

Однако заявитель указывает, что ответчик не доказал тот факт, что перевозка по маршруту Магадан – Тахтоямск, Магадан-Ямск относится к перевозкам грузов морским транспортом на местном сообщении, следовательно, не доказано и правомерность применения к заявителю Постановления Администрации Магаданской области № 12-па.

Действительно нормативно-правовыми актами, регламентирующими вопросы судоходства отсутствует понятие и термин «местные перевозки». Однако это не может служить основанием для утверждения о том, что постановление администрации Магаданской области № 12-па, в части установления регулирования перевозок грузов морским транспортом в местном сообщении, принято за рамками его полномочий. Однако, очевидно, что термин «местная перевозка»- это перевозка, маршрут которой проходит в пределах административных границ субъекта Российской Федерации».

Из заявления не следует, что ОАО «ММТП» оспаривает, что поселки Ямск и Тахтоямск Ольского района являются прибрежными населенными пунктами в пределах административных границ Магаданской области, которая входит в районы Крайнего Севера. Следовательно, правомерен вывод УФАС о распространении данного постановления на те перевозки, которые фактически осуществлял и осуществляет Заявитель.

Таким образом, вывод УФАС о том, что ОАО «ММТП» нарушил установленный порядок ценообразования по перевозке грузов в прибрежные районы Магаданской области, правомерен поскольку основан на положениях Постановления Правительства РФ № 239 от 07.03.1995 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», постановлении Администрации Магаданской области от 25.01.2007г № 12-па.

Как следует из ответа Департамента цен и тарифов от 09.02.2010 № 170 (т.3) территория Магаданской области в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2000 № 402С полностью отнесена к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям , поэтому администрацией Магаданской области принято решение о введении государственного регулирования тарифов на перевозку грузов, пассажиров и багажа морским транспортом местного сообщения. При этом, осуществление перевозки топлива для обеспечения потребителей, включая население, является одной из наиболее социально значимых видов деятельности, чем и обусловлено государственное регулирование перевозок. Под «местными морскими перевозками» понимается перевозка всех видов грузов (топливо, продовольственные товары) в такие населенные пункты, как Тахтоямск, Ямск и населенные пункты Северо-Эвенского района. Департамент цен и тарифов также считает, что применение ОАО «ММТП» не согласованного в регулирующем органе тарифа на перевозку грузов в пределах административных границ Магаданской области является нарушением действующего порядка ценообразования.(т.3, л.л.22)

Следует отметить, что согласно Приказу Департамента цен и тарифов от 17 июня 2010г. № 2-пр/11, заявителем согласован тариф на перевозку (т.5).

Из изложенного следует, что выводы ответчика по оспариваемому эпизоду о нарушении пункта 10 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» правомерны.

По эпизоду платности оформления пропусков и проведения инструктажа (п.3 резолютивной части)

В соответствии со статьей 11 Федерального Закона 261-ФЗ от 08.11.2007 « О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» установлено, что обеспечение безопасности мореплавания на подходах к порту, стоянки судов в порту, порядка в морском порту и принятие мер по защите морского судоходства и объектов инфраструктуры порта от актов незаконного вмешательства в границах морского порта, являются функцией администрации морских портов. Безопасность в порту является предметом государственного регулирования. В соответствии с Уставом ФГУ «Администрация морского порта Магадан», задачами которой является обеспечение безопасности мореплавания и порядка в морском порту Магадан. Согласно статье 12 № 261-ФЗ в целях осуществления указанных функций, администрация Порта Магадан издает акты ненормативного характера- обязательные постановления по морскому порту Магадан, подлежащие исполнению капитанами судов и лицами, которые находятся и (или) осуществляют деятельностьв Порту и которым указанные акты адресованы.

Таким актом является постановление «Безопасность и сохранность сооружений на акватории и территории морского торгового порта Магадан», утвержденное приказом ФГУ «Администрация морской порт «Магадан» № 22 от 31.05.2006.(т.3) Территория порта является режимной территорией, а установленные настоящими обязательными постановлениями режим и пропускная система являются едиными для всех предприятий и организаций, осуществляющих свою деятельность на территории и акватории Порта. Въезд (выезд) транспортных средств, ввоз (вывоз) товаров и животных, вход (выход) лиц осуществляется в специально отведенных для этих целей местах по пропускам, которые предъявляются на КПП. Выдача пропусков производится по спискам, согласованным с КПП «Магадан» и Администрацией морского порта Магадан. Пропуска на автотранспорт выдаются владельцам автотранспортных средств по письменным заявлениям установленной формы или отношениям от руководителей организаций (предприятий).

Обязательными Постановлениями от 16.09.2002г. установлено, что допуск в режимную зону морского порта физических и транспортных средств осуществляется по специальным пропускам, выдаваемым ОАО «ММТП» согласно Порядку оформления пропусков, который устанавливается «Основанием для выдачи пропусков», утверждаемым начальником МАП Магадан (т.3 л.д.39).

УФАС установлено, что до 2009г выдача пропусков ОАО «ММТП» осуществлялась на основании указанных постановлений и бесплатно.

Однако 19.01.2009 распоряжением № 3 генерального директора ОАО «ММТП» «О введении платы за услуги по проведению инструктажа и выдаче пропусков (т.3 л.д.44) с 01.02.2009 установлена плата за оказание услуг на проведение инструктажа и по оформлению пропуска на вход/въезд на территорию согласно приложения 1 к приказу и утверждено Положение об оказании услуг на проведение инструктажа и по оформлению пропуска на вход/ въезд на территорию ОАО «ММТП» (далее Положение) (т.3, л.д.45).

Согласно указанному Положению выдача всех видов пропусков производится за оплату, в соответствии с утвержденными гендиректором Порта ставками платы за услуги по проведению инструктажа и выдачу пропусков, за исключением определенных категорий работников учреждений.

Суд находит выводы УФАС о неправомерности действий ОАО «ММТП» в части установления платности за оформление всех видов пропусков и проведения инструктажа, правомерными.

Как правильно указал ответчик, отсутствуют федеральные законы и иные нормативные правовые акты, в соответствии с которыми установленный законом в целях обеспечения безопасности пропускной режим на объектах носил возмездный характер.

При этом отсутствует и локальный акт, которым бы устанавливалось право хозяйствующих субъектов, а в данном случае право ОАО «ММТП» устанавливать или изменять порядок пропускного и внутри объектового режима в морском порту, а также устанавливать взимание платы за выдачу пропусков.

Ссылки УФАС в оспариваемом решении на нормы права, закрепленные п.1,12 статьи 4, 17, 18 Федерального Закона 261-ФЗ от 08.11.2007 «О морских портах в Российской Федерации.», ст.779 ГК РФ соответствует предмету проверки.

Из материалов дела следует, что взимание платы за оформление пропусков и проведение инструктажа, ОАО «ММТП» действовал в нарушение названных правовых норм и без волеизъявления хозяйствующих субъектов, пользующихся услугами морской перевозки.

Проверкой установлено, что проведение инструктажа «по охране труда и техники безопасности», связано с обеспечением безопасности деятельности самого морского торгового порта, что установлено ФЗ № 261-ФЗ и обязательными постановлениями Администрации морского порта.

Как правильно отметил УФАС заявитель установил плату за выдачу пропусков и проведение инструктажа не только не по заданию, но и против желанияконтрагентов, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела и письменные ответы пользователей услуг ММТП о несогласии с введением платы и отсутствие договоров, заключенных в соответствии с требованиями статьи 779 Гражданского Кодекса РФ и статей 17 и 18 ФЗ № 261- ФЗ, с грузоотправителями, судовладельцами, перевозчиками, иными физическими или юридическими лицами (т.3 л.д.52-70).

Действия ОАО «ММТП» посредством установленной процедуры оформления пропусков, установления платы за оформление пропусков и проведение инструктажа по охране труда и техники безопасности имело место в отношении значительного количества хозяйствующих субъектов: ООО «Автоком», ООО «Искра Плюс», ООО «Логистика-М», СП «Омсукчанская ГГК», ООО «Магаданский автоцентр КАМАЗ», ООО ТКФ «КАТО», ООО «Тояма», ООО «Сакура Куоеки», ООО «Автолайн», ООО «Атлант Строй», ООО «Голд Авто», ООО «Автолюкс», ООО «Тихрыбком», ГФУП «ГПРВИ», ООО «ИНДГОЛД», ООО «Магаданрыба»,ООО «Спецэкосервис», ОАО «Колымацемент», ООО «Маглан», «Модерн Машинери Ко(Магадан), Инк, ООО «Магаданская промысловая база», «Техномир», «Аэродромдорстрой-А», ЗАО «Дальрыбфлот», ООО «Колыма Продукт», ООО «Промсервис», ООО «Славянский продукт», ООО «Маг-Си Интернешенл», ОВО при УВД г. Магадана, «МагаданНИРО», ИП ФИО8.(т.3 л.д.68 и далее).

Таким образом, выводы УФАС о том, что указанные действия являются монополистической деятельностью, поскольку ущемляют права пользователей услуг порта, ограничивает конкуренцию, препятствует свободному получению этими юридическими и физическими лицами услуг, осуществлению их предпринимательской деятельности или гражданских прав и свидетельствует о нарушении Заявителем пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» в части предоставления возможности получения контрагентами услуг только при наличии оплаты за оформление пропусков и проведение инструктажа, правомерны и основаны на совокупности правовых норм, регулирующих спорные отношения и оценке доказательств по оспариваемой правовой ситуации.

- По эпизоду в части установления дискриминационных условий доступа на рынок потребления услуг порта, как к относящимся к естественно-монопольным, так и не относящимся, когда несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами... и что является нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» (п.4 резолютивной части).

Согласно статье 8 ФЗ № 261-ФЗ государственное регулирование деятельности в морском порту осуществляется, в том числе, в целях обеспечения равных условий для осуществления деятельности в морском порту и равного доступа к услугам порта.

Обязанность обеспечить равный доступ к услугам в морских портах; не допускать действий (бездействия, признанных в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией возложена на операторов морских терминалов и иных объектов владельцев объектов инфраструктуры установлена пунктами 3 и 4 статьи 16 ФЗ № 261-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 8 ФЗ «О естественных монополиях» субъекты естественной монополии, а к таковым относится и ОАО «ММТП» обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим федеральным законом, на не дискриминационных условиях.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения и отчета, УФАС в ходе анализа заявок хозяйствующих субъектов (контрагентов) на оформление пропусков, предъявленных на оплату счетов, документов, подтверждающие получение грузов контрагентами в порту, установлено, что при наличии распоряжения № 03 от 19.01.09 на взимание платы за оформление пропусков с грузополучателей/грузоотправителей, автотранспорта с водителем, прибывших на территорию ММТП с целью погрузки/выгрузки грузов, перерабатываемых портом, с одних грузополучателей плата взималась, с других нет.
Установлено и документально подтверждено, что в 2009 году выписывались пешеходные и автомобильные пропуска всех видов безвозмездно получателям грузов, в частности: ООО «Территория», ООО «Трансфес-Сервис», ООО « Магаданский механический завод», ООО «Магадантрансагентство», ООО «Автотранзит»,ООО «Дальвостокснабсбыт», ООО «Торговый дом Полиметалл», МУ «ГЭЛУД», ООО «Ланкучан», ООО «Мегетрансавто», ООО «Магадан-Порт-Груз»,000 «Диспач», ООО «Северная», ООО «Заречье», КФК «Комарова», ЗАО «Альвира», Управление культуры г. Магадана, ООО Атлант Строй», ООО «Металл-Торг», ООО «Транзит ДВ», ОАО «Магаданэнерго» Магаданская ТЭЦ, ОАО «Сусуманский ГОК».

Одновременно, в 2009 году выписаны за плату пропуска получателям грузов : ООО «Автоком», ООО «Искра Плюс», ООО «Логистика-М», СП «Омсукчанская ГГК», ООО «Магаданский автоцентр КАМАЗ», ООО ТКФ «КАТО», ООО «Тояма», ООО «Сакура Куоеки», ООО «Автолайн», ООО «Атлант Строй», ООО «Голд Авто», ООО «Автолюкс», ООО «Тихрыбком», ГФУП «ГПРВИ», ООО «ИНДГОЛД», ООО «Магаданрыба», ООО «Спецэкосервис», ОАО «Колымацемент», ООО «Маглан», «Модерн Машинери Ко(Магадан), Инк, ООО «Магаданская промысловая база», «Техномир», «Аэродромдорстрой-А», ЗАО «Дальрыбфлот», ООО «Колыма Продукт», ООО «Промсервис», ООО «Славянский продукт», ООО «Маг-Си Интернешенл», ОВО при УВД г. Магадана, «МагаданНИРО», ИП ФИО9 (т.4 л.д.17-19).

Следовательно, вывод УФАС о том, что ОАО «ММТП» в 2009 совершив действия, нарушающие пункты 3 и 4 части 1 статьи 16 ФЗ № 261-ФЗ, часть 3 статьи 8 Закона о естественных монополиях и установив дискриминационные условия доступа на рынок потребления услуг порта, как к относящимся к естественно-монопольным, так и не относящимся, когда несколько хозяйствующих субъектов поставлены в экономически неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, нарушило пункт 8 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», правомерен и сделан на оценке всех собранных доказательств по данному оспариваемому эпизоду.

По эпизоду нарушения пункта 6 части 1 статьи 28 ФЗ «О защите конкуренции» (п.7 резолютивной части решения).

Из оспариваемого решения следует, что генеральный директор ОАО «ММТП» ФИО5 в результате дополнительного выпуска акций приобрел согласно договору купли-продажи ценных бумаг от 29.08.2007г. 6 142 297 обыкновенных акций на сумму 6 142 297 руб., что составило 97,74 % голосующих акций Общества (т.5, л.д.21). Тогда как по состоянию на 01.07.2008 ФИО5 с согласия Магаданского УФ АС владел лишь 10 861 обыкновенных акций ОАО «ММТП». На момент проверки ФИО5 владеет 6 153 158 обыкновенных акций, что составляет 97.9 % уставного капитала, что следует из справки об операциях № 27770 от 02.07.2009г. (т.5 л.д.26).

Однако в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 28 ФЗ № 135-ФЗ, приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50% и не более, чем 70% процентами голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более, чем 75% процентами таких голосующих акций, при наличии критериев, установленных абзацем 1 части 1 указанной статьи, осуществляется только с согласия антимонопольного органа.

ОАО «ММТП» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35% процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Понятие группы лиц закреплено статьей 9 ФЗ № 135-ФЗ, согласно части 1 которой группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, поименованным в пунктах 1-15.

Группа лиц, в составе ФИО5 и ОАО «ММТП» с ходатайством в антимонопольный орган о приобретении 6 142 297 обыкновенных акций не обращалась Следовательно, выводы УФАС о нарушении пункт 6 части 1 статьи 28 ФЗ «О защите конкуренции» соответствуют действительности.

При этом доказательств, опровергающих выявленные обстоятельства, а именно согласие УФАС, заявителем суду не представлено и в судебном заседании не опровергнуто.

Следовательно, совокупность изложенного и анализ представленных в дело письменных доказательств, их оценка подтверждает правомерность частично выводов административного органа о нарушении заявителем ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, п1.2 резолютивной части оспариваемого решения о признании занимавшим ОАО «ММТП» доминирующего положения в географических границах Магаданской области с долей свыше 50 % по предоставлению части причалов, открытых и закрытых площадок территорий порт и п.6 резолютивной части подлежит признанию недействительным и не подлежащим исполнению.

В остальной части п.1.2 резолютивной части о признании занимавшим ОАО «ММТП» доминирующего положения в географических границах Магаданской области с долей свыше 50 %по услугам: по доставке лоцманов на борт судов; перевозке нефтепродуктов в прибрежные районы Магаданской области; распаузке нефтепродуктов в прибрежных районах Магаданской области; по оформлению товарно-транспортных накладных на вывоз переработанного Обществом груза с территории, находящейся в ведении порта, п.2-5,7-9 резолютивной части отказать.

В соответствии со статьей 50 ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Согласно статье 51 ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Таким образом, вынесение решения о признании заявителя нарушившим пункт 8,10 части 1 статьи 10 ФЗ № 135-ФЗ «О защите конкуренции» являлось обязательным основанием для выдачи предписания, целью выдачи которого являлось устранение выявленных нарушений и совершение заявителем действий, направленных на обеспечение конкуренции.

С учетом частичного удовлетворения требований по оспариваемому решению, подлежит признанию недействительным пункт 3 предписания № 24 от 23.04.2010г.

Иные доводы, приведенные заявителем в заявлении и ответчиком в возражениях, не имеют правового значения и не могут повлиять на выводы суда по данному делу.

Суд с учетом положений ст.71 АПК РФ оценив совокупность доказательств по каждому из оспариваемому эпизоду спорной правовой ситуации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного решения и предписания, пришел к выводу о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения требований.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела составляют 2 000 руб. и в соответствии со ст.110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика в соответствии с частью 1 ст.110 АПК РФ.

Поскольку заявителем при обращении с заявлением была оплачена излишне госпошлина в сумме 2000 руб. по требованию об оспаривании предписания, то она подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь ст.ст.7,9,11,167-170;176,180;197-201, АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявление удовлетворить частично.

Признать недействительным и не подлежащим применению решение Управления федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 23 апреля 2010г.

- пункт 1.2 резолютивной части решения, в соответствии с которым ОАО «ММТП» признан занимавшим в 2008 и за 9 месяцев 2009г. доминирующее положение в географических границах Магаданской области с долей свыше 50% по услугам предоставления части причалов, открытых и закрытых площадок территории порта.

- пункт 6 резолютивной части;

- п.3 предписания № 24 от 23.04.2010г.

2. В удовлетворении требований о признании недействительным п.1.2 резолютивной части решения по услугам: по доставке лоцманов на борт судов; перевозке нефтепродуктов в прибрежные районы Магаданской области; распаузке нефтепродуктов в прибрежных районах Магаданской области; по оформлению товарно-транспортных накладных на вывоз переработанного Обществом груза с территории, находящейся в ведении порта, пунктов 2,3,4,5,7,8,9 резолютивной части и п.1,2,4 предписания № 24 от 23 апреля 2010г. отказать.

3. Взыскать с ответчика в пользу заявителя возмещение расходов по госпошлине в сумме 2000 руб. Выдать исполнительный лист.

4. Возвратить заявителю из федерального бюджета госпошлину в сумме 2000 руб., оплаченную по платежному поручению № 663 от 28.04.2010, выдав справку на возврат.

5. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо в кассационную инстанцию ФАС ДВО (г. Хабаровск) в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу, в порядке, установленном АПК РФ. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Л.П.Комарова.