Гражданский кодекс часть 1

Заявитель, открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее также – ОАО «МТС», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области о признании незаконным и отмене предписания № 66 от 12.03.2010 о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам) путём внесения изменений в пункты 14.2; 14.4; 17.2 Правил оказания услуг связи МТС (далее также – Правила МТС).

Настоящее дело было передано судье Кушниренко А.В. в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)

Оспаривая предписание ответчика № 66, заявитель, в частности, указал следующее.

Согласно пункту 2 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договоры оказания услуг связи являются разновидностью возмездного оказания услуг и регулируются нормами главы 39 ГК РФ, в том числе, статьёй 783.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 29.09.1994 указано, что в отношении гражданско-правовых договоров Закон о защите прав потребителей может применяться в части, не противоречащей ГК РФ и специальному законодательству. Специальным законодательством в данной сфере является Федеральный закон «О связи» № 126-ФЗ от 07.07.2003 (далее также - Закон о связи), Правила оказания услуг подвижной связи, утверждённые постановлением Правительства Российской Федерации № 328 от 25.05.2005.

Заключение абонентом договора на оказание услуг подвижной связи с ОАО «МТС» производится путём присоединения абонента к Правилам МТС, которые содержат все существенные и необходимые условия договора на оказание услуг подвижной связи, предусмотренные статьёй 45 Закона о связи, пунктами 19 и 20 Правил оказания услуг подвижной связи.

Согласно пункта 1.1 Правил МТС они являются публичной офертой, что согласуется с пунктом 2 статьи 437 ГК РФ, и могут быть приняты абонентом не иначе, как путём присоединения к ним целиком. Ознакомление, получение и согласие с Правилами МТС и условиями тарифного плана подтверждается подписью абонента в договоре, в котором оговорено данное условие – безусловное согласие с правилами.

Согласно пункту 14.2 Правил МТС моментом исполнения денежного обязательства абонента считается момент поступления соответствующих денежных средств на расчётный счёт, в кассу оператора или в кассу уполномоченного им лица.

Данный пункт соответствует подпункту «е» пункта 25 Правил оказания услуг подвижной связи и не противоречит статье 37 Закона о защите прав потребителей. В соответствии с Правилами МТС для учёта операций по поступлению от абонента оплаты предназначена автоматизированная система расчётов (далее - АСР) Оператора, который предоставляет абонентам оплаченные услуги в режиме он-лайн, как только данные АСР отразят поступивший платёж от абонента. Указанное связано с технологической особенностью оказания услуг заявителем, что учёл законодатель в нормативных актах. Отсутствие платежей означает отсутствие обязанности у заявителя предоставлять услуги связи.

Согласно пункту 14.4 Правил МТС если абонент имеет перед оператором задолженность по оплате услуг по иным лицевым счетам, принадлежащим абоненту, то оператор вправе приостановить оказание услуг абоненту до полного погашения задолженности абонента за оказанные оператором услуги, и/или направить поступающие от абонента платежи (кроме платы за подключение) на погашение образовавшейся ранее задолженности абонента.

Перенос денежных средств с одного лицевого счёта абонента на другой – это один из способов организации расчётов между оператором и абонентом, служащий для активизации и упрощения финансовых взаимоотношений сторон. Перенос производится автоматически с помощью АСР, которая предназначена для учёта операций по поступлению от абонента оплаты за услуги и объёма потреблённых абонентом услуг (пункт 2.5 Правил МТС).

Перечисленные в обжалуемом предписании главы 27-29 ГК РФ и пункт 59 Правил оказания услуг подвижной связи не содержит запрета на порядок расчётов между абонентом и оператором, который определён в пункте 14.1 Правил МТС, в связи с чем, он не может быть признан несоответствующим нормам действующего законодательства и, соответственно, ущемляющим права потребителей. Указанный пункт Правил МТС регулирует расчёты между абонентом и заявителем, а не ответственность между сторонами договора и способы обеспечения обязательств.

По пункту 17.2 Правил МТС. Оператор вправе вносить предложения по изменению и дополнению настоящих правил, договора путём помещения соответствующих объявлений в информационных листках, на страницах сообщений счёта, публикации в СМИ, в том числе, на Интернет-сайте заявителя, или направлением уведомления иным допускаемым способом. Неполучение оператором в течение 15 календарных дней от даты соответствующего уведомления письменного отказа абонента от принятия соответствующих изменений и/или дополнений, а также совершение абонентом конклюдентных действий в форме пользования услугами является подтверждением согласия абонента на принятие соответствующих изменений и/или дополнений.

В пункте 3 статьи 158 ГК РФ предусмотрено, что молчание признаётся выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом, или соглашением сторон. Соглашением сторон, в данном случае, пунктом 17.2 Правил МТС предусмотрено, что неполучение письменного отказа абонента от изменений/дополнений и продолжение пользоваться услугами на новых условиях является подтверждением их принятия. Данный пункт соответствует пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи.

В подтверждение своих доводов ОАО «МТС» в заявлении ссылалось на судебную практику.

В дополнительных пояснениях от 21.06.2010 заявитель также указал, что исполнение обжалуемого предписания повлечёт причинение заявителю значительного ущерба. Изменение порядка исполнения договора оказания услуг связи на всей территории России, учитывая количество абонентов, повлекут значительные трудозатраты, а также материальные затраты ввиду следующего:

- необходимости изменения АСР программного обеспечения в части порядка отражения момента внесения денежных средств, за изменение которого необходимо произвести оплату обслуживающей компании;

- изменение порядка уведомления абонентов в случае необходимости изменения ценовых либо иных условий предоставления услуг. В частности, изменение пункта 17.2 Правил МТС повлечёт необходимость изменения уведомления абонентов, например, путём направления писем, влекущее значительные материальные затраты для заявителя.

В дополнительных пояснениях от 20.07.2010 заявитель также указал, что административный орган не приводит доказательств несоблюдения заявителем обязательных требований, установленных законом, а также не учитывает принципы гражданского законодательства, на которых основывается деятельность заявителя:

- свобода договора, установленная статьёй 422 ГК РФ;

- публичность договора в соответствии с пунктом 15 Правил оказания услуг подвижной связи, статьёй 426 ГК РФ.

Следовательно, законодатель закрепил необходимость установления условий договора одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев предоставления льгот. В данном случае необходимо учитывать специфику отношений, возникающих между заявителем и потребителями. Заявитель при осуществлении своей деятельности, устанавливая условия договора в Правилах МТС конкретизирует определённые моменты исходя из обычаев делового оборота, складывающиеся при оказании услуг подвижной связи (пункт 5 статьи 421 ГК РФ).

По пункту 14.2 Правил МТС. Статья 37 Закона о защите прав потребителей устанавливает только требования в отношении наличных расчётов между потребителями и заявителем, при этом ответчик не учитывает, что Правила МТС устанавливают взаимоотношения, как при проведении наличных, так и при проведении безналичных расчётов.

В соответствиями с Правилами МТС для учёта операций по поступлению от абонентов оплаты предназначена АСР оператора, ведение расчётов посредством АСР (имеющего сертификат соответствия) установлено приказом Министерства информационных технологий и связи России № 73 от 02.07.2007. Заявитель предоставляет абонентам оплаченные услуги в режиме он-лайн, как только данные АСР отразят поступивший платёж от абонента. Указанное связано в технологической особенностью оказания услуг оператором, что учтено в указанном приказе Мининформсвязи России.

Заявитель не согласен с мнением ответчика о неприменении подпункта «е» пункта 25 Правил оказания услуг подвижной связи. Иного вида исполнения денежного обязательства абонента при оказании последнему услуг подвижной связи не может существовать и законодательством не предусмотрено. Отсутствие платежей означает отсутствие обязанности у оператора предоставлять услуги связи.

По пункту 14.4 Правил МТС. Административный орган по данному пункту не доказал в чём именно заключается несоблюдение заявителем требований законодательства. Данный пункт регулирует порядок расчёта, а не способы обеспечения обязательств и ответственность абонента. Считает, что ответчик неверно толкует пункт 47 Правил оказания услуг подвижной связи, т.к. в данном случае речь идёт о любых нарушениях, допущенных абонентом и предусмотренных договором, данными правилами и Законом о связи, а не только в отношении эксплуатации оборудования.

По пункту 17.2 Правил МТС. Заявитель в силу Правил оказания услуг подвижной связи установил перечень конклюдентных действий, а, именно: непредставление письменного отказа абонента от принятия соответствующих изменений/дополнений; совершение действий в форме пользования услугами. Соответствующая информация своевременно доводится до сведения всех заинтересованных лиц, прежде всего, абонентов – в офисах МТС, его представителей, на сайте Заявителя (зарегистрирован как СМИ), а также путем рассылки смс-сообщений, а абоненты имеют возможность либо отказаться от продолжения отношений на вновь вводимых, или изменённых условиях, либо продолжить их, одобрив тем самым новые условия договора своими конклюдентными действиями (пользования услугой и её оплатой). Такой порядок изменения условий договоров объясняется их правовой природой, публичным и массовым характером, который не позволяет совсем, или делает весьма затруднительным их изменение в обычной, предусмотренной главой 29 ГК РФ процедуре.

Считает, что вынесенным предписанием нарушаются права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, возлагаются дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В материалы дела заявителем также были представлены документы в обоснование дополнительных затрат, связанных с исполнением требований обжалуемого предписания.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы, изложенные в заявлении и дополнительных пояснениях, поддержала в полном объёме. Просила суд удовлетворить заявленные требования.

Ответчик, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области (далее также - административный орган, Управление Роспотребнадзора), в отзыве на заявление № 2520-ФС/ 10 от 11.06.2010, в частности, указал следующее. Считает, что пункты 14.2; 14.4 и 17.2 Правил МТС, включаемые заявителем в договоры на оказание услуг подвижной связи, не соответствуют нормам статей 422; 432; 438, глав 27-29 ГК РФ, статьям 8; 10; 12; 16; 37 Закона о защите прав потребителей, статье 45 Закона о связи, пунктам 48.1; 59 Правил оказания услуг подвижной связи.

В подтверждение своих доводов Управление Роспотребнадзора в отзыве ссылалось на судебную практику.

В дополнении к отзыву № 3075-ФС/10 от 22.07.2010 ответчик также пояснил следующее. Исполнение предписания не повлечёт за собой материального ущерба оператору связи. Кроме того, заявитель указывает, что согласно подпункту «е» пункта 25 Правил оказания услуг подвижной связи оператор обязан возобновлять оказание услуг связи в сечение 3 дней с даты получения оплаты от абонента в случае приостановления оказания услуг из-за задолженности по оплате, возникшей у абонента. В то время, как пункт 14.2 Правил МТС говорит о моменте исполнения денежного обязательства абонента, которое оператор связи считает исполненным с момента поступлении денежных средств на расчётный счёт оператора связи. Ответчик полагает, что изменять АСР необходимости нет, т.к. при использовании данной системы расчётов потребителю выдаётся чек, на котором фиксируется момент внесения денежных средств оператору. Следует только внести изменения в пункт 14.2 Правил МТС и откорректировать его формулировку в соответствии со статьёй 37 Закона «О защите прав потребителей».

Ответчик указал, что в силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск. Приведение Правил МТС в соответствие с действующими правовыми нормами не может рассматриваться как ущемление экономических интересов оператора связи. Недополучение сверхприбылей на которые рассчитывает оператор связи, нарушая обязательные требования, не является однозначным термину «материальные затраты». Оператор связи обязан предусматривать определённые затраты для приведения в соответствие с требованиями законодательства своих ведомственных актов.

Оператор связи, указывая свои затраты, сообщает, что количество абонентов по МР «дальний Восток» составляет 5 790 721, в то время, как из условий услуги «Индивидуальный кредит» из общего числа абонентов путём скоринга производится выборка абонентов, которые должны соответствовать определённым критериям. Следовательно, круг абонентов, которые хотели бы воспользоваться данной услугой и должны совершать определённые действия, указанные оператором связи (отправить смс-сообщение, в т.ч., с текстом, с помощью ussd-запроса, с помощью мобильного помощника и т.д.) значительно меньше.

Ответчик считает, что заявитель противоречит сам себе, т.к. в условиях данной услуги определены конкретные действия абонента (конклюдентные действия), которые являются основанием согласия потребителя, в то время, как пункт 17.2 Правил МТС имеет расширительный характер, т.е. молчание определено как конклюдентное действие.

Представители ответчика в судебном заседании доводы, изложенные в отзыве и дополнениях к нему, поддержали в полном объёме. Просили суд отказать заявителю в удовлетворении его требований.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей заявителя и ответчика, исследовав и оценив представленные в дело письменные доказательства, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующему.

Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» зарегистрировано в качестве юридического лица Государственной регистрационной палатой при Министерстве юстиции Российской Федерации 01 марта 2000 года, ОГРН <***>, и является действующим юридическим лицом.

Материалами дела установлено, что 01.02.2010 в Управление Роспотребнадзора по Магаданской области поступило обращение гражданина-потребителя с жалобой № К-30 о нарушении прав потребителя при оказании ОАО «МТС» услуг связи. Потребитель по своему номеру получила смс-сообщение о подключении с 05.02.2010 услуги «Индивидуальный кредит», для отказа от которой потребитель должен был отправить смс-сообщение по указанному оператором связи номеру.

В ходе документарной внеплановой проверки заявитель представил информацию, согласно которой абонент, получивший смс-сообщение о предоставлении ему возможности пользоваться данной услугой вправе отказаться от неё в любое время одним из способов: отправив смс-сообщение, с помощью ussd-запроса, с помощью мобильного помощника, отключить при обращении к оператору связи. Услуга «Индивидуальный кредит» подключается и отключается бесплатно, абонентской платы не имеет. Услуга бессрочная – действует, пока абонент самостоятельно её не отключит.

05.03.2010 ответчиком был составлен акт внеплановой проверки № 111.

12.03.2010 Управление Роспотребнадзора в отношении ОАО «МТС» вынесло обжалуемое предписание № 66 о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам). В указанном предписании ответчиком на основании пункта 2 статьи 40 Закона о защите прав потребителей в целях соблюдения обязательных требований в сфере оказания услуг связи было предписано в срок до 30.04.2010 привести в соответствие с действующим законодательством условия пунктов 14.2; 14.4 и 17.2 Правил оказания услуг связи МТС. И в качестве подтверждения выполнения предписания в срок до 05.05.2010 ответчик обязал ОАО «МТС» представить документально подтверждённые сведения о мерах, принятых по исполнению данного предписания.

Определением суда от 21.05.2010 по настоящему делу по ходатайству ОАО «МТС» действие обжалуемого предписания № 66 было приостановлено до рассмотрения дела по существу.

Суд пришёл к выводу о законности вынесенного предписания № 66 от 12.03.2010 в части возложения обязанности на заявителя привести пункт 14.2 Правил МТС в соответствии с действующим законодательством, в силу следующего.

В обжалуемом предписании Управление Роспотребнадзора пришло к выводу, что пункт 14.2 Правил МТС, которым определён момент исполнения денежного обязательства абонента – моментом поступления соответствующих денежных средств на расчётный счёт или в кассу оператора, или в кассу уполномоченного им лица, как несоответствующее требованиям статьи 37 Закона о защите прав потребителей – при определении момента исполнения обязательств, связанного с моментом поступления денежных средств на расчётный счёт оператора.

Согласно третьему абзацу статьи 37 Закона о защите прав потребителей при использовании наличной формы расчётов обязательства потребителя перед продавцом (исполнителем) по оплате товаров (работ, услуг) считаются исполненными в размере внесённых денежных средств с момента внесения наличных денежных средств соответственно продавцу (исполнителю), либо в кредитную организацию, либо платёжному агенту, осуществляющему деятельность по приёму платежей физических лиц, либо банковскому платёжному агенту.

Ссылку заявителя на подпункт «е» пункта 25 Правил оказания услуг подвижной связи суд считает ошибочными в силу следующего. Согласно содержанию данного подпункта оператор связи обязан возобновлятьоказание услуг подвижной связи абоненту в течение 3 дней с даты получения оплаты от абонента или представления абонентом документов, подтверждающих ликвидацию задолженности по оплате услуг подвижной связи (в случае приостановления оказания услуг подвижной связи).

В то время, как в рассматриваемом пункте Правил МТС определены условия не возобновление оказания услуг, а момент исполнения денежного обязательства. Правила оказания услуг подвижной связи не содержат норм, определяющих момент исполнения денежного обязательства, кроме того, приняты, в том числе, в соответствии с Законом о защите прав потребителей, имеющего большую юридическую силу, чем соответствующее постановление Правительства Российской Федерации.

Ссылку заявителя на постановление Пленума ВС РФ № 7 от 29.09.1994 суд не учитывает ввиду того, что Федеральный закон № 15-ФЗ от 26.01.1996 «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в статье 9 установил, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с ГК РФ, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Суд признаёт правомерной позицию Управления Роспотребнадзора, согласно которой отражение оплаты посредством АРС в режиме он-лайн (в течение нескольких секунд) также свидетельствует о подтверждении момента исполнения обязательств, указываемого ответчиком. Следовательно, изменению подлежат не технические характеристики АСР, а пункт 14.2 Правил МТС. Момент отражения автоматизированной системой расчётов внесения денежных средств подтверждается кассовым чеком от 21.07.2010, приобщённого ответчиком в материалы дела. Дополнительных материальных затрат, связанных с оплатой услуг обслуживающей АСР компанией заявитель не понесёт.

При этом суд учитывает, что ответчик не указал точную формулировку редакции данного пункта, с учётом нормы статьи 37 Закона о защите прав потребителей (граждан), оставив этот вопрос на усмотрение ОАО «МТС». Следовательно, предписание в данной части не возлагает обязанность на ОАО «МТС» при расчётах со всеми абонентами (как физическими, так и юридическими лицами) указывать только это условие. Поэтому, в случаях, когда в качестве абонента выступает потребитель (гражданин), пункт 14.2 Правил МТС должен учесть момент исполнения обязательства потребителем, установленный рассматриваемым законодательным требованием.

В обжалуемом предписании Управление Роспотребнадзора пришло к выводу, что пункт 14.4 Правил МТС не соответствует нормам глав 27-29 ГК РФ, регламентирующих заключение, исполнение, изменение и расторжение договора, а также пункту 59 Правил оказания услуг подвижной связи, т.к. обязанности у сторон возникают в рамках одного договора и по каждому договору предусмотрено его автономное исполнение.

Согласно части 3 статьи 44 Закона о связи в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определённых условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения, при направлении оператором абоненту уведомленияв письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи.

Следовательно, Закон о связи установил исчерпывающий перечень действий оператора, связанный с приостановлением услуг связи, при наличии у абонента задолженности по оплате данных услуг. У оператора также существует возможность совершения действий по привлечению абонентов, нарушивших законодательство в области связи, к юридической ответственности, в т.ч. гражданско-правовой в силу пункта 1 статьи 68 Закона о связи.

В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Следовательно, ограничение Правилами МТС прав абонента имеющего задолженность за оказание услуг связи по сравнению с правами, установленными частью 3 статьи 44 Закона о связи (перед приостановлением получить соответствующее письменное уведомление) не соответствует указанному требованию Конституции Российской Федерации, т.к. такое ограничение не установлено на уровне федерального законодательства.

Правовая позиция незаконности приостановления услуг связи в отсутствие уведомления в письменной форме о планируемом приостановлении в нарушение требований статьи 44 Закона о связи также нашла подтверждение в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-6658/2009 от 30.11.2009.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения. Однако, рассматриваемый пункт Правил МТС не предусматривает соблюдение условий, установленных в законодательстве.

В связи с изложенным выше суд также признаёт правомерным довод ответчика о незаконности пункта 14.4 Правил МТС и в части установления возможности приостановления оказания услуг с направлением платежей, поступающих в рамках одного договора при наличии задолженности по иным лицевым счетам, если они заключены по другим договорам между тем же абонентом оператором, в силу следующего.

Заявитель считает, что перенос денежных средств с одного лицевого счёта абонента на другой это один из способов организации расчётов между оператором и абонентом, который производится автоматически с помощью АСР. При этом не осуществляется каких-либо переносов денежных средств с одного договора на другой или с одного расчётного счёта на другой – происходит лишь корректировка обязательственных прав ОАО «МТС» по предоставлению услуг связи в рамках публичного договора на оказание услуг связи, которые вправе осуществить по своему усмотрению, в пределах внесённых денежных средств, т.е. корректируется право абонента получать определённый объем услуг от заявителя, что соответствует пунктам 1 и 2 статьи 54 Закона о связи.

Суд признаёт этот довод ОАО «МТС» правомерным только в случае наличия у абонента нескольких лицевых счетов по одному договору. В случае же наличия у абонента задолженности по одному договору с заявителем, при наличии у этого же абонента других договоров с заявителем, - направление платежей с одних лицевых счетов на другие, открытые по разным договорам является неправомерным, в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. В пункте 2 данной статьи установлено, что обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Пункт 1 статьи 8 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, в котором, в частности, указаны договоры и иные сделки. Такого основания, как возникновение обязанности уплатить деньги за оказанную услугу по лицевым счетам ни гражданское, ни иное законодательство не содержит. Следовательно, обязанность внести денежные средства за оказание услуг связи обусловлена наличием договорных обязательств.

Как было указано выше, часть 3 статьи 44 Закона о связи содержит исчерпывающий перечень действий, которые может предпринять оператор в связи в связи с нарушением абонентом сроков оплаты оказанных ему услуг. В данной статье, как и в соответствующих нормах Гражданского кодекса Российской Федерации законодатель использует термин «договор» в единственном числе, в частности в статье 307 ГК РФ. Нормы гражданского законодательства, регламентирующие заключение договора, его исполнение, изменение или расторжение (Подраздел 2 части 1 ГК РФ), в том числе, регулирующего предоставления услуг связи не содержат условия, согласно которому исполнение обязательств по одному договору ставится в зависимость от исполнения обязательств по другому договору, хотя и заключённого между теми же сторонами, но имеющие самостоятельный предмет правового регулирования.

Иное толкование данных норм делало бы лишённым правового значения заключения между оператором и абонентом второго и последующих договоров, с установлением прав и обязанностей сторон и иных условий в каждом из них.

ОАО «МТС» также формулирует понятие «лицевой счёт» в пункте 2.11 Правил МТС как аналитический счёт в АСР (автоматизированной системе расчётов), служащий для учёта объёма оказанных услуг, поступления и расходования денежных средств по договору в счёт оплаты услуг. Таким образом, сам заявитель в своих правилах определил, что лицевой счёт отражает движение денежных средств по конкретному договору, а не по нескольким договорам.

Аналогичная правовая позиции сформулирована во вступившем в законную силу (постановление апелляционной инстанции № 06АП-4927/2009 от 30.11.2009) решении Арбитражного суда Магаданской области от 01.10.2009, вынесенном по делу № 1973/2009 с участием тех же сторон, которое в силу части 2 статьи 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

Кроме того, пункт 14.4 Правил сформулирован так (указано: «и/или»), что оператор имеет возможность и приостановить оказание услуг абоненту, и направить поступающие платежи по иным лицевым счетам. При указанной формулировке непонятно, когда оператор имеет возможность выбора между приостановлением и направлением поступающих платежей по иным лицевым счетам в счёт образовавшейся задолженности, а когда он имеет возможность совершить оба этих действия. В последнем случае возникает сомнение в целесообразности приостановления оказания услуг при направлении платежей в счёт погашения образовавшейся задолженности, с учётом действия АСР в режиме он-лайн.

Учитывая изложенное, содержание пункта 14.4 Правил МТС сформулирован в нарушение указанных выше норм. Недостаточная мотивированность данного пункта в предписании не означает неверности выводов ответчика, в нём указанных.

Ссылку заявителя на постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-4243/2008 от 17.10.2008 суд считает ошибочным, т.к. в нём рассматривалось признание ответчиком нарушения оператором пунктов 47; 58 и 59 Правил оказания услуг подвижной связи, в связи с чем кассационная инстанция указала, что признание условия ущемляющим права потребителей по основаниям, установленным административным органом, неправомерно. В настоящем же деле суд признал пункт 14.4 Правил несоответствующий указанным выше нормам ГК РФ, а также статье 44 Закона о связи.

Пункт 17.2 Правил МТС устанавливает, что оператор вправе вносить предложения по изменению и дополнению настоящих правил, договора, путём помещения соответствующих объявлений в информационных листках, публикации в СМИ, или направлением уведомления иным допускаемым способом. Неполучение оператором в течение 15 календарных дней от даты соответствующего уведомления письменного отказа абонента от принятия соответствующих изменений и/или дополнений, а также совершение абонентом конклюдентных действий в форме пользования услугами является подтверждением согласия абонента на принятие соответствующих изменений и/или дополнений.

В обжалуемом предписании Управление Роспотребнадзора пришло к выводу, что пункт 17.2 Правил МТС не соответствует нормам пункта 2 статьи 432 и статье 438 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признаётся ответ лица, которому адресована оферта, о её принятии. В пункте 2 данной статьи установлено, что молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона (пункт 4 статьи 468, пункт 2 статьи 540, пункт 2 статьи 621 ГК РФ), обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Доказательств наличия указанных условий в рассматриваемых правоотношениях в материалы дела не представлено.

Следовательно, бездействие абонента нельзя приравнять к конклюдентным действиям.

Кроме того, не все действия в «форме пользования услугами связи» можно расценивать как конклюдентные, в силу следующего.

Согласно пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, изменение договора оформляется путём заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путём совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, сформулированной им в постановлении № 7584/00 от 26.06.2001 в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ формой акцепта может служить совершение акцептантом определённых конклюдентных действий - предварительная оплата счёта, отгрузка предложенного в оферте товара и др. При этом действия должны быть совершены в срок, установленный для акцепта, и из них должно прямо следовать безоговорочное принятие оферты.

Суд также пришёл к выводу, что формулировка пункта 17.2 Правил МТС о праве внесения оператором предложений по изменению и дополнению правил и договора указанными в данном пункте способами, за исключением направления абонентам уведомления, не соответствует понятию оферты, установленному гражданским законодательством.

Так, согласно пункту 2 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор). В то время, как для определённой части потребителей, которые не знакомы с информационными листками, сайтом ОАО «МТС» оферта в таких случаях так и не может считаться направленной. При этом продолжение пользования рядом услуг связи и их оплаты не всегда может считаться конклюдентными действиями, в силу их универсальности для данных правоотношений (например, телефонные звонки, отправление смс-сообщений, оплата услуг связи в отсутствии квитанций с расшифровкой предоставляемых услуг и т.п.).

Ссылку заявителя на пункт 3 статьи 158 ГК РФ суд признаёт ошибочной ввиду того, что данная статья регулирует вопрос о формах (устной или письменной), в которых может совершаться сделка. При этом наличие воли совершить сделку и установление иных условий в сделке не тождественные понятия.

При этом суд считает необоснованными неоднократные ссылки заявителя на то, что, согласно принципу свободы договора, стороны, заключив договор на определённых условиях, согласны с его содержанием, в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о связи договор об оказании услуг связи является публичным договором. В пункте 2 статьи 426 ГК РФ установлено, что условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением предоставления льгот в соответствии с нормативными правовыми актами. Следовательно, граждане лишены возможности изменять условия заключаемого договора.

Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в пункте 4 постановления № 4-П от 23.02.1999 в качестве способов ограничения конституционной свободы договора на основании федерального закона предусмотрены, в частности, институт публичного договора, а также институт договора присоединения.

В результате граждане, как сторона в таких договорах лишены возможности влиять на его содержание, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которого гражданин, как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечёт необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны.

Конституционный Суд также указал, что при этом возможность отказаться от заключения такого договора, внешне свидетельствующая о признании свободы договора, не может считаться достаточной для её реального обеспечения гражданам, и гражданин вынужден соглашаться на фактически диктуемые ему условия.

В пункте 6 данного постановления Конституционный Суд также отметил, что в соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации только федеральным законом, а не договором должны определяться условия, ухудшающие условия таких договоров с участием граждан.

Суд также считает необоснованной ссылку заявителя на применение в рассматриваемых отношениях обычаев делового оборота в случае заключения ОАО «МТС» договоров на оказание услуг связи с потребителями, в силу того, что в соответствии с Законом о защите прав потребителей, «потребитель» это гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, или приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

При этом суд учитывает, что ответчик, в обжалуемом предписании оценивал на соответствие закону не какие-либо действия заявителя, а положения Правил МТС.

Довод заявителя о том, что обжалуемое предписание не учитывает большого количества абонентов ОАО «МТС» не свидетельствует о незаконности предписания. Также возможная необходимость нести дополнительные финансовые затраты, не является ущербом, причиняемым требованиями, содержащимися в обжалуемом предписании, в силу вывода суда о законности его содержания. Приведение рассмотренных пунктов Правил МТС в соответствии с требованиями законодательства не может рассматриваться как причинение ущерба.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении данного дела.

Таким образом, оснований для удовлетворения заявления ОАО «Мобильные ТелеСистемы» о признании незаконным и отмене предписания № 66 от 12.03.2010, вынесенного Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области, у суда не имеется.

В соответствии с частью 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют своё действие до вступления в законную силу настоящего судебного решения.

Судебные расходы по делу относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 167-170; 176; 180-182; 210-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

1. Отказать в удовлетворении требования открытому акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (место нахождения: <...>, ОГРН <***>) о признании незаконным и отмене предписания № 66 от 12.03.2010, вынесенного Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме, либо в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья А.В. Кушниренко