Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: ФИО2, начальник отдела защиты прав потребителей, доверенность от 28.10.2010 № 01/4287; ФИО3, ведущий специалист-эксперт, доверенность от 14.09.2010 № 3761/2010,

в судебном заседании объявлялся перерыв с 29.06.2011 до 06.07.2011,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее Общество), обратился в суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области (далее Управление) о признании недействительным предписания от 21 января 2011 г. № 2, в соответствии с которым Общество должно было в срок до 20 марта 2011 г. привести в соответствие с действующим законодательством в сфере защиты прав потребителей пункты 3.2, 3.3, 6.4.1, 6.4.1.6, 6.4.2.5, 6.4.2.9, 8.1 Договора об оказании услуг подвижной связи «Билайн» (далее Договор).

Общество не согласно с вынесенным предписанием по основаниям, изложенным в заявлении, в обоснование заявленных требований сослался на статьи 9, 10, 329, 421, 426, 428, 432, 433, 438, 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), статьи 44, 45, 62 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее Закон 126-ФЗ), «Правила оказания услуг подвижной связи», утвержденные Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328.

В судебном заседании представитель Общества указал, что положения пункта 3.2 Договора, закрепляющего право оператора связи в одностороннем порядке изменять условия договора в указанных в договоре либо в законе случаях, не противоречат статьям 310, 450 ГК РФ, так как указанный Договор является договором присоединения, согласно пункта 1 статьи 428 ГК РФ. В подтверждение правомерности данного пункта Договора сослался на судебную практику, а именно, на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.08.2004 № А47-5719/2004-19гк, постановление ФАС Уральского округа от 11.10.2004 № Ф09-3315/04гк, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда РФ от 01.06.2010 № 56-70924/09.

Возможность передачи персональных данных Абонента третьим лицам, закрепленная пунктом 3.3 Договора, предусмотрена частью 4 статьи 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных".

Также представитель Общества указал на то, что термин «предоплатная система расчетов», использованный в пункте 6.4.1 Договора, является тождественным терминам «авансовый платеж» либо «отложенный платеж», в связи с чем, данный пункт соответствует пункту 43 Правил оказания услуг подвижной связи.

Пункт 6.4.1.6 Договора, предусматривающий условие, если новая карта не активирована (или денежные средства не внесены по другим каналам) до истечение 180 дней, Договор считается расторгнутым сторонами в порядке, определенным договором, обязательства сторон прекращаются, не противоречит положению пункта 47 Правил оказания услуг подвижной связи и соответственно не нарушает прав потребителя по следующим основаниям.

Согласно пункту 47 Правил оказания услуг подвижной связи оператор вправе приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения. В случае неустранения нарушения в течение шести месяцев со дня получения абонентом от оператора связи уведомления, оператор связи вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор.

Правомерность положений пункта 6.4.1.6 Договора также установлена решением Арбитражного суда Смоленской области по делу № Ф62-4891/2010 от 29.10.2011, имеющим преюдициальное значение, по мнению заявителя, для рассмотрения настоящего дела в данной части.

Доводы Управления в оспариваемом предписании о несоответствии пункта 6.4.2.5 Договора, предусматривающего установление датой платежа даты зачисления денежных средств на расчетный счет Оператора, положениям статьи 37 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее Закон о защите прав потребителей), Общество признает.

В тоже время представитель заявителя указал на то, что гарантийный взнос, предусмотренный пунктом 6.4.2.9 Договора, не является авансом или платежом в оплату услуг связи, в соответствии со статьей 329 ГК РФ, гарантийный взнос – способ обеспечения исполнения обязательства. В связи с чем, применение пункта 1 статьи 31 Закона о защите прав потребителей в данном случае является ошибочным.

Включение в пункт 8.1 Договора информации о свойствах оказываемой услуги и ее специфики, в частности об ухудшении качества связи вблизи или внутри зданий, обусловлено не позицией Оператора, а законами физических явлений, которые Оператор изменить не в силах. Считает, что отсутствие данной информации в Договоре являлось бы нарушением Оператором своих обязанностей по предоставлению Абоненту достоверной информации о предоставляемой услуге.

Кроме того, по мнению заявителя, при вынесении оспариваемого предписания, Управлением допущены существенные нарушения норм Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее Закон № 294-ФЗ), поскольку предписание вынесено без проведения необходимых проверочных мероприятий.

Возможность вынесения предписания о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам) только на основании результатов проверки, по мнению Общества, подтверждается положением пункта 7.12 Административного регламента Роспотребнадзора по осуществлению в установленном порядке проверки деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан, утвержденного приказом Минздравсоцразвития РФ от 19.10.2007 № 658.

Представители Управления в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве и в дополнениях к нему. В частности считают, что обжалуемое предписание вынесено на основании части 2 статьи 40 Закона о защите прав потребителей, устанавливающей право органа, осуществляющего контроль и надзор в области защиты прав потребителей, выдавать в пределах своих полномочий предписания о прекращении нарушений прав потребителей, о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам).

Оспариваемое предписание, по мнению Управления, соответствует действующему законодательству, не нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы Общества, выводы, содержащиеся в нем, подтверждаются судебной практикой. В связи с чем, заявленные требования, по мнению ответчика, удовлетворению не подлежат.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей сторон, оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Открытое акционерное общество «Вымпел-коммуникации» зарегистрировано в качестве юридического лица 28.07.1993 № 015.624 ГУ Московской регистрационной палатой, 28.08.2002 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве с присвоением основного государственного регистрационного номера <***>, ИНН <***>, КПП 771301001.

Исходя из материалов дела установлено, что в Управление обратился с жалобой потребитель ФИО4 о нарушении его потребительских прав при предоставлении услуг связи по договорам на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи с тарифными планами «Магадан плюс» и «Твой выбор», заключенными с ОАО «Вымпел-Коммуникации».

На основании изложенного, определением от 19.11.2010 Управлением были истребованы у Общества необходимые документы для разрешения дела об административном правонарушении: правила оказания услуг подвижной связи, копию типового договора на оказание услуг подвижной связи, правила перехода с тарифного плана «Твой выбор» на тарифный план «Магадан плюс».

Рассмотрев материалы административного производства, 14.02.2011 Управлением вынесено постановление о прекращении дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.8 КоАП РФ в связи с отсутствием события административного правонарушения.

В тоже время, проанализировав представленные потребителем и Обществом условия договора об оказания услуг подвижной связи «Билайн», Управлением установлено наличие в договоре условий, не соответствующих действующему законодательству в сфере защиты прав потребителей. В связи с чем, Обществу было выдано предписание от 21.01.2011 № 2 о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам).

Довод заявителя о том, что Управление было не вправе выносить представление без проведения в соответствии с Законом № 294-ФЗ проверки, не может быть принят во внимание, поскольку Управлением выдано Обществу не предписаниеоб устранении нарушений, выявленных в результате проверки в соответствии с Законом 294-ФЗ, а предписание о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам) в соответствии с частью 2 статьи 40 Закона о защите прав потребителей.

Доводы заявителя по пункту 3.2 Договора, предусматривающего право оператора связи в одностороннем порядке изменять условия договора, поскольку Договор является договором присоединения, признается судом ошибочным по следующим основаниям.

На основании статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

В пункте 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

В силу положений статьи 426 ГК РФ договор на оказание услуг связи носит публичный характер. На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации (статьи 44, 45 Закона № 126-ФЗ).

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328.

Согласно пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Таким образом, изменение оператором в одностороннем порядке условий договора на оказание услуг связи не допускается.

В подпункте 1 пункта 3.2 типового договора предусмотрено право оператора вносить изменения в условия договора путем направления абоненту соответствующих предложений (в том числе путем SMS-сообщений, или размещения соответствующей информации на Сайте Оператора в сети Интернет, или путем публикации в других средствах массовой информации, или другими способами). При этом, если в течение 15 дней с даты получения абонентом указанного сообщения или размещения соответствующей информации/публикации, оператор не получит письменный полный либо частичный отказ абонента от принятия таких изменений и абонент не использует свои права, предусмотренные в пункте 2.3 Договора, то это означает согласие абонента с указанными изменениями.

Таким образом, Общество в типовом договоре установило свое право на одностороннее изменение условий договора, что противоречит статье 310 ГК РФ.

Довод Общества о том, что в подпункте 1 пункта 3.2. типового договора определен перечень и порядок осуществления конклюдентных действий для изменения условий договора, отклоняется в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона (пункт 4 статьи 468, пункт 2 статьи 540, пункт 2 статьи 621 ГК РФ), обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Пункт 3 статьи 438 ГК РФ предусматривает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Гражданский кодекс РФ не содержит запрета на дачу акцепта лицом, получившим оферту, путем совершения этим лицом конклюдентных действий.

Пункт 48.1 Правил об оказании услуг подвижной связи предусматривает дачу согласия абонента на предложение, поступающее ему от оператора в целях изменения уже существующего правоотношения.

Из подпункта 1 пункта 3.2 Договора следует, что о согласии абонента с внесенными в договор изменениями свидетельствует неполучение оператором отказа абонента от принятия таких изменений в установленный срок и неиспользование абонентом предусмотренного пунктом 2.3 типового договора права в одностороннем порядке отказаться от услуги или расторгнуть договор, то есть молчание, бездействие абонента, что противоречит закону.

На основании изложенного, вывод ответчика в оспариваемом предписании о том, что условие подпункта 1 пункта 3.2 Договора ущемляет права потребителя, является законным и обоснованным.

Указанный вывод также подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, Определением ВАС РФ от 01.06.2011 N ВАС-6528/11 отказано в передаче дела N А28-14037/2009 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.

Довод заявителя о том, что возможность передачи персональных данных Абонента третьим лицам, закрепленная пунктом 3.3 Договора, предусмотрена частью 4 статьи 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее Закон о персональных данных), не может быть принят судом во внимание, по следующим основаниям.

В силу статьи 3 Закона о персональных данных под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация.

В соответствии пунктом 3 статьи 3 Закона о персональных данных под понятием обработки персональных данных понимаются действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных.

Конфиденциальность персональных данных - это обязательное для соблюдения оператором или иным получившим доступ к персональным данным лицом требование не допускать их распространения без согласия субъекта персональных данных или наличия иного законного основания (пункт 10 статьи 3 Закона о персональных данных).

Согласно положениям статей 7 и 9 Закона о персональных данных любые действия с персональными данными (предоставление, обработка) осуществляются операторами связи либо третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, только с согласия субъекта этих персональных данных, которое может быть им же и отозвано. Исключения из данного правила подлежат установлению федеральными законами, которыми предусматриваются случаи обязательного предоставления субъектом персональных данных своих персональных данных в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласия субъекта персональных данных не требуется в случае, если обработка персональных данных осуществляется на основании федерального закона, устанавливающего ее цель, условия получения персональных данных и круг субъектов, персональные данные которых подлежат обработке, а также определяющего полномочия оператора (пункт 1 части 2 статьи 6 Закона о персональных данных).

На основании изложенного, любая передача персональных данных третьим лицам возможна только с согласия субъекта этих персональных данных.

Заявитель в обоснование своих требований ссылается на положение пункта 4 статьи 6 Закона о персональных данных, предусматривающей, что в случае, если оператор на основании договора поручает обработку персональных данных другому лицу, существенным условием договора является обязанность обеспечения указанным лицом конфиденциальности персональных данных и безопасности персональных данных при их обработке.

При этом заявителем не учтено, что в соответствии с вышеуказанными положениями Закона о персональных данных, прежде чем заключать с третьими лицами договор с поручением на обработку персональных данных, в первую очередь необходимо получить согласие субъекта этих персональных данных, а потом, в силу положения пункта 4 статьи 6 данного закона, указать в договоре на обязанность обеспечения третьим лицом конфиденциальности персональных данных и безопасности персональных данных при их обработке.

Пункт 3.3 Договора об оказании услуг подвижной связи Общества содержит императивное условие об обязательном согласии в передаче персональных данных третьим лицам, привлекаемым Оператором на основании соответствующих договоров для исполнения своих обязательств по договору. Указанное условие договора не дает право выбора потребителю, потребитель фактически не может отказаться от дачи своего согласия на передачу своих персональных данных третьим лицам.

На основании изложенного, выводы Управления в оспариваемом предписании по пункту 3.3 Договора признаются судом законными и обоснованными.

Довод представителя Общества о том, что термин «предоплатная система расчетов», использованный в пункте 6.4.1 Договора, является тождественным терминам «авансовый платеж» либо «отложенный платеж», в связи с чем, данный пункт не противоречит пункту 43 Правил оказания услуг подвижной связи признается судом обоснованным.

В тоже время судом признается и обоснованным довод ответчика о том, что пунктом 43 Правил оказания услуг подвижной связи используется иной термин, более распространенный в использовании - «авансовый платеж», применение термина «предоплатная система расчетов» может вызвать у потребителя неясности и вопросы.

В соответствии с положением части 1 статьи 198 АПК РФ ненормативный правовой акт государственного органа может быть признан недействительным только в случае, если оспариваемый акт не соответствует закону и нарушает законные права и интересы заявителя в сфере его предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создаёт иные препятствия для осуществления экономической деятельности.

Заявителем не указано, каким образом уточнение термина в пункте 6.4.1 Договора в точном соответствии с пунктом 43 Правил оказания услуг подвижной связи нарушит его законные права и иные интересы в сфере его экономической деятельности.

На основании изложенного, требование заявителя о признании предписания Управления в части пункта 6.4.1 Договора удовлетворению не подлежит.

Довод заявителя о том, что условие пункта 6.4.1.6 Договора, не противоречит положению пункта 47 Правил оказания услуг подвижной связи и, соответственно, не нарушает прав потребителя, поскольку в случае нарушения условий Договора потребителем, Оператор по истечении шести месяцев, вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор, признается судом ошибочным по следующим основаниям.

Согласно пункту 6.4.1.6 Договора об оказании услуг подвижной связи, если новая карта не активирована (или денежные средства не внесены по другим каналам) до истечения 180 дней, Договор считается расторгнутым сторонами в порядке, определенным договором, обязательства сторон прекращаются.

Согласно пункту 47 Правил оказания услуг подвижной связи оператор вправе приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения. В случае не устранения нарушения в течение шести месяцев со дня получения абонентом от оператора связи уведомления, оператор связи вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор.

Исходя из пункта 6.4.1.6 Договора, не следует, что расторжение Договора Оператором в одностороннем порядке предусмотрено только в связи с нарушениями потребителем условий Договора, например в связи с возникшей задолженностью. Данным условием предусмотрена обязательная активация карты либо внесение денежных средств не позднее 180 дней, фактически даже при наличии денежных средств на счете потребителя.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны только по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ и другими законами.

Довод представителя Общества о том, что по данному пункту Договора имеется вступивший в законную силу судебный акт, имеющий преюдициальное значение для настоящего дела, а именно, решение Арбитражного суда Смоленской области по делу № А62-489/2010 от 29.10.2010 по заявлению ОАО «Вымпел-Коммуникации» к Управлению Роспотребнадзора Смоленской области о признании недействительным постановления об административной ответственности, в котором суд признал вышеуказанное условие договора не противоречащим законодательству РФ и не ущемляющим права потребителей, не может быть принят во внимание в силу части 2 статьи 62 АПК РФ, поскольку в указанном деле участвуют иные лица.

Вывод суда был обусловлен иным предметом заявленных требований, совокупностью определенных доказательств, представленных сторонами при рассмотрении конкретного спора, в связи с чем, не может автоматически распространяться на все правоотношения с участием ООО «Вымпел-Коммуникации» и иных потребителей.

Позиция заявителя о том, что гарантийный взнос, предусмотренный пунктом 6.4.2.9 Договора, не является авансом или платежом в оплату услуг связи, а в соответствии со статьей 329 ГК РФ, является способом обеспечения исполнения обязательства, в связи с чем применение ответчиком пункта 1 статьи 31 Закона о защите прав потребителей в данном случае, ошибочно, не может быть принят судом во внимание по следующим основаниям.

Согласно пункту 45 Правил оказания услуг подвижной связи оператор связи обязан вернуть неиспользованный остаток денежных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о защите прав потребителей требование потребителя о возврате уплаченной денежной суммы подлежит удовлетворению в десятидневный срок со дня предъявления соответствующего требования.

Согласно пункту 6.4.2.9 Договора гарантийные взносы используются при расторжении или прекращении Договора для погашения задолженности абонента по неисполненным обязательствам по договору. Остаток гарантийных взносов определяется оператором и возвращается абоненту не ранее пятнадцатидневного срока после проведения Оператором всех расчетов по оказанным абоненту услугам в соответствии с условиями договора.

На основании изложенного, при расторжении или прекращении договора гарантийные взносы прекращают свою функцию в качестве обеспечения исполнения обязательства и служат средством расчета в качестве платежа.

Следовательно, вывод Управления в оспариваемом предписании о нарушении Обществом положения части 1 статьи 31 Закона о защите прав потребителей при установлении в Договоре пятнадцатидневного срока возврата остатка гарантийных взносов после проведения всех расчетов, является законным и обоснованным.

Довод заявителя о том, что включение в пункт 8.1 Договора информации о свойствах оказываемой услуги и ее специфики, в частности об ухудшении качества связи вблизи или внутри зданий, обусловлено не позицией Оператора, а законами физических явлений, которые Оператор изменить не в силах, судом признается необоснованным.

В соответствии с положениями пунктов 5-7 Правил оказания услуг подвижной связи оператор связи вправе временно прекращать или ограничивать абоненту оказание услуг подвижной связи только при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера в порядке, определенном законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Для пользования услугами подвижной связи к сети подвижной связи может быть подключена только такая абонентская станция (абонентское устройство), которая соответствует установленным требованиям.

Оператор связи обеспечивает абоненту возможность пользования услугами подвижной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

В случаях, установленных в Требованиях к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи от 27.09.2007 № 113, пунктом 21 Правил применения абонентских станций (абонентских радиостанций) сетей подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 19.02.2005 № 21, к ухудшению качества связи также могут привести наличие абонентского устройства, не соответствующего установленным требованиям, неисправности или перегрузки сети связи, недостатки проектировании сети связи. Перерыв связи вблизи зданий в силу естественных условий распространения радиоволн нормативными правовыми актами и техническими условиями не предусмотрены.

Напротив, как было указано выше, оператор связи обязан обеспечить абоненту возможность пользования услугами подвижной связи 24 часа в сутки, вне зависимости от его местонахождения в пределах покрытия сети, в частности внутри или около здания.

На основании изложенного, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-181, 201 АПК РФ, Арбитражный суд Магаданской области

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу «Вымпел - Коммуникации» отказать.

2. Решение подлежит исполнению после вступления его в законную силу.

3. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Адаркина Е.А.